Tck tanitim semineri notlari

VI. Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması

MADDE 256. - (1) Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması hâlinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.²¹⁷

GEREKÇE :

Bazı kamu görevlileri, görevlerinin gereği olarak zor kullanma yetkisiyle donatılmışlardır. Örneğin emniyet görevlileri, suç şüp­hesi altında bulunan kişiyi yakalamak yetkisiyle donatılmıştır. Yakalanan kişi, gerekli soruşturma işlemlerinin yapılabilmesi için, emniyet görevlisinin görevinin gereği olarak ve mevzuattan kaynaklanan talimatlarına uygun davranmak yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülüğe aykırı davranan kişinin örneğin hâkim veya savcı huzuruna çıkarılmamak için direnmesi hâlinde, emniyet görevlileri zor kullanarak bu kişiyi hâkim veya savcı huzuruna çıka­rabilirler. Keza, bir meydanda hukuka uygun olmayan, örneğin gece yarısı gösteri yürüyüşü yapmak isteyen kişilerin, dağılmaları hususunda çağ­rıda bulunan emniyet görevlilerinin bu çağrısına rağmen, dağılmasını sağla­mak amacıyla kuvvet kullanılabilir. Kullanılan zorun, birinci örnekte suç şüphesi altında bulunan kişinin hâkim veya savcı huzuruna çıkmamak konu­sundaki direncini kırmaya yetecek ölçüde, ikinci örnekte ise hukuka aykırı gösteri yürüyüşü yapan kişilerin dağılmasını sağlamaya yetecek ölçüde ol­ması ge­rekir. Bu ölçünün dışında kuvvet kullanılması durumunda, bunun ceza so­rumluluğunu gerektireceği muhakkaktır. Örneğin hukuka aykırı gös­teri yü­rüyüşü yapan kişilerin dağılmamakta direnmenin ötesinde, kamu gö­revlile­rine karşı bir saldırıda bulunmamalarına rağmen, bu kişilere karşı vücutları­nın yaralanmasını sonuçlayacak şekilde silâh kullanılması hâlinde, emniyet görevlileri açısından artık hukuka uygun bir davranışın varlığından söz edi­lemez. Bu durumda, zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlileri­nin, kas­ten yaralama suçuna ilişkin hükümlere göre cezalandırılması gerek­mektedir. Ancak, bunun için, emniyet görevlisinin kasten hareket etmesi gerekir. Aksi takdirde, sorunun hukuka uygunluk sebeplerinde sınırın aşıl­masına ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Açıklamalar :

1. Zor Kullanma Yetkisine Sahip Kamu Görevlisi: Bu kamu görevlileri yasa ve görevleri gereğince koşulları oluştuğunda kişilere karşı belirli ağırlıkta zor kullanabilirler. Bunların başlıcaları adli kolluk görevlileri olan polis ve jandarmadır. Adı geçenler hem adli hem de idari görevleri sırasında zor kullanabilirler. Saymaya çalışırsak belki, köy bekçileri, orman muhafaza memurları, kır bekçileri, belediye zabıta memurları, 4081 sayılı yasaya göre görevli bekçiler, icra-iflas memurları, ceza infaz memurları gibi görevliler de bunların dışında kalanlara örnek gösterilebilir..

Bunların dışındaki görevliler, kolluk amiri olsalar da (Hâkim-Savcı-Kaymakam- Köy muhtarı-Bucak müdürü) zor kullanma yetkisine sahip değillerdir. Ancak bunlar emir verip maddedeki eylemleri yaptırırlarsa suçun ortağı olurlar. (md.38). Zira bu yolda verilen emrin konusu suç olacağından veren ve uygulayan ayrı ayrı sorumlu olur.

2. Görevini Yaptığı Sırada: Esasen zor kullanma yetkisi kamu görevlisine görevini yaparken ya da zor kullanarak yapabilmesi için verilmiştir. Görev dışındaki eylemlerde yaralama suçları (86-87-88) tehdit suçları düşünülmelidir. Yargıtay uygulamasında, özellikle kolluk memurlarının izinli, raporlu veya tatilde olsalar da suçlara el koyabileceklerinden hareketle 765. sayılı yasanın 245. maddesini uygulayan kararlar görülür.

3. Maddi Unsur: Zor kullanmaktır. Bu kavram, kötü davranma ve işlem ile mağdurun bedenine zarar vererek acı doğuran davranışlar, ayrıca yaralama eylemleridir. Zor kullanma, ister görevin yapılması isterse direnenlerin saldırılarının bertaraf edilmesi için yapılsın aynı hükümlere tabidir.

Hükümde “kuvvet kullanma” dendiği için bunların doğrudan yaralama veya bedene acı veren, vücudun sağlığını bozan maddi hareketler olması gerekir. (md- 86)

4. Sınırı Aşma: Yasal düzenlemeler ve onlara göre oluşturulan uygulamaya göre zor kullanmaya yetkili kamu görevlisi görevin gerektirdiği ölçüde zor kullanarak ilgili kişinin bedeni üzerinde onu yasal alanda tutabilmek için yukarıda belirtilen davranışları gerçekleştirebilir. Bu hal ve koşullarda kullanılan zor, herhangi bir suçun maddi unsurunu oluştursa da hukuka uygunluğu nedeniyle suç oluşturmaz. (md. 24).

