Tabla de contenido

MAGISTRADO PONENTE:

DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Auto Segunda Instancia
FECHA:

27/08/2007
DECISION:

Confirma la decisión, envia a Fiscal de justicia y paz
PROCEDENCIA:

Tribunal de Justicia y Paz

CIUDAD:

Bogotá D.C.
PROCESADO:

BARBOSA LEON, HUGO HERNANDO

PROCESO:

27873
Salvamento de Voto

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Fin extracto providencia 27467

FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Alcance probatorio de la nota verbal diplomática/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Antijuridicidad formal y material/ EMBAJADA DIPLOMATICA-Convención de Viena de 1961: Privilegios y dispensas/ EMBAJADA DIPLOMATICA-Convención de Viena de 1961: Prohibición para designar personal diplomático/ PRISION DOMICILIARIA-Análisis de las características familiares, laborales y sociales/ PRISION DOMICILIARIA-Residente en el exterior
1. En lo atinente al alcance probatorio de estos documentos, se tiene que las notas verbales han sido reconocidas en el ámbito internacional como uno de los medios idóneos para intercambiar comunicaciones entre los Estados y las representaciones diplomáticas acreditadas ante ellos.
En el orden interno, la Guía Diplomática y Consular de la República de Colombia determina en su artículo 190 los tipos de misivas que deben utilizar las misiones diplomáticas para comunicarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores del país receptor, con las delegaciones extranjeras y en general con cualquier entidad a la que deban dirigirse.
Entre ellos aparece la Nota Verbal, respecto de la cual se indica "Se utiliza para comunicaciones de menor entidad. (Debe su nombre a que por lo general estas notas recogían o resumían cuestiones que habían sido previamente tratadas en forma verbal). Se dirigen de entidad a entidad y van redactadas en tercera persona sin firma: se inicia y termina con invariables fórmulas de cortesía(1).
La Circular Permanente de Servicio sobre normas de correspondencia que integra la citada Guía se refiere en el numeral 2.2.2. a la nota verbal en idénticos términos y precisa "…No lleva firma y como último renglón se anota la ciudad y fecha y a la izquierda se estampa el sello, en el que el funcionario que autoriza la nota pone la rúbrica o sus iniciales".(2)
Significa lo anterior que, siguiendo las anteriores pautas, la doctora (...) acudió al empleo de uno de los medios oficialmente reconocidos para comunicarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores de Suecia, acatando la plenitud de sus formas, en ejercicio de sus funciones como máxima representante de la delegación colombiana y con el propósito de responder la específica solicitud de información aludida.
Esta situación, unida a la naturaleza estrictamente oficial de la información suministrada y a la demostración de la falacia consignada en los documentos anexos a las notas verbales que constituían su soporte, lleva a predicar la ocurrencia de una conducta que, desde el plano objetivo, se adecua a la descripción típica del delito de falsedad ideológica en documento público, por cuanto dichos escritos además de estar revestidos de una presunción de autenticidad y legalidad tienen la posibilidad real de acreditar la supuesta condición de miembros del nivel no diplomático de las personas relacionadas en ellos.
Además, estos documentos idóneos para servir de prueba de la situación señalada en ellos, fueron remitidos al Ministerio de Relaciones Exteriores de Suecia para cumplir con sus requerimientos de información sobre el personal no diplomático de la Delegación, configurándose su uso.
2. Importante resulta, por esa causa, retomar la jurisprudencia de la Sala en relación con el contenido y alcance de la antijuridicidad en los delitos de falsedad documental, surgida de la interpretación del artículo 11 del Código Penal.
Tiene dicho la Corte que
"…Ciertamente, por ser expresión de la facultad legal documentaria del Estado, le bastaba con la mutación de la verdad de los documentos extendidos por un servidor público en ejercicio de sus funciones para considerar lesionado potencialmente el bien jurídico de la fe pública, entendida como la confianza de la colectividad en la veracidad de su contenido, independiente de la nocividad o daño que pudiera causar en particular en el tráfico jurídico social.
No obstante, al exigir ahora el artículo 11 del Código Penal que la conducta típica para ser punible requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal; es claro para la Sala que la presencia de este elemento se alcanzará únicamente en los eventos en que se demuestre cabalmente la concurrencia de la antijuridicidad formal y material.

En efecto, este precepto se erige como el fundamento del injusto penal al reconocer a todas las personas el derecho a actuar libremente sin más limitaciones que las impuestas por el derecho de los demás y el orden jurídico, es decir, exige perentoriamente la confluencia de los desvalores de acción y de resultado para que la conducta además de típica sea antijurídica, entendido el primero como el reproche que se hace al sujeto activo por oponer su voluntad a la prohibición o mandato que contiene la norma y, el segundo, como la censura que recae sobre la conducta por lesionar o poner en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado. O lo que es lo mismo, exige la presencia de la antijuridicidad formal y material.

Desde este punto de vista, la antijuridicidad material supondrá la formal, mas no sucederá siempre lo contrario, como quiera que puede ocurrir que existiendo contrariedad entre la conducta juzgada y la norma, no haya lesión o puesta en peligro efectivo al bien jurídico.
Regulación acorde con el principio de subsidiariedad y con el carácter fragmentario del derecho penal dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, que propugnan por su utilización como último recurso a falta de otros menos lesivos para los derechos del procesado, y por castigar únicamente las conductas que con mayor intensidad lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, es decir, aquellas especialmente intolerables.
Desde esa perspectiva, es obvio que para pregonar la presencia de la antijuridicidad no bastará que el servidor público haya mutado la verdad en el documento extendido en el ejercicio de sus funciones para considerar lesionada o puesta en peligro la fe pública, con lo que se alcanzaría la antijuridicidad formal; sino que se requiere, adicionalmente, el menoscabo o puesta en efectivo peligro de otros intereses privados o públicos de cualquier índole, más allá de la credibilidad de la colectividad en los documentos públicos - la antijuridicidad material -.
Dicho en otras palabras, además de la desconfianza que per se genera la falsedad ideológica en los documentos públicos ha de constatarse en cada caso concreto que en la relación jurídico social causaron daño o pusieron en peligro otros intereses particulares o públicos, regularmente los derechos que pretende crear, modificar o extinguir el documento." (3)
3. Los comportamientos tema de esta causa se atribuyen a la entonces embajadora (...), en desarrollo de sus funciones. Por esa razón, la Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, así como la Guía Diplomática y Consular de la República de Colombia constituyen referencia obligada, dado que sus preceptivas gobiernan la actividad diplomática y por ende la relación jurídico social que pudo verse afectada con las conductas atribuidas a la procesada.
En ese contexto el primero de dichos ordenamientos define en su artículo 1°, literal f, quienes son los miembros del personal administrativo y técnico señalando que a ese nivel pertenecen los miembros del personal de la misión, empleados del servicio administrativo y técnico de la misión.
Los privilegios y dispensas anejos a esa condición fueron previstos por el artículo 37 de la Convención en los siguientes términos:
"…* Los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus familias que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente, gozarán de los privilegios e inmunidades mencionados en los artículos 29 a 35, salvo que la inmunidad de la jurisdicción civil y administrativa del Estado receptor especificada en el párrafo 1 del artículo 31, no se extenderá a los actos realizados fuera del desempeño de sus funciones. Gozarán también de los privilegios especificados en el párrafo 1 del artículo 36, respecto de los objetos importados al efectuar su primera instalación" .(4)
De manera que los privilegios a que se refiere la norma corresponden a los siguientes:
Inviolabilidad de la persona, su domicilio y propiedades.
Inmunidad de la jurisdicción penal, civil y administrativa, pero las dos últimas no se extenderán a los actos realizados fuera del desempeño de sus funciones.
Exención de las disposiciones sobre seguridad social vigentes en el Estado receptor, en relación con los servicios prestados al Estado acreditante.
Exención de impuestos y gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o municipales con las excepciones previstas en los literales del artículo 34 de ese estatuto.
Exención de toda prestación persona y servicio público de cualquier naturaleza.

Exoneración de impuestos por la importación de los objetos de uso personal necesarios para su primera instalación.

Estas dispensas quedan reducidas a aquellos privilegios e inmunidades que les reconozca el Estado receptor, si el miembro de la Misión - distinto del agente diplomático-, es nacional de ese Estado o tienen en él su residencia permanente. Si es agente diplomático conserva la inmunidad de jurisdicción y la inviolabilidad por los actos oficiales realizados en desempeño de sus funciones .(5)
Todos los miembros de la Misión tienen de igual forma, de conformidad con el artículo 25 de la Convención, la posibilidad de transitar sin mayores restricciones por el territorio del Estado receptor y por el de otros países que le hayan otorgado visado, cuando vayan a tomar posesión de sus funciones, reintegrarse a su cargo o volver a su país, esto último por expresa disposición del artículo 40 del mismo estatuto.
Ahora, el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que gocen de ella en los términos del artículo 37 transcrito. No obstante esa renuncia debe ser siempre expresa y los funcionarios diplomáticos y consulares del servicio exterior tienen expresa prohibición de hacerla sin permiso escrito previo del Ministerio de Relaciones Exteriores.(6)
4. Resulta de particular interés en este caso, la limitación impuesta por la Convención mencionada en su artículo 8° consistente en la prohibición de designar como miembro del personal diplomático a personas que tengan la nacionalidad del Estado receptor, caso en el cual debe contarse con su consentimiento que puede retirar en cualquier momento.
También la obligación de notificarle el nombramiento de los miembros de la misión, su llegada y su salida definitiva o la terminación de sus funciones en la misión, deber que se extiende a la contratación y despido de personas residentes en el Estado receptor como miembros de la Misión o criados particulares que tengan derecho a privilegios e inmunidades.
Confrontado este régimen con la situación particular de cada una de las personas reportadas como integrantes del nivel técnico de la misión, para la Corte es claro que se concretó la lesión al tráfico jurídico de Colombia y Suecia y al bien jurídico de la fe pública que da paso a la antijuridicidad material.
5. Acerca del desempeño personal, laboral, familiar o social de la sentenciada bien está recordar que, como ha señalado la pacífica jurisprudencia de la Sala,
"La finalidad del examen de las características familiares, personales, laborales y sociales, para la sustitución de la pena carcelaria por la domiciliaria, no es otra que la de establecer que el procesado no vuelva a colocar en peligro a la comunicad mediante la actividad delictual y que en su momento no evadirá el cumplimiento de la pena.
El análisis a que se ha hecho referencia no puede ser de carácter abstracto ni hipotético, tal pronóstico ha de hacerse a partir de la individualidad del caso y con base en las particularidades que presente, según la información que ofrezca el expediente, por lo tanto, dicho examen necesariamente involucra la consideración de los fines de la pena, especialmente la prevención general positiva (afianzamiento del orden jurídico) y negativa (efecto disuasivo), los antecedentes de todo orden, la gravedad de la conducta punible, las características y la personalidad del procesado" .(7)
6. La Sala conoce que la doctora (..) ha fijado su residencia y la de los integrantes de su núcleo familiar cercano en el inmueble distinguido como Radmansgatan 18 11425 de la ciudad de Estocolmo desde hace varios años y allí desempeña su actividad profesional de directora de una publicación dirigida a la comunidad diplomática asentada en esas latitudes, realidad confirmada por ella durante el interrogatorio absuelto al inicio de la audiencia pública de juzgamiento.(8)
Atendidas las anteriores razones, deviene procedente sustituir, por domiciliaria, la prisión intramural impuesta a la doctora (..), medida que se cumplirá en el sitio atrás reseñado, única forma de garantizar su efectivo ejercicio.
Ello es así, porque la exigencia orientada a que la prisión impuesta se cumpla en lugar distinto a la residencia habitual de la procesada, incluido nuestro país, implica, en la práctica, negar el derecho a disfrutar del beneficio que la ley reconoce en su favor, dado que coloca a la beneficiada en la imposibilidad física de alcanzarlo, pese a reunir las exigencias legales para su reconocimiento.

Por lo demás, tal concesión no puede aparejar las consecuencias previsibles en este caso, esto es, la desunión del núcleo familiar cuya integridad contribuye a proteger la medida prevista por el legislador, ni implicar el desarraigo de la condenada del que ha sido su domicilio en los últimos años, ni la ruptura de los vínculos laborales y sociales surgidos de su buen desempeño en la comunidad, en contravía del mandato constitucional desarrollado en el artículo 1° del estatuto procesal penal.

Entonces, la doctora (..) cumplirá la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, en su residencia ubicada en Radmansgatan 18 11425 de la ciudad de Estocolmo, Suecia, beneficio que garantizará con caución de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma determinada consultando los criterios señalados en el artículo 369 del código de procedimiento penal, la cual se consignará en la cuenta de depósitos judiciales correspondiente a esta Corporación.
Debe además suscribir diligencia en la cual se comprometa a cumplir las siguientes obligaciones, señaladas en el artículo 38 del estatuto procesal penal:
Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia.
Observar buena conducta
Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena, cuando fuere requerida para ello.
Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las condiciones de seguridad que le sean impuestas por el funcionario competente.
Para la notificación de esta decisión y la suscripción de la diligencia de compromiso aludida, se librará exhorto con los insertos necesarios, al Cónsul de Colombia en Estocolmo, para que se sirva cumplirlo en el término de la distancia.
Dado que la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria determina la verificación del cumplimiento efectivo de esta última, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores se implementarán los mecanismos correspondientes, de acuerdo con los instrumentos de cooperación internacional, para ejercer el control oportuno a la observancia de las obligaciones impuestas, de lo cual, hasta nueva orden, se rendirá informe periódico a la Corte.
__________________________________

(1)Página 70 Tomo I

(2)Página 261 Tomo II

(3)Sentencia única instancia 6 octubre 2004 Rad. 16066

En el mismo sentido sentencias 21 abril de 2004, Rad. 19930 y 13 octubre de 2004 Rad. 22141

(4)Guía, página 8 Tomo II

(5)Artículo 38 Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas

(6) Artículo 32 Convención de Viena cit. Artículo 67 Decreto 10 de 1992, Tomo II Guía.

(7)Sentencia 04/05/05 Rad. 20790


MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ LEMOS
Sentencia Unica Instancia
FECHA:

29/08/2007
DECISION:

Condena, niega subrogado, concede prisión domiciliaria, no condena en perjuicios
PROCEDENCIA:

Corte Suprema de Justicia
CIUDAD:

Bogotá D.C.
CONDENADO:

IVARS BENALCAZAR, IRENE TERESA

DELITOS:

Falsedad material en doc. público agravado por uso
PROCESO:

26565

Fin extracto providencia 26565

INVESTIGACION INTEGRAL-Obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable al imputado/ INVESTIGACION INTEGRAL-Concepto de carga de la prueba/ NULIDAD-Principio de trascendencia/ INDAGATORIA-Imputación jurídica
1.De acuerdo con el principio de investigación integral, que impone al funcionario judicial investigar lo favorable y lo desfavorable al acusado, se hacía necesario que se practicara la inspección judicial a las instalaciones de la Administración Postal con el fin de establecer si los dineros que se dicen que fueron objeto de apropiación ilícita por parte del procesado tenían o no el correspondiente soporte, diligencia que fue solicitada por éste y que no mereció ningún tipo de pronunciamiento por parte del instructor, máxime que con dicho elemento de juicio se habría definido si en verdad algunas de las cuentas pagadas contaban con el correspondiente soporte.
En esas condiciones, de común acuerdo con la Procuraduría, el citado yerro resulta trascendente, en la medida en que, como se indicó, con dicho acto de prueba necesariamente se habría establecido el monto real de lo imputado como ilícitamente apropiado, situación que igualmente tendría incidencia en el proceso de determinación de la pena, máxime cuando se sabía que siete de las tulas contentivas de los documentos no habían sido objeto de inspección y, además, reinaba el desorden frente al archivo de tal documentación.
Recuérdese que dentro de la concepción del proceso penal y de acuerdo con el postulado de presunción de inocencia, al Estado es a quien le corresponde desvirtuarla, garantía de que goza toda persona contra la cual se le hace una imputación.
2. También destacar que el concepto de carga de la prueba se debe entender desde una doble perspectiva, a saber: la formal, según la cual, a las partes les corresponde probar sus afirmaciones o negaciones hechas al interior del proceso y, la material, referida a las consecuencias jurídicas que se derivan para el sujeto procesal el no demostrar un determinado hecho que estaba obligado a hacerlo.
Sin embargo, tales conceptos sólo encuentran sustento en aquellos procesos que la doctrina denomina de aportación de partes o dispositivos, en el que corresponde a los sujetos procesales demostrar los supuestos de hecho de la norma, sin que al funcionario judicial le sea permitido suplir dicha falencia, razón por la cual, tales acepciones no encuentran correspondencia con el proceso penal, en la medida en que éste se apoya, por regla general, en los postulados de oficiosidad dado el interés público que lo rige.
Empero, lo anterior no quiere decir que en los procesos penales que requieren, entre otros, de querella de parte rige el principio formal de carga de la prueba, toda vez que, se insiste, en los trámites penales la presunción de inocencia se erige en una garantía de toda persona a no ser considerada culpable mientras no se le declare judicialmente como tal a través de sentencia definitiva, la cual se debe apoyar en una investigación que haya satisfecho el principio de investigación integral.
Así, en el proceso penal sólo es predicable el concepto negativo de carga de la prueba, en tanto que al acusado no le corresponde probar su propia inocencia que, por otra parte, se presume mientras no exista actividad probatoria suficiente de la que puede desprenderse lo contrario y lograr desvirtuar esa verdad interina que lo protege, con mayor ahínco durante el proceso, sino que dicha carga se desplaza hacia la parte acusadora quien debe probar los elementos constitutivos de la pretensión penal y desvirtuar la pluricitada presunción de inocencia.
Por manera que en el acto de apreciación de la prueba, dentro de la obligación del funcionario judicial de motivar su decisión, de acuerdo con los postulados de la sana crítica, se exige necesariamente que el trámite cuente con los correspondientes medios de convicción que permitan al funcionario, dentro de los grados de conocimiento reglados por el legislador, que en este caso sería la certeza por tratarse de la sentencia, concluir en la existencia del hecho y en la responsabilidad del acusado y, por ende, permita desvirtuar o no la presunción de inocencia.
Finalmente, no sobra recordar que la presunción de inocencia constituye una garantía integradora del debido proceso, al consagrase como tal en el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, instrumentos internacionales que prevalecen en el orden interno de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política.
3. De acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, se encuentra el de trascendencia, según el cual, quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
Por manera que en este evento no se puede concluir que la vinculación tardía del acusado condujo a que se le vulnerara garantías procesales y/o que se hubiese resquebrajado las bases de la instrucción o del juzgamiento. El proceso evidencia que entre el interregno en que el acusado deprecó que se le escuchara en indagatoria y el día en que se libró el correspondiente despacho comisorio para tal efecto, no hubo actividad probatoria.
Los medios de convicción que sirvieron de sustento al instructor para ordenar la vinculación de (...) al trámite penal fueron los que incorporó la Contraloría al averiguatorio que adelantó y que él ya conocía en virtud de que se le había abierto juicio fiscal, motivo por el cual, en este evento no es dable deducir algún tipo de perjuicio en contra del procesado por su vinculación tardía al diligenciamiento.
4. Recuérdese que el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, contempla que constituye un acto formal de la indagatoria que el interrogatorio verse sobre los hechos que originaron su vinculación y que se le ponga de presente la imputación jurídica provisional.
Dicho de otra manera, forma parte del debido proceso que dentro del interrogatorio formulado al procesado en el acto de la indagatoria se imponga de presente la imputación jurídica provisional, de acuerdo con los hechos y las pruebas allegadas a ese momento procesal.
Como lo destaca la Procuradora Delegada, la inteligencia de la norma no lleva fatalmente a predicar que la imputación hecha en la indagatoria ata al instructor de tal manera que en el acto de la calificación del mérito del sumario deba mantener dicha calificación jurídica, máxime cuando en los dos momentos procesales la misma tiene el carácter provisional.
Por manera que en este particular evento la variación del tipo de peculado, esto es, de culposo a doloso, no contrarió el ordenamiento jurídico. Además, no puede perderse de vista que la resolución de acusación se erige en la pieza procesal en donde el instructor debe plasmar todos los supuestos de hecho y de derecho, en la manera en que constituye los límites en los que se desarrollará el juicio.
Ahora bien, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, en especial el de intrumentalidad, según el cual, no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa, tampoco resulta procedente la declaratoria de invalidez de lo actuado, en tanto que la indagatoria cumplió con la finalidad de vincular al imputado al trámite penal, diligencia en la que (..), enterado del acontecer fáctico por el cual era investigado, explicó a la justicia su comportamiento y, por lo mismo, ejerció el derecho de defensa.


MAGISTRADO PONENTE:

DR. JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Sentencia Casación
FECHA:

29/08/2007
DECISION:

Casa parcialmente y de oficio, decreta nulidad, redosifica pena, otorga libertad
PROCEDENCIA:

Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:

Bogotá D.C.
PROCESADO:

CABRALES RODRIGUEZ, ROBERTO ANTONIO

DELITOS:

Peculado por apropiación
PROCESO:

23906

Fin extracto providencia 23906

HABEAS CORPUS-Características en cuanto acción constitucional/ HABEAS CORPUS-No sustituye el trámite del proceso penal ordinario/ HABEAS CORPUS-Prolongación ilícita de la privación de libertad: Dilación en los términos para resolver petición de libertad
1. La acción constitucional de Hábeas Corpus, tiene por finalidad la tutela de la libertad personal y procede en aquellos casos en que alguien resulta privado de la libertad con violación de las garantías establecidas en la Constitución o en la ley. También, cuando la privación de la libertad se prolonga ilegalmente, es decir, más allá de los términos previstos en la Carta Política o en la Ley para que la autoridad lleve a cabo la actuación que está obligada a realizar, o adopte la decisión que corresponda emitir en el curso del trámite.
Acorde con dicha delimitación establecida por la Ley Estatutaria de Hábeas Corpus, el Tribunal Constitucional(1) tiene establecido lo siguiente:
"Se trata de hipótesis amplias y genéricas que hacen posible la protección del derecho a la libertad personal frente a una variedad impredecible de hechos. La lectura conjunta de los artículos 28 y 30 de la Carta Política, pone de manifiesto la reserva legal y judicial para autorizar la privación de la libertad de la persona, más aún si se considera que ésta constituye un presupuesto para el ejercicio de otras libertades y derechos.
"Como hipótesis en las cuales la persona es privada de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, se pueden citar los casos en los cuales una autoridad priva de la libertad a una persona en lugar diferente al sitio destinado de manera oficial para la detención de personas, o lo hace sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, o lo realiza sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, o por un motivo que no esté definido en ésta.
"También se presenta la hipótesis de que sea la propia autoridad judicial, la que al disponer sobre la privación de la libertad de una persona, lo haga sin las formalidades legales o por un motivo no definido en la ley.
"En cuanto a la prolongación de la privación de la libertad también pueden considerarse diversas hipótesis, como aquella en la cual se detiene en flagrancia a una persona (C.Po. art. 32) y no se le pone a disposición de la autoridad judicial competente dentro de las 36 horas siguientes; también puede ocurrir que la autoridad pública mantenga privada de la libertad a una persona después de que se ha ordenado legalmente por la autoridad judicial que le sea concedida la libertad. Otra hipótesis puede ser aquella en la cual, las detenciones legales pueden volverse ilegales, como cuando la propia autoridad judicial prolonga la detención por un lapso superior al permitido por la Constitución y la ley, u omite resolver dentro de los términos legales la solicitud de libertad provisional presentada por quien tiene derecho.
"En suma, las dos hipótesis son amplias y genéricas para prever diversas actuaciones provenientes de las autoridades públicas, cuando ellas signifiquen vulneración del derecho a la libertad y de aquellos derechos conexos protegidos mediante el hábeas corpus".
- Lo acabado de reseñar no significa, de ninguna manera que la acción de Hábeas Corpus haya sido concebida por el órgano legisferante como un mecanismo alternativo, supletorio o sustitutivo del proceso judicial penal, pues es claro, de una parte, que el Juez Constitucional de Hábeas Corpus carece de facultad para establecer la validez o mérito de la prueba recaudada en contra de quien se halla sometido al ejercicio de la acción penal, y por dicha vía determinar el grado de responsabilidad que pudiera corresponder al indiciado, imputado o acusado dentro de la actuación penal respectiva, o, como en este caso, si con ocasión del tránsito legislativo resulta procedente la aplicación o no del principio de favorabilidad, pues todo ello es competencia exclusiva y excluyente del funcionario judicial de acuerdo con las normas que la establecen.
2. Si esto es así como corresponde a la autonomía e independencia judicial, las solicitudes de libertad por motivos previstos en la ley, deben tramitarse y decidirse al interior del respectivo proceso judicial, cuando es en éste en que se ha dispuesto la privación de la libertad, sin que con dicho propósito resulte viable, en principio, acudir a la invocación del Hábeas Corpus, pues el ordenamiento confiere variados mecanismos, tales como la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, la solicitud de libertad por vencimiento de términos, o la solicitud de libertad por haber mediado alguna actuación de índole procesal, cuya enumeración normativa no resulta pertinente hacer en esta ocasión.
Este precisamente ha sido el entendimiento dado a la figura por parte de esta Sala de la Corte, en términos que ahora el Despacho reitera, al indicar que "a partir del momento en que se impone la medida de aseguramiento, todas las peticiones que tengan relación la libertad del procesado, deben elevarse al interior del proceso penal, no a través del mecanismo constitucional de Hábeas Corpus, pues esta acción no está llamada a sustituir el trámite del proceso penal ordinario"(2) .
3. No sobra poner de relieve que la sola dilación en los términos para resolver, o la omisión de pronunciarse sobre una petición de libertad, no resultan suficientes para declarar que la prolongación de la privación de la libertad se ha dado con violación del orden constitucional o legal, y que por dicho motivo el hábeas Corpus resulta procedente. Esta situación, a lo sumo, se constituye en causa generadora de responsabilidad penal o disciplinaria del funcionario, sin incidencia alguna en la situación jurídica del imputado, si se tiene en cuenta que los motivos de libertad se encuentran taxativamente señalados en la ley y que dentro del proceso de ejecución del fallo el ordenamiento procesal tiene prevista la existencia de recursos legales que garantizan la protección del derecho fundamental que el sentenciado ahora invoca.
Esta ha sido la postura de la Corte Constitucional, al juzgar la exequibilidad de la Ley 15 de 1992:

"En suma, los asuntos relativos a la privación judicial de la libertad, tienen relación directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la controversia sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de este derecho que es la existencia de un órgano judicial independiente cuyo discurrir se sujeta necesariamente a procedimientos y recursos a través de los cuales puede revisarse la actuación de los jueces y ponerse término a su arbitrariedad. De este modo no se restringe el hábeas corpus, reconocido igualmente por la Convención americana de derechos humanos, pues se garantiza el ámbito propio de su actuación; las privaciones no judiciales de la libertad. En lo que atañe a las privaciones judiciales, el derecho al debido proceso, desarrollado a nivel normativo a través de la consagración de diversos recursos legales, asegura que la arbitrariedad judicial pueda ser eficazmente combatida y sojuzgada cuando ella se presente. Lo anterior no excluye la invocación excepcional de la acción de habeas corpus contra la decisión judicial de privación de la libertad cuando ella configure una típica actuación de hecho" .(3)

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(1)Corte Constitucional. Sentencia C-187/06. M.P. Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

(2)Auto Hábeas Corpus de 25 de enero de 2007. Rad. 26810. M.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

(3)Corte Constitucional. Sentencia C-301 de agosto 2 de 1993.


MAGISTRADO PONENTE:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Habeas Corpus
FECHA:

29/08/2007
DECISION:

Confima integramente providencia proferida
PROCEDENCIA:

Tribunal Superior del Distrito Judicial

CIUDAD:

Santa Marta
PROCESADO:

CARDENAS ABREO, EDGAR

DELITOS:

Pertenencia a grupos de justicia privada
PROCESO:

28241

Fin extracto providencia 28241

DEFENSOR-Noción/ DEFENSA TECNICA-Abandono de la gestión
La Sala de Casación Penal, en auto del 16 de diciembre de 1999 (radicación 16548), con relación al contenido y alcance del concepto de defensor en la órbita del procedimiento penal, señaló:
"Aquella dignísima labor consiste en abogar por los intereses del cliente, real y efectivamente, habiendo asumido previamente una obligación de medio, bien por acuerdo particular, por contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo, o por designación oficiosa.
Implica el diseño y ejecución de una estrategia defensiva lícita, fuere cual fuere, siendo aún el silencio válido en ciertas ocasiones, siempre y cuando aquel proyecto pueda ser percibido y valorado en concreto por los interlocutores como un comportamiento pensado, elaborado, inteligente, definitivamente encaminado al éxito de una tesis jurídica viable en favor del representado.
La inercia, la pasividad, la desidia, la negligencia, el descuido, el abandono y conductas afines jamás podrían admitirse como elementos de un programa de defensa técnica, entendida aquella institución en la magnitud constitucional que este derecho fundamental contempla, y tales omisiones podrían advertirse en eventos en los que el nombre del profesional en ciencias jurídicas aparece en las diligencias con el único propósito de dar cumplimiento a guisa simplemente formal, como si consistiese en uno más de los requisitos procesales, cuando, por el contrario, tratándose de la exigencia constitucional denominada defensa técnica, demanda en todo estadio del proceso su verificación real, material y concreta.
En este orden de ideas, nunca habrá alcanzado la calidad de defensor quien habiendo sido nombrado oficiosamente para ejercer tal encargo, de antemano presenta disculpas para no ingresar a formar parte del contradictorio y por lo mismo no conoce el contenido del asunto, ignora la naturaleza de las imputaciones, el grado de compromiso del sindicado, la calidad de las pruebas que lo responsabilizan y los raciocinios jurídicos de los funcionarios frente al acopio probatorio.
La misión de defender en materia penal comporta una conducta positiva profesional del abogado, que paralelamente a su sapiencia jurídica y agudeza intelectual requiere su voluntad, compromiso e identificación con la causa de su cliente, es una postura ética frente al encargo de defender, como una de las máximas expresiones del ejercicio de la abogacía, características todas que se demuestran en el decurso mismo del proceso y que no se adquieren, como parece haberlo entendido quien declara su impedimento, por el simple hecho de existir un decreto judicial de nombramiento en tal dignidad."
2. Aunque la abogada Ana Margarita Durán León figuró como defensora de oficio de (....), ningún interés verificable demostró en pro de sacar avante alguna tesis jurídica que beneficiara al implicado, quien, por lo mismo, durante la etapa instructiva no tuvo defensor más que en términos aparentes, nominales o estrictamente formales.
Lo anterior enseña sin dificultad que el derecho a la defensa técnica de (....) fue realmente vulnerado, al constatarse que en la práctica estuvo abandonado a su propia suerte durante toda la etapa instructiva y en buena parte de la fase de juzgamiento.
De igual manera, se verifica que pese a tal estado de desprotección, máxime que su vinculación se produjo en ausencia y reclamaba la intervención correctiva urgente de los funcionarios judiciales, -especialmente los de la Fiscalía- nada hicieron oportunamente para que el derecho a la defensa fuera materialmente garantizado, como lo exige la Constitución Política, y no quedara reducido a la simple formalidad de que un abogado suscribiera unas actas de notificación.
Por manera que, le asiste razón al demandante en cuanto denuncia y demuestra las falencias que conspiraron contra el derecho a la defensa de (....), con tanta evidencia y severidad, que en orden a restablecer la vigencia de esa garantía constitucional no queda alternativa diferente a la de decretar la nulidad de lo actuado.

Los funcionarios judiciales están en la obligación de proveer a la defensa de los procesados que no puedan designar un abogado de confianza, deber que se multiplica en el Estado social, democrático y de derecho cuando se incrimina a una persona ausente, puesto que en tal situación nada a favor del implicado contrarresta el poder estatal, que destina todos sus recursos para aproximarse a la verdad.

Al abordar el tema del derecho de defensa, en sentencia del 22 de septiembre de 1998 (radicación 10771) la Sala indicó:
"Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso."
"El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla. Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado."
"No es que el órgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del abogado; ni más faltaba. Mucho menos que pueda imponerle unos determinados derroteros a su gestión controversial. De lo que se trata es de evitar que el abandono de la gestión encomendada, entendida no como inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal, desquicie la estructura básica del proceso."
"En cumplimiento de su función el defensor puede, por su parte, ejercitar de manera amplia el derecho de contradicción mediante una activa controversia conceptual o probatoria, u optar por un silencio expectante dentro de los límites de la racionalidad, como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a través de actos procesales que permitan inequívocamente establecerla."
"Esta maniobra de simple supervisión del trámite procedimental, caracterizada por la ausencia de actos positivos de gestión, debe diferenciarse cuando el defensor, además de renunciar a los actos de contradicción probatoria e impugnación, no hace presencia procesal alguna, ni asume posturas de las cuales pueda deducirse una mínima actividad vigilante".
Y en sentencia de enero 20 de 1999 (radicación 11242), la Corte acotó:
"Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son susceptibles de ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la excepción, en cuanto el legislador no admite que una transgresión de esa índole transcurra impunemente. Lo anterior significa que la única manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es retrotraer el proceso y reconstruirlo con la guía y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el momento en que éstos resultaron quebrantados".