Tck tanitim semineri notlari

XI. Kişilerin malları üzerinde usulsüz tasarruf

MADDE 261. - (1) İlgili kanunlarda belirlenen koşullara aykırı olduğunu bilerek, kişilerin taşınır veya taşınmaz malları üzerinde, karşılık ödenmek suretiyle de olsa, zorla tasarrufta bulunan kamu görevlisi, fiil daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.²²²

Açıklama: Madde gerekçesinde, bu hükümle kamulaştırma kurallarına uymadan kişilerin mallarına kamu görevlilerince el konmasının da kapsamda olduğu belirtilmektedir. Aynı konuyu düzenleyen 765 sayılı kanun 246. maddeye göre, alt sınırı yüksek olduğundan aleyhe hükümdür.

1. Fail: Madde 6/c de tanımlanan kamu görevlisidir. Maddeden açıkça anlaşılmamakla birlikte mal sahibi kişiye, kamusal yetkilerin kullanılarak baskı yapılması gerekmektedir.

2. Suçun Konusu: Kişilerin taşınır veya taşınmaz malları üzerindeki tasarruf haklarını korumak ve bu hakları sınırlayan, ortadan kaldıran müdahaleleri engellemektir. Böylece kişilerin tasarruf hakları korunurken, kamu görevlilerinin davranışları cezalandırılmak suretiyle kamu idaresine olan güven ve saygınlık da korunmuş olmaktadır.

Suça konu olacak taşınır veya taşınmaz malların gerçek ya da tüzel kişilere ait olması gerektiğinden sahipsiz mallar üzerinde işlenemez.

3. Zorla Tasarrufta Bulunmak: Malın sahibinin tasarruf hakkına zorla müdahale, kamu görevlisinin hukuka aykırı hareket etmesi halinde söz konusu olur. Bunlar, malın sahibinin isteğine aykırı olarak zorla satın almak, başkasına sattırmak, fiilen el koymak, kişinin tasarruf hakkını hukuken ya da fiilen iptal etmek, sınırlamak gibi hareketlerdir.

Özetle kamu görevlisi yasal hükümlerin izin vermemesine veya yetkisi bulunmamasına rağmen zorla tasarrufta bulunuyorsa suç oluşacaktır. Tasarruf hileyle olursa dolandırıcılık suçu düşünülebilir. (Madde–157)

Zorla tasarrufa konu malın sahibine önceden veya sonradan bedelinin ödenmesi suçun oluşmasını ve niteliğini etkilemeyecektir.

Zor, bilindiği üzere maddi veya manevi nitelikte olabilir. Bu suçta, bu zorlamaların, her zaman bizzat malın sahibine yapılmış olması aranmamalıdır. Malın sahibini malı teslime, satmaya ve devretmeye, sınırlı kullanmaya mecbur eden zorlama davranışları, onun sevdiği önem ve değer verdiği kişilere de yönelmiş olabilir.

Zorlama hareketleri ile tasarruf hakkının elde edilmesi veya ortadan kalkması sonuçları arasında nedensellik bağı bulunmalıdır.

4. Manevi Unsur: Maddede bu unsur kısmen belirtilmiştir. Yasaya aykırılığın bilinmesi ile birlikte malın sahibinin tasarruf hakkının zorla bertaraf edilmesi de istenecektir.

XII.Kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi

MADDE 262. - (1) Bir kamu görevini, kanun ve nizamlara aykırı olarak yerine getirmeye teşebbüs eden veya terk emri kendisine bildirilmiş olduğu hâlde görevi sürdüren kimseye üç aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.²²³

Açıklama: 765 sayılı yasanın 252. maddesindeki hükümle benzerlik gösterir.

1. Kamu Görevi: Devletin asli faaliyetlerini görmek üzere yaptığı ve kamusal yetkilerin kullanıldığı bir görev bulunmalıdır. Bazı meslek sahiplerinin özel kanunlarında işin bu nitelikte olduğu belirtilir. Avukatlık ve Noterlik kanunlarında böyle hükümler vardır. Maddenin ifadesine göre gerek niteliği itibariyle kamu görevi olduğu kabul edilen, gerekse özel kanunlarında kamu görevi olduğuna dair hükümler bulunan görevleri de bu nitelikte kabul etmek gerekir. 765 sayılı kanunda memuriyetler belirtilerek bir sınırlama yapılıyordu. Maddedeki ifade kapsamı genişletmiştir. Kamusal nitelikte olan veya bu nitelikte sayılan tüm görevler kapsamdadır.

2. Kanun ve nizamlara aykırı olarak: Kamu görevine alınma yasalar ve ilgili diğer asıl ve yardımcı mevzuata göre şekil ve esas kurallarına bağlıdır. O kurallara uyulmadan göreve dâhil yetkilerin kullanılması söz konusu olamaz. Bu şekil ve asli kurallara uymadan göreve ait yetkilerin kullanılmaya teşebbüs edilmesi veya fiilen kullanılması halinde aykırılık durumu oluşmuştur.

3. Fail: Herhangi bir kişi olabileceği gibi memurun görev alanı dışındaki bir memur ya da amirin görevini maddeye uygun şartlarda yapması veya yapmaya kalkışması halinde suç oluşur.

4. Yerine Getirmeye Teşebbüs Etmek: Söz konusu olan göreve dâhil yetkiler kullanılarak işlemler yapılmış veya yapılmaya kalkışılmış olabilir. Yasa kalkışmayı yeterli gördüğünden, göreve dâhil gibi görünen işin fail tarafından yapılmış gibi olma hali de kapsamdadır. Bu durumda 61. maddedeki ölçülerle alt sınırdan ayrılmak gerekir.

Teşebbüs etmek, göreve ait yetkilerden birini fiilen kullanarak bir işlem yapmaya kalkışmak şeklindeki davranışta bulunmak demektir. Sadece o görevin, görevlisi olduğunu beyan etmek, herhangi bir işlem yapmaya kalkmadıkça bu suçu oluşturmaz. Teşebbüs edilen işlem, görevin normal işlemlerinden biri olmalıdır. Örneğin, polis olduğunu, mağduru karakola götüreceğini söylemek maddeye uygun olabilirse de polis olduğunu bildirip rüşvet almaya kalkmak maddedeki suçu oluşturmayacaktır. İşlemin genel olarak göreve dahil olup olmadığı belirlenmeye çalışılacak bazı şekil ve kurallara tam uyulmaması suçun oluşumuna engel olmayacaktır.

5. İkinci Fıkra: Terk emrinin resmen tebliği, bildirilmesi gerekir. Bu emir başka yere atanma, başka yere veya göreve nakil, emekliye ayrılma, istifa, işten el çektirme, azletme, memuriyete engel bir mahkûmiyetin kesinleşmesi nedenlerine dayanabilir. Bu son halde hükmün infazı için vaki tebliğ, belirtilen bildirim yerine geçer. Emir yetkili makamdan verilmiş olmalıdır.

Terk emrinin yasanın öz ve şekil kurallarına uygun olması ve usulen bildirimi gerekir. Bu emir, üst merci ya da bir yargı mercii tarafından iptal edildikten sonraki eylemler suç oluşturmaz. TCK. 252. madde uygulamasında görevi bırakma emri veya kararı aleyhine iptal ve yürütmenin durdurulması istemleriyle dava açılırsa ve sonunda terk emri iptal edilirse hukuken geçerli ve uyulması gerekli bir emir olmayacağından emrin bildirimi ile iptali arasındaki işlemler nedeniyle suç oluşmaz.

Bu suçla birlikte başka suçlar da (157–204–205) işlenmiş olabilir. Yapılan işlem sayısı, suç çokluğuna yol açmaz, suçun temadi ettiği veya sonucun devam ettiği kabul edilir.

İkinci fıkradaki suçun teşebbüse elverişli olduğu ileri sürülmüştür. Ancak teşebbüs sayılan davranış ta bir göreve devam anlamında kabul edilebilir.

6. Yaptırım: TCK. 252. madde ile aynı yaptırımları içeriyor. 765 sayılı yasanın 252. maddesinin son fıkrasındaki yaptırım 263. maddede yoktur. Bu bakımdan 53. madde hükmü gözetilirse yeni yasanın hem güvenlik tedbiri bakımından hem de kapsamı genişlettiğinden aleyhe hüküm sayılabileceği düşünülebilir.