Görevlinin davranışları (zor kullanma) ister kendiliğinden, isterse amirlerinin emriyle olsun sonuç aynıdır.

Zor kullanmada sınır, görevlinin yerine getirmekle görevli olduğu her somut olayda ayrıca değerlendirilecektir.

Gelmeyen sanığı elinden, kolundan, bacağından tutarak ya da sırtlayarak, omuzlayarak götürmek yerine, aynı zamanda tokatlamak, tekmelemek, sımsıkı bağlamak sınırın aşılmasına örnek verilebilir. Madde hükmüne göre sınır kasten aşılmış olmaktadır. Madde gerekçesinde başka örnekler de verilmiştir. Eğer sınır taksirle aşılmış ise 27. madde hükmüne göre değerlendirme yapılır.

Yargılamada sınırın aşılmadığı, kullanılan zor’un, gerekli ölçü ve oranda olduğu belirlenirse eylemler hukuka uygun olacağından beraat hükmü kurulmalıdır.

5. İştirak: Mahsus suçlardan olması nedeniyle, zor kullanma görev ve yetkisi bulunanlar tarafından işlenebilir. Bununla birlikte bu sıfatları bulunmayanların bu nitelikleri taşıyan kamu görevlisini yanıltarak, teşvik ederek hükme konu eylemlerin işlenmesini sağladıkları takdirde suça iştirak ettikleri kabul edilecektir.

Failin amiri tarafından bu yolda emir verilmesi halinde asıl fail memurun, emre uyduğu savunması dinlenmeyecektir.(md. 24/3).

6. İÇTİMA: Mağdur sayısınca suç oluşacak, zincirleme suça dair hükümler uygulanmayacaktır. Madde 43/3 hükmünün kapsamı ve esasen eylemin kasten yaralamaya benzerliği (md. 86–87) düşünüldüğünde bu sonuca varılabilir.

765 sayılı yasanın 245. maddesindeki hükümle benzerliği bulunmakla ve o hükümde TCK. 80. madde uygulanabilir olmakla birlikte 256. maddedeki suçta 43. madde uygulanamaz diye düşünüyoruz.

Zor kullanma kavramına giren birden çok ve farklı nitelikte eylemler tek suç oluşturur, suç çokluğunu gündeme getirmez.

Kamu görevlisinin “Kuvvet kullanma” davranışlarına dâhil olmayacağından, hakaret, sövme, tehdit eylemlerinin ayrı suçlar oluşturacağı söylenebilir.

7. Yaptırım: Sınırı aşan eylemlerin niteliğine göre 61. maddedeki ölçülerle temel ceza belirlenecektir. Bu yapılırken aşan eylemlerin 86 ve 87. maddelere göre nitelikleri öncelikle belirlenecektir.

765 sayılı yasa 243 ve 245. maddelerle birlikte tahrik hükümleri (51) uygulanıyordu. Bu gün de yeni yasadaki tahrik hükmünün (md. 29) uygulanabileceğini düşünüyoruz. Örneğin kolluğa fiil ve sözleriyle direnen ve anormal davranışlar sergileyip uzunca süre oyalayan kişiye karşı işlenen bu tür suçlarda tahrik hükmünün uygulanması mümkündür.

Madde 53 deki hükmün gözetilebileceğini düşünüyoruz.

Bize göre aşan kısım itibariyle 88/1. maddedeki şikâyete bağlı durum doğarsa soruşturma ve kovuşturma şikâyete bağlı olacaktır. Zira maddede “kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” denmiştir. O hükümler içerisinde şikâyete bağlı olanlar da vardır.

Görevden kaynaklanan bir suç olduğu için, idari görevle ilgili olarak işlenmişse, memur yargılaması hükümleri (4483 sayılı yasa) uygulanmalıdır. Adli görev yapılırken işlenirse doğrudan dava edilecektir. 765 sayılı Yasanın 243-245 nci maddelerindeki suçlar hakkında 4483 sayılı Yasanın uygulanmayacağına dair hüküm (4483/…) yürürlükte ise de bu göndermenin 4483 sayılı Yasada düzeltilmesi gerekir.

Uygulamada üzerinde durulması gereken hususlardan birisi de şu olacaktır:

Sınırı aşma, yaralama suçu gibi cezalandırılacağına göre suçun niteliğini ve cezasını belirlerken mağdur üzerinde aşan kısım itibariyle oluşan yaralama derecesi mi? yoksa sınıra kadar olan ve ancak hukuka uygun kabul edilen bölüm de eklenerek meydana gelen sonuç mu? değerlendirilecektir. Doktor, uzman bilirkişilerce bu husus nasıl saptanacaktır. Bize göre aşan kısım ceza sorumluluğuna esas alınmalı ve tümü itibariyle değil, hukuka uygun olan bölüm bu toplam sonuçtan ayrılmaya çalışılmalıdır.

VII. Görevi kötüye kullanma

MADDE 257. - (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