Tck tanitim semineri notlari

14. Etkin pişmanlık : Madde 254 de rüşvet suçlarının açığa çıkmasını ve pişman olan faillerden birinin yaptırımla karşılaşmadan eylemi bildirmesini sağlamak için faal nedamet hükmü düzenlenmiştir. Daha da ileri gidilerek ceza verilmemesi yanında, verilen rüşvetin de iadesi sağlanmıştır.

1 inci Fıkra; a) Rüşvet alan görevli, verenle anlaşmış olsun olmasın soruşturma öncesi durumu bildirip aldığını iade etmesi halinde cezaya hükmolunmayacaktır. Anahtar kavram olan “soruşturma başlamadan önce” neyi ifade eder.

Uygulamaya göre durumun resmi merciler tarafından öğrenilmesinden önceki aşama anlaşılmalıdır. Resmen veya resmi görevlilerce öğrenilen eylem hakkında soruşturma başlamış sayılır. Bildirim bizzat yapılmalıdır. Yazılı, sözlü olabilir. Görevli tarafından yapıldığı için diğer kişinin verdiği şey’in müsaderesi ve failin cezalandırılması gerekir. Zira cezayı kaldıran, şahsi sebep olup, sadece faal nedamet gösteren yararlanacaktır. Görevlinin bildirimi anında soruşturma başlamış sayılacağından diğer kişinin (diğer failin) bildirmesinin, pişmanlığını ifade etmesinin önemi ve etkisi kalmayacaktır. Bu bildirimlerin birbirinden habersiz ve aynı ya da çok yakın zamanlarda yapılması hali sanık lehine uygulama yapılmasını gerektirebilecektir.

b) Yetkili makamlar, hem görevlinin çalıştığı kurumu hem de yapılacak işle ilgili olan makam ve mercileri ifade eder. Adli mekanizma ise her kademedeki görevlileri ile kapsamdadır.

c) Görevli, aynen teslimle yükümlü olup, pişmanlık duyup duymadığı üzerinde durulmayacak, bedeli ya da eşit değeri iade ile cezadan kurtulamayacaktır. İade soruşturmaya yetkili makamlara yapılmalıdır. Fakat iade fail tarafından çıkarı aldığı kişiye yapılırsa ve bildirim de bulunursa bu nedenden yararlanamaz. Yani görevlinin fiilen vazgeçmesi ve suç öncesi duruma dönmesi yeterli değildir.

d) Cezaya hükmedip etmemek mahkemelerin yetkisindedir. Mevcut usul sistemimize göre davanın açılacağı ve kararın mahkemece verileceği kabul edilmelidir.

2. Fıkra: Rüşvet veren veya anlaşan kişi için de yukardaki fıkra paralelinde düzenleme getiriliyor. Bu fıkradaki “pişmanlık duyarak” ibaresi ile iradi ve dış etkilerden uzak bir davranış ifade ediliyor. Birinci fıkrada aynı ibareye neden yer verilmediği gerekçede açıklanmamıştır. Rüşvet verenin verdiği şey de kendisine iade edilecek, müsadere edilemeyecektir. Bu halde de dava açılacağı değerlendirme yaparak karar verecek merciinin mahkeme olduğu anlaşılmaktadır. Resmi görevli ise mahkûm edilebilecektir.

3 üncü fıkrada: Diğer kişiler, rüşvet veren ile alan görevlinin suçuna iştirak eden 3. kişilerdir. 765 sayılı yasa döneminde 216. madde kapsamında kabul edilenler bugün suç ortağı 3. kişilerdir. Bunların da soruşturma başlamadan ve pişmanlık duyarak soruşturma makamlarını haberdar etmeleri halinde ceza verilmeyecektir.

Maddede, 765 sayılı yasa 215 deki “kısmen dahi olsa yerine getirmeden” ibaresine yer verilmemiş olmakla birlikte faal nedamet hükmü gereği işle ilgili herhangi bir işleme girişilmemiş olması aranmalıdır.

V. Yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama

MADDE 255. - (1) Görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaatini uyandırarak yarar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.²¹⁶

GEREKÇE :

Kamu görevlisinin görevine girmeyen ve yetkili ol­madığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceğinden bahisle kişiden menfaat temin etmesi, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, menfaati temin eden kişinin, yapılmasını arzuladığı işin kamu görevli­sinin görevine girmediğini ve bu hususta yetkisi olmadığını bilmesi gerekir. Ancak, kamu görevlisi, özel ilişkileri nedeniyle bu konuda yetkili olan kişi­lere işi yaptırabileceğine veya herhangi bir şekilde işi yapabileceğine inandı­rarak menfaat temin etmektedir. Şayet kamu görevlisi, görülmesi istenen iş konusunda kendisi esasen görevli ve yetkili olmadığı hâlde, görevli ve yet­kili olduğundan ve işi yapacağından bahisle kişiyi yanıltarak menfaat temin etmiş ise, artık bu suçun değil, dolandırıcılık suçunun oluştuğunu kabul et­mek gerekir.

Bu madde kapsamına giren olaylarda kişi, kamu görevlisine sağladığı menfaatin haksız bir menfaat olduğunu bilmektedir. Kişi, yasal olan veya olmayan bir işinin görülmesi amacına yönelik olarak kamu görevlisine bir menfaat temin etmektedir.

Söz konusu suç, kamu görevlisinin, görevine girmeyen ve yetkili ol­madığı bir işi yapacağı veya yaptıracağı kanaatini uyandırarak menfaat sağ­lamasıyla tamamlanmış olur. Bu durumda, söz konusu suçun oluşumu açı­sından, menfaati sağlayan kişinin işinin görülüp görülmediğini araştırmaya gerek yoktur.

Bu suç, çok failli bir suçtur. İşinin gördürülmesini isteyen ve bu amaçla kamu görevlisine menfaat temin eden kişi de aslında hukuka aykırı bir zemindedir. Bu itibarla, hem kamu görevlisi hem de işinin gördürülme­sini isteyen ve bu amaçla kamu görevlisine menfaat temin eden kişi söz ko­nusu suçun failidirler.

Söz konusu suçun oluşabilmesi için kamu görevlisinin görevi başında bulunması da gerekmez. Görev mahalli dışında da bu suç oluşabilir. Bu suç açısından önemli olan, haksız menfaati temin eden kişinin bir kamu görevlisi olması ve aslında görevine girmediği bilinen bir işi özel bağlantıları nede­niyle yapabileceğinden söz ederek kişilerden haksız bir menfaat temin etme­sidir.

Kamu görevlisinin, görülmesi istenen iş konusunda kendisi esasen gö­revli ve yetkili olmadığı hâlde, görevli ve yetkili olduğundan ve işi yapaca­ğından bahisle kişiyi yanıltarak menfaat temin etmiş olması hâlinde ise, do­landırıcılık suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.

AÇIKLAMALAR: 765 sayılı yasadaki 218. maddenin benzeri bir ifade ve içerik taşıyan hükümdür. Bu itibarla uygulamada pek bir değişiklik görülmeyebileceği söylenebilir. Ancak 765 sayılı Yasanın 278.maddesi hükmü kapsamında yer alan eylemlerin 255. madde kapsamında olup olmadıkları uygulamada belli olacaktır. Zira 278. madde benzeri bir hüküm 5237 sayılı Kanunda yer almamaktadır. 255 nci madde gerekçesindeki açıklamalar da daha çok 278 nci madde hükmüne uygun gerekçelerdir.

Görevsiz ve yetkisiz olan kamu görevlisi, özel ilişkileri, yakınlığı ya da etkinliğinin bulunduğunu ileri sürerek asıl işi yapacak olan görevliyi etkileyerek işi istenen şekilde yaptırabileceğini söyleyip iş sahiplerini kandırarak çıkar sağlamaktadır. Görev başında olunması, işin yapılıp yapılmaması aranmaz.

Çıkar sağlayan kişi de görevlinin istenen işi yapmak bakımından görevli ve yetkili olmadığını bilmektedir.

Eğer kamu görevlisi, yarar sağlayan iş sahibini kendisinin görevli ve yetkili olduğuna, o işi bizzat veya emir, talimat vererek yaptıracağına kandırmışsa eylem dolandırıcılık olabilecektir.

Her iki taraf ta sağlanan yararın haksız olduğunu ancak istenen iş karşılığında, yasal olarak gerekli olmadığı halde verildiğini bilmektedir. Yapılması istenen iş, yasal olarak yapılması gerekli ya da mümkün olabileceği gibi, aksi de olabilir.

Kanaat Uyandırmak: Kamu görevlisi, konumu ve ilişkileri itibariyle asıl görevli ve yetkiliyi etkileyeceğini, ikna edebileceğini hatta çıkar sağlayarak işi yaptırabileceğine ferdi inandırmakta, onda bu yolda olumlu bir kanaat uyandırmaktadır. Her ikisi de hukuka uygun bir konumda, zeminde değillerdir. Her ikisi de aynı suçun failleridir.

Kamu görevlisi bu sıfatı taşımıyorsa veya hukuka aykırı olarak bu sıfatını ileri sürüyorsa başka nitelikte suçlar oluşabilecektir.

765 sayılı yasadaki 218. madde ile 255. madde aynı şekilde kaleme alınmışlar ve cezalandırılacak olanın kamu görevlisi olduğunu vurgulamışlardır. Çıkar sağlayanın da fail olabileceği hükümlerden anlaşılmamaktadır. 218. madde uygulamasında çıkarı sağlayan kişi fail kabul edilmemekle birlikte 255. madde gerekçesinde onun da fail olduğu belirtilmektedir.

“Bu suç ta iki taraflı ise de, rüşvet verdiği zannıyla para veren kimse cezalandırılmadığı ve bu gibi suçlarda iştirak kuralları uygulanmadığı cihetle, bu şahıs? cezalandırılamaz. Kaldı ki, mefruz suç kuralları, rüşvet verme suçunu işlediğini zanneden kimsenin cezalandırılmasına engeldir. (Erman-Özek; s- 125)

TCK. 218. madde uygulaması ile metinlerden hareketle düşünüldüğünde kandırmanın konusunda ve şeklinde gerekçe ile uygulama ve metinler arasında tutarsızlık görülebilir.

1)Gerekçede belirtildiği gibi tarafların yetki ve görev olmadan hukuka aykırı bir şekilde sonuç almak üzere anlaşmaları halinde her ikisi de faildir. Ancak maddede çıkar sağlayan kişiden ve cezalandırılmasından söz edilmemektedir. Sorumlu tutabilmek için iştirak kurallarından hareket edilebilir.

2)Madde 255’e göre, kanaat uyandıran, çıkar sağlayan ve cezalandırılacağı açıklanan, dolayısıyla fail sayılıp cezalandırılan, kamu görevlisidir.

Kandırmanın konusu bize göre hem görevlinin görevli ve yetkili olduğuna hem de işi yapabileceğine ferdi inandırması olacaktır. Bu durumda fert suçun ortağı olamaz. Kandırılmıştır. Kamu görevlisi gerçekte görevli ve yetkili olmadığını bilmekte ancak bireyden saklamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle 255. maddenin uygulanmasında sorunlar çıkacaktır. 765 sayılı TCK. 218. madde uygulamasına ve hükümlerin yazılışına göre farklı olan gerekçeye göre, kamu görevlisi görevli ve yetkili olmadığı halde olduğu konusunda ferdi kandırırsa dolandırıcılık suçu oluşacaktır. Öğreti ve uygulamanın bu hüküm üzerinde yoğun değerlendirme ve tartışmalara girmeleri beklenir.

Suçun Tamamlanması: Çıkarın sağlanmasıyla suç tamamlanacağına, son icra hareketinin çıkarın sağlanması olduğu anlaşmasına göre önceki aşamalarda teşebbüs (35- 36) ve iştirak (37-38-39) söz konusu olur. Tespit olunan aşamaya göre 61,62. madde hükümlerine göre cezalar belirlenir.

Yaptırım Ve Uygulama

Bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adli para cezası öngörüldüğüne göre paraya çevirme ve erteleme hükümleri gündeme gelecektir. 53. madde hükmü gözetilebilir.

Hürriyeti bağlayıcı cezalar aynı olup, para cezası itibariyle 255. madde hükmü bakımından 5237 sayılı yasa 765 sayılı kanuna göre aleyhe kanun olabilir.