T. C. İStanbul 16. AĞIr ceza mahkemesi (cmk 250. Maddesi İle görevli) dosya no

Bir diğer husus;

Fenerbahçe Spor Kulübü yönetiminin bir örgüt olarak gösterilip kabul edildiği iddiaları, tamamen gerçek dışı, oluş ile bağdaşmayan, bir kısım sanıkların spor kulübünün temsil ettiği büyük toplumsal kitlenin desteğini almaya ve tümüyle kendilerini suçtan kurtarmaya dönük çaba olarak değerlendirilmiştir.

Nitekim Fenerbahçe Spor Kulübü'nde 15 asil ve 5 yedek olmak üzere toplam 20 yönetici bulunmasına rağmen bu yöneticilerden yalnızca, suçla ilişkili oldukları belirlenen sanıklar Aziz Yıldırım, İlhan Yüksel Ekşioğlu, Mehmet Şekip Mosturoğlu ile Alaeddin Yıldırım hakkında kamu davası açılmış, mahkememizce yapılan yargılama sonunda eylemleri sabit görülerek cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma aşamasında anılan sanıklar dışında Fenerbahçe Spor Kulubü Yönetim Kurulu Üyesi olan kişilerin suç örgütü kurma ve üye olma ile şike ve teşvik suçlarını işlediklerine dair herhangi bir delil ve emare elde edilemediği gibi suçla ilgisi olmayan bu yöneticilerin, adları geçen sanıklar tarafından yürütülen şike ve teşvik faaliyetlerinden haberdar olduklarına dair de herhangi bir bulgu tespit edilememiştir. Bu durum dahi sanıkların, Fenerbahçe Yönetim Kurulu'nun yargılandığı yönündeki savunmalarını çürüttüğü gibi suç işleyen birkısım sanıkların, özellikle sanık Aziz Yıldırım'ın suçlarını perdelemek amacıyla diğer savunmalar yanında bu yöndeki savunmaları da dile getirdiklerini göstermektedir.

Demokratik bir hukuk devletinde suç isnadı altında bulunan bir kişinin, işgal ettiği makamlar ile temsilcisi olduğunu iddia ettiği toplumsal yapıların büyüklüğünün, adeta suçsuzluğuna karine olması gerektiğini savunması kabul edilebilir bir durum değildir.

Bu bağlamda;

Mahkememizce yapılan yargılama ve verilen hüküm; spor kulüpleri ve yönetimleri değil, centilmenlik ve sportmenlik çerçevesinde sürmesi gereken rekabet ortamını, kulüpleri lehine sözde avantaj sağlama çabası içerisine girerek, başta kendi kulübü olmak üzere tüm spor izleyicileri ve taraftarları, alınlarının teriyle sahada mücadele eden sporcular, teknik heyet olmak üzere tüm spor camiasına karşı suç işleyen sanıklar ve onlara yüklenen teşvik ve şike suçlarına ilişkindir.

GÖREVE İLİŞKİN:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13.12.2011 tarih ve 2011/1-200 Esas, 2011/263 Karar sayılı içtihadında ;

"5271 sayılı CYY’nın “Görevsizlik kararı verilemeyecek hâl” başlıklı 6. maddesinde;

“Duruşmada suçun hukukî niteliğinin değiştiğinden bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya alt dereceli mahkemeye gönderilemez” hükmüne,

“Bağlantı kavramı” başlıklı 8. maddesinde;

(1) Bir kişi, birden fazla suçtan sanık olur veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunursa bağlantı var sayılır.

(2) Suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiilleri de bağlantılı suç sayılır” hükmüne,

“Davaların birleştirilerek açılması” başlıklı 9. maddesinde;

“(1) Bağlantılı suçlardan her biri değişik mahkemelerin görevine giriyorsa, bunlar hakkında birleştirilmek suretiyle yüksek görevli mahkemede dava açılabilir” hükmüne

“Görülmekte olan davaların birleştirilmesi ve ayrılması” başlıklı 10. maddesinde;

(1) Kovuşturma evresinin her aşamasında, bağlantılı ceza davalarının birleştirilmesine veya ayrılmasına yüksek görevli mahkemece karar verilebilir.

(2) Birleştirilen davalarda, bu davaları gören mahkemenin tâbi olduğu yargılama usulü uygulanır.

(3) İşin esasına girdikten sonra ayrılan davalara aynı mahkemede devam olunur” hükmüne,

“Geniş bağlantı sebebiyle birleştirme” başlıklı 11. maddesinde;

“(1) Mahkeme, bakmakta olduğu birden çok dava arasında bağlantı görürse, bu bağlantı 8 inci maddede gösterilen türden olmasa bile, birlikte bakmak ve hükme bağlamak üzere bu davaların birleştirilmesine karar verebilir” hükmüne,

“Bazı suçlara ilişkin muhakeme” bölümde yer alan “Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi” başlıklı 250 maddesinde;

“(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür…” hükmüne,

5271 sayılı CYY’nın 250. maddesi uyarınca kurulan Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemelerin kovuşturma usulünü belirleyen “kovuşturma” başlıklı 252. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde ise “Bu Kanunun 6 ncı maddesi, 250 nci madde kapsamına giren suçlara bakan ağır ceza mahkemeleri hakkında uygulanmaz” hükmüne yer verilmiştir.

5271 sayılı CYY’nın 250. maddesinde, bu madde kapsamına giren suçların kovuşturmasının, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca görevlendirilen ve yargı yetkisi birden fazla ili kapsayan Ağır Ceza Mahkemelerince yapılacağı belirtilmiş, maddenin 1. fıkrasında, mahkemenin görev alanındaki suçlar sınırlı olarak belirtilmiş, Yasanın 251. maddesinde soruşturma, 252. maddesinde ise kovuşturma ile ilgili hükümlere yer verilmiştir. Bu genel düzenleme yanında, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 3. maddesinde terör suçları, 4. maddesinde ise terör amacı ile işlenen suçlar tanımlanmak suretiyle bu suçlara da 5271 sayılı CYY’nın 250. maddesi uyarınca kurulmuş Ağır Ceza Mahkemelerince bakılacağı anılan Yasanın 9. maddesinde hüküm altına alınmış, ayrıca bir kısım Özel Yasalarda da, bu mahkemenin görev alanında yer alan suçlarla ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan bu normlar uyarınca belirtilen suçların yargılamalarının, özel ve sınırlı görevli Ağır Ceza Mahkemesince yapılıp sonlandırılması zorunlu olup, bu konuda herhangi bir ayrıksı düşünce de bulunmamaktadır.

CYY’nın 250. maddesinde sayılan suçlarla birlikte işlenen araç suçlar, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar ve bu mahkemelerin görev alanında bulunan suçların kanıtını ve dayanağını oluşturan suçlardan açılacak davalara dahi zorunlu bağlantı nedeniyle, CYY’nın 250. maddesi uyarınca kurulan Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemelerce bakılması zorunludur.

CYY’nın 250. maddesi uyarınca kurulan Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanında bulunan suçlarla eylemsel bağ bulunan davaların hem kısa zamanda bitirilmesi, hem de aynı sanık veya eylemle ilgili kanıtların bir arada toplanıp, bir bütün halinde değerlendirilmesi ve somut gerçeğin en doğru şekilde ortaya çıkarılmasının başka yolu da yoktur.

Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesinin iddianame ile açılan davada iddianameyi kabul ederek, görevsizlikle gönderilen dosyada karşı görevsizlik kararı vermeyerek veya merci tayini yoluyla Yargıtay 5. Ceza Dairesince görevlendirilerek başladığı yargılama faaliyetinde delilleri toplayıp, eylemlerin nitelendirmesini yaparak yargılamayı tamamlaması ve tüm suçlar yönünden davayı sonuçlandırması gerekir. Bu kabul, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğunu belirten Anayasamızın 141/4 ile davaların makul bir süre içerisinde bitirilmesi gerektiğini vurgulayan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddeleri uyarınca dava ekonomisi, adalet dağıtımında istikrar ve çabukluk sağlanması esaslarının bir sonucudur. Anılan uygulama Özel Görevli Mahkemelerin görevlerinin kanunla sınırlandırılmış olması ilkesine de aykırılık oluşturmaz.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.02.1990 gün ve 372-10 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Diğer taraftan, bir kısım ayrıksı düzenlemeler nedeniyle Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada savunma hakkının kısıtlandığı ileri sürülebilir ise de; Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesinin görev alınan giren suçtan beraat hükmünün verildiği âna kadar sanıkların aynı usulle yargılanması, Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararı sonrasında genel mahkemelerce yenilenecek usul işlemleri ve devam edecek olan yargılama süreci nedeniyle yargılamanın makul sürede sonuçlandırılamaması sonucunu ortaya çıkaracaktır. Tüm kanıtları toplayan ve değerlendiren CYY’nın 250. maddesi uyarınca kurulan Ağır Ceza Mahkemesince yargılamanın sonuçlandırılması davaların en hızlı ve doğru şekilde bitirilmesini sağlayacağı gibi bu durum savunma hakkını sınırlayan bir sonuç da doğurmayacaktır" ifadelerine yer verilmiştir.

İddianamedeki anlatım ve suça ilişkin vasıflandırma, sanıklar hakkında uygulanılması talep edilen sevk maddeleri, Mahkememizin görev alanında bulunan suçlarla şahsi ve eylemsel bağ bulunduğu iddia edilen davaların hem kısa zamanda bitirilmesi, hem de aynı sanıklar veya eylemle ilgili kanıtların bir arada toplanıp, bir bütün halinde değerlendirilmesi ve somut gerçeğin en doğru şekilde ortaya çıkarılmasının sağlanması, dava ekonomisi, adalet dağıtımında istikrar ve çabukluk sağlanması, davaların en hızlı ve doğru şekilde bitirilmesi ilkeleri de gözetildiğinde yetkisini Anayasa ve kanunlardan, gücünü ise adına karar verdiği Milletimizden alan İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesi'nin davaya bakmakta görevli olduğunda şüphe yoktur ve bu nedenle yargılamaya devamla sanıklar hakkında hüküm tesis edilmiştir.

Kls 102 dizi 215 de Prof. Dr İzzet Özgenç tarafından verilen ve Sanık Aziz yıldırım müdafi tarafından dosyaya sunulan hukuki mutalaada "örgütten haraketle görevli mahkeme belirlenmiştir, Ancak, davanın görüldüğü özel yetkili ağır ceza mahkemesinin bu ön kabulün dayanaksız olduğuna kanaat getirmesi halinde, görevsizlik kararı vererek, dosyayı HSYK'nın ihtisas mahkemesi olarak görevlendirdiği asliye ceza mahkemesine göndermesi gerekir" denilmektedir.

Oysa; 5235 sayılı Kanununun Ağır Ceza Mahkemelerinin görevini düzenleyen 12. Maddesinde; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m.148), irtikap (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m.204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflas (m. 161) suçları ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir" amir hükmüne yer verilmiştir.

Cezalandırılmalarına karar verilen tüm sanıklar için lehe aleyhe yasa değerlendirmesinin yapılmasındaki zorunluluk ve bir kısım sanıkların yönünden 6250 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesi meri 6222 sayılı Yasa ile hüküm kurulduğu hususları gözetildiğinde görevli mahkemenin, söz konusu "hukuki mütalaada" belirtildiği gibi Asliye Ceza Mahkemesi olması hukuken mümkün değildir.

ŞİKE ve TEŞVİK SUÇUNDA ANLAŞMA

Savunmalarda çokça dile getirilen, “sahanın içinde şike yoksa dışında da yoktur”, “şikenin sahaya yansımamış olması”, gibi sübjektif/göreceli tespitlerin, ceza yargılaması yönüyle bir anlam ifade etmediğinin öncelikle bilinmesi gerekmektedir.

Şöyleki:

Yasa koyucu; 6222 SY’nın 11. Maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin eden ya da kendisine menfaat temin edilen kişi için suçun, kazanç veya menfaatin temin edildiği anda oluşacağını kabul etmiştir.

Suçun oluşması için faillerin bu amaçla hareket etmeleri yeterli olup, müsabakanın sonucunun anlaşma doğrultusunda gerçekleşmesi şart değildir. Bir başka ifadeyle, şike suçunun oluşması için, faillerin amacına ulaşmaları gerekmez. Önemli olan müsabakanın sonucunu etkilemek amacıyla menfaatin sağlanması veya bu hususta anlaşmaya varılmış olmasıdır.(Prof. Dr Mahmut Koca; 6222 Sayılı Sporda Şiddet Ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunda Düzenlenen Suçlar Ve Kabahatler)

Bu bağlamda anılan suç, kazanç veya sair menfaatin temin edildiği anda tamamlanmaktadır. Suçun tamamlanmamış olması yani kazanç veya sair menfaatin temin edilmemiş olması durumunda, bu aşamaya kadar gerçekleşen eylemlerin, teşebbüs hükümlerine göre değerlendirilip cezalandırılması gerekmektedir.

Ancak; 6222 SY’nın 11. Maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “kazanç veya sair menfaatin temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezalandırılır” diyerek, esasen şike ve teşvik suçu bir nevi teşebbüs suçu olarak düzenlenmiştir. Ancak yasa koyucu suç siyaseti gereği bu halde de failin, suçun tamamlanmış şekliyle cezalandırılması esasını kabul etmiştir.

Şike ya da teşvik suçunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için tarafların mutlaka bir araya gelmeleri gerekmediği gibi bu anlaşmanın bir şekil şartına bağlı olduğu da düşünülemez. Belirli bir spor müsabakasının sonucunu etkileme noktasında etkin olabilecek aktörlerden birisi ile bu amaca yönelik kazanç veya sair menfaat temin/vaat eden kişi/kişilerin şike ya da teşvik konusunda fikir birliği içinde olmaları anlaşmanın yapılmış sayılması için yeterlidir. Zira hukuka aykırı ve kanunun suç olarak tanımlayıp ağır yaptırıma bağladığı bir fiilin (şike/teşvik anlaşmasının), hukuken korunan bir şekil şartına bağlanması, izahı kabil bir düşünce değildir.

Bu bağlamda; içerikleri noktasında bir itiraza konu olmayan (nitekim birkaç itiraza konu tape kayıtlarının bulunması sebebiyle tapelerin bir çoğunluğu canlı kayıtlarla karşılaştırılmış, duruşmada sanıklara dinlettirilmiş ve tape edilen telefon görüşmelerinin kayıtlarla birebir uyumlu olduğu anlaşılmıştır) ve sıhhati hususunda Mahkememizde tam bir vicdani kanaat hâsıl olan iletişim tespiti tutanaklarının, fiziki takipler, birkısım sanıkların farklı sebepler ileri sürerek kabul ettikleri para alışverişleri, araba alışverişi, yine farklı sebeplerle dile getirdikleri buluşmalar ve özellikle dosyada belirtilen maçlara yönelik telefon görüşmelerinin ve buluşmaların tam da şike ve teşvik anlaşmalarının maç öncesinde yapılması dikkate alındığında, mahkememizce subutu kabul edilen eylemlerin maddi kanıtlarla desteklendiği, farklı sanıkların kronolojik süreç içerisinde birbirlerini doğrulamaları karşısında suçun nitelendirilmesine ilişkin yeterli bilgileri içerdiği ve bu nedenle hüküm vermeye elverişli olduğu anlaşıldığından, iletişim tespitine ilişkin tutanaklara itibar edilmiş ve hükme esas alınmıştır.

Bu arada hukuka uygun olarak alınan mahkeme kararı doğrultusunda dinlenen telefon görüşmelerinin tek başına delil olamayacağı hususundaki savunmalar dikkate alındığında kısaca şu hususu belirtmekte yarar vardır.

Yüksek Yargıtay'ın istikrar kazanmış içtihatlarından da anlaşılacağı üzere, telefon görüşmeleri tek başına delil olamaz. Telefon görüşmelerinin delil olarak değerlendirilebilmesi için görüşmelerin yanında bu görüşmelere ilişkin bir suç olgusunun bulunması gerekir. Örneğin iki şahıs arasında silah ya da uyuşturucu ticaretine yönelik bir telefon görüşmesi yapılmasına rağmen suç unsurları ele geçmediğinde veya kriminal raporlarda uyuşturucu ya da silah niteliği taşıyan bir tespit yapılmadığında doğaldır ki sadece telefon görüşmelerine dayanılarak bir mahkumiyet kararı tesis edilemez. Telefon görüşmelerinin yanında, suç unsurunun ele geçmesi gerekir.

Bu bağlamda davaya konu olay değerlendirildiğinde münhasıran telefon görüşmelerinin bulunduğunu, başkaca delil bulunmadığını söylemek gerçekçi olmadığı gibi dosya kapsamı ile de uyumlu bir savunma değildir. Zira şike ve teşvik girişimlerine ilişkin telefon görüşmeleri yanında bu amaca yönelik gerçekleştirilen buluşmalar ve para naklinin söz konusu olduğu, suç konusu görüşmelerin (şike ve teşvik anlaşmalarının ya da teşebbüslerinin) müsabaka öncesinde vuku bulduğu, bu görüşmelere müsabakalarının yapıldığı, dolayısıyla telefon görüşmelerine konu olguların dosyada mevcut olduğu açık ve nettir. Örneğin 2 şahıs arasında şike ve teşvik konusunda görüşmele yapılmasına rağmen bu telefon görüşmlerine konu herhangi bir spor müsabakasının yapılmaması durumunda doğal olarak tek başına bu telefon görüşmelerini, şike ve teşvik eylemlerinin sübutunda yeterli kabul edilmeyecek ve suç olarak vasıflandırılıp mahkumiyetle neticelendirilmesi mümkün olmayacaktır. Burada mahkememizce cezalandırılma yoluna gidilirken telefon görüşmelerine konu şike veya teşvik anlaşması yada teşebbüsü bağlamında bir spor karşılaştırılmasının varlığı mahkememizce zorunlu kabul edilmiştir. Yine örgüt üyeliği suçu bakımından da yalnızca telefon görüşmeleri baz alınmamış, örgütsel faaliyetin varlığına işaret eden eylemler göz önüne alınmıştır.

Yasa koyucu yukarıda değinildiği üzere teşebbüs hükümleri içerisinde değerlendirilmesi gereken fiili, suç siyaseti gereği tamamlanmış gibi kabul ettikten sonra, maddenin üçüncü fıkrası ile teşebbüsü düzenlemiş ve anlaşmanın varlığını da aramayarak, “kazanç veya sair menfaat vaat veya teklifinde bulunulması halinde, anlaşmaya varılamadığı takdirde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması dolayısıyla cezaya hükmolunur” demek suretiyle şike veya teşvik teklifini dahi suç kabul etmiş ve teşebbüs hükümlerine göre cezalandırılmasına hükmetmiştir.

5237 sayılı TCK'nın; 192. maddesinde, uyuşturucu suçunda suçun haber alınmasından sonra diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet eden fail için; 168. maddesinde, yağma suçunda, kovuşturma başladıktan sonra pişmanlık gösteren fail için; 221. maddesinde hüküm verilinceye kadar terör örgütü üyeleri için etkin pişmanlık düzenlemesine yer vermesine karşın, yasa koyucu ne kadar sert ve kararlı olduğunu ortaya koymak adına, 6222 sayılı Yasa’nın 11. maddesinin 8. bendindeki etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemesinde; “müsabaka yapılmadan önce suçun ortaya çıkmasını sağlayan kişiye ceza verilmez” diyerek, dosyamız özelinde yargılama konusunun futbol müsabakası olduğu da gözetildiğinde, müsabakanın hakem tarafından sona erdiğini ilan eden son düdükten önce pişmanlığını izhar etmeyen kişinin dahi bu suçtan cezalandırılmasına hükmetmiştir. Bu yasal düzenleme karşısında, örneğin yapılan şike/teşvik anlaşması neticesinde menfaat temin eden/edecek olan futbolcu, müsabaka sona ermeden devre arasında şike/teşvik fiilinin ortaya çıkmasını sağladığı takdirde suç oluşmasına rağmen, kendisine ceza verilmeyecek ve fakat anlaşmanın diğer tarafı ceza almaktan kurtulamayacaktır. Müsabakanın sona ermesinden sonra ise hiçbir şekilde etkin pişmanlık kabul edilmemiştir.

Şike ve teşvik suçu, rüşvet suçuna benzer bir düzenleme ile 6222 sayılı Kanun’da yerini almıştır.

5237 sayılı TCK'nın 252. maddesinde; “Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” denilmektedir. 6222 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde de, “kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” ifadesine yer verilmiştir .

765 sayılı mülga TCK döneminde ise bu şekilde açıkça bir düzenleme olmamasına karşın, gerek doktrin (Bkz. Önder, a. g. e., s. 153vd.; Erem, a. g. e., s. 1335;Dönmezer, a. g. e., s. 99;Erman-Ozek, a. g. e., s. 88;Gözübüyük, a. g. e., , s. 741.ve uygulama) ve gerekse Yargıtay uygulamalarında, rüşvet suçunun anlaşma ile tamamlandığı kabul edilmiştir.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18. 5. 1999 tarih ve 5–119/121 sayılı içtihadında da; “Rüşvet suçu bir anlaşmayla oluştuğundan tarafların rızalarının gerçekte uyum halinde olmasının koşul bulunduğu...” ifadeleri ile anlaşmaya vurgu yapılmıştır.

Yargıtay 5. CD, 07.12.2000 tarih ve 2000/3140–6923 sayılı; “Kadastro teknisyeni olan sanık K. B’ın müştekinin arazilerinin tapulama tespiti sırasında “bir kuzu ve 10. 000. 000 lira verirsen işlerin kolay olur” demek suretiyle rüşvet istediği, müştekinin de kabul ettiği, bilahare müştekinin vaadini yerine getirmemesi nedeniyle sanığın haber gönderip sıkıştırması üzerine şikâyette bulunduğu, bu durumda rüşvet anlaşması meydana geldikten sonra vaki vazgeçmenin suçun oluşumuna engel olmayacağı gözetilerek, sanığın eyleminin TCK’nın 212/1. maddesine uyan rüşvet alma suçunu oluşturduğu halde, yazılı şekilde görevi kötüye kullanma suçunda hüküm kurulması” şeklindeki kararı ile “rüşvet anlaşması meydana geldikten sonra vazgeçmenin suçun oluşumuna engel olmayacağı” belirtilmiştir.

Yargıtay 5. CD, 21.01.2002 tarih ve 2602/87 sayılı kararında “sanığın yapması gereken ve görevli olduğu kapatma işlemini yapmamak için yaptığı teklifin müşteki tarafından kabul edilmesi nedeniyle rüşvet anlaşmasının gerçekleştiği gözetilerek sanığın nitelikli rüşvet alma suçundan cezalandırılması yerine, yazılı şekilde görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması yasaya aykırıdır” diyerek yapılan teklifin kabulü ile rüşvet anlaşmasının gerçekleştiği ve bu suçtan mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda değinildiği üzere, 765 sayılı mülga TCK döneminde, 5237 sayılı TCK’nın 252. maddesindeki gibi kesin ve net bir düzenleme olmamasına karşın, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve bu suçlara bakmakla görevli 5. CD’nin özetlenen içtihatları anlaşma ile suçun oluştuğunu kabul ettiğine göre, söz konusu içtihatların, ilk kez bir ceza yargılamasına konu olan 6222 Yasa’nın 11. maddesindeki “kazanç veya sair menfaat temini hususunda anlaşmaya varılmış olması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” düzenlemesi bağlamında yol gösterici olduğunu ve suçun sübutuna dair hukukçu olmayanların dahi kolayca anlayabileceklerini, izaha gerek dahi bulunmamaktadır.

6222 sayılı Yasada değişiklik öngören ve Cumhurbaşkanı tarafından bir kez daha görüşülmek üzere iade edilen 6250 sayılı Yasanın kabulüne ilişkin, TBMM'de 23.Kasım 2011 tarihinde yapılan 24. Dönem 2. Yasama Yılı 22. Birleşim'inde konuşan Adalet komisyonu Başkan Vekili Hakkı Köylü konuşmasında; "... Bunun dışında, işte bugün görüşmekte olduğumuz şike ve teşvik primine ilişkin bir düzenleme de yapıldı. Hepinizin bildiği gibi, bir spor müsabakasının sonucunu etkilemek amacıyla bir başkasına kazanç veya sair menfaat temin eden bir kişi şike suçundan dolayı cezalandırılıyor. Bundan dolayı bir menfaat alan kişi de aynı şekilde bu suçun ortağı olarak cezalandırılıyor.

Bu suçun oluşması için iki tarafın birbirine para vermesi şart değil, müsabakanın bu şekilde oynanması da şart değil. Eğer taraflar şike konusunda anlaşmışlarsa, belirtilen menfaat, kazanç yerine getirilmiş olsun olmasın, müsabaka yapılmış olsun olmasın ve müsabaka istenilen anlaşmaya uygun olarak isterse yapılmasın, sadece şike anlaşmasının yapılması hâlinde dahi suç teşekkül ediyor ve tamamlanmış sayılıyor. Dolayısıyla tamamlanmış olarak cezaya hükmediliyor.

Ancak bir taraf şike teklifinde bulunur, karşı taraf kabul etmezse; bu takdirde suç teşebbüs derecesinde kalmış sayılıyor ve teşebbüsten ceza kuruluyor.

Bu kanun düzenlenirken rüşvet suçuyla mukayese edildi. Esasında Futbol Federasyonu ile Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü yetkililerinin birlikte hazırlamış olduğu, özellikle Federasyonun ağırlıklı olarak içinde olduğu kanun taslağında bu cezalar çok daha yüksekti. Yani o günlerde belki bazı maçlarda meydana gelen olayların, yani kamuoyunu bayağı rencide edecek tarzda, rahatsız edecek tarzda meydana gelen olayların da belki etkisiyle çok daha yüksek hazırlanmıştı. Ama biz, sonradan bu kanun görüşmeleri sırasında hatta tasarının son şekli verilirken buna müdahil olduk ve cezayı buraya kadar getirdik ama buna rağmen, bu ceza yüksek görüldü.

Cezanın bu şekilde olmasının asıl sebebi, bu suçun rüşvet suçuna benzer bir suç olmasıydı. Rüşvetin Ceza Kanunu'muzdaki karşılığının alt sınırı dört yıldan başlamaktadır. Rüşvet suçunda 2 kişi vardır, bazen 3 kişi olur, bazen bundan mağdur olan birisi de olmayabilir ama 2 kişi arasında kanunsuz bir iş yapılmıştır. Burada ne vardır? Buradaki taraflar, bu şike anlaşmasından zarar gören taraflar kimlerdir? Şike anlaşmasından, bu şike ile maçın şikeye uygun olarak sonuçlanmasından dolayı zarar gören karşıda başka bir futbol kulübü vardır, bu kulübün yöneticileri, futbolcuları vardır, bu kulübün binlerce, on binlerce taraftarı vardır, Toto oynayanlar vardır, İddaa, bahis oynayanlar vardır. Bunların hepsi bundan mağdur olmuştur, zarar görmüştür. İşte bundan dolayıdır ki, bu suçun mağdurlarının, zarar görenlerinin çok daha fazla olmasından dolayı şike suçunun cezası daha yüksek tutulmuştur.

Ama görünen o ki kamuoyunda veya siyasi parti gruplarının nezdinde ve futbol camiasında, bunun cezasının bu kadar da çok olması anormal olarak kabul edilmiştir; olabilir, ona bir şey demiyorum. Bu ceza düzenlemesi belki bizim tarafımızdan yapıldığı sırada fazla olmuş olabilir, bunu tabii ki takdirle karşılıyorum. Dolayısıyla, ceza "beş yıldan on iki yıla kadar" olan ceza, "bir yıldan üç yıla kadar" olarak değiştirilmiştir. Başka ne yapılmıştır?

Tabii ki kamuoyunda şöyle bir algı var şu anda, onun da olmamasını istiyoruz: Beş yıllık ceza bir yıla inince, bu sanki bir afmış gibi değerlendirmeler olabilir. "Hemen hapisten çıkar, ceza da paraya çevrilir, tecil eder." diye düşünenler olabilir ama şunu da gözden uzak tutmamak lazım: Ceza miktarı aşağıya inmiştir, bir yıllık ceza paraya da çevrilebilir, seçenek yaptırımlara da çevrilebilir, hükmün açıklanması da geri bırakılabilir ama işte bu algıyı ortadan kaldırmak için de burada bir denge kurulmaya çalışılmış. Dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve paraya çevrilmesine, ertelenmesine imkân tanınmamıştır. Dolayısıyla bu suçtan ceza alan kişiler hapis cezasını fiilen cezaevinde üçte 2'sini yatmak suretiyle çekecekler, ondan sonra tahliye olacaklardır yani mahkûm olanlar" (http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tutanak_g_sd.birlesim_baslangic?PAGE1=1&PAGE2=1&p4=21043&p5=B) ifadeleri ile yukarıda açıklanan hususların yasanın yapılış aşamasında gözetildiğini açıkça belirtmiştir.

Özetle; ceza yargılamasının konusu, şike veya teşvik suçunun sahaya yansıyıp yansımaması değil, şike ve teşvik “anlaşmasının” vaki olup olmadığıdır. Sanıkların, sübutu kabul edilen şike ve teşvik eylemleri, bu çerçevede değerlendirilmiştir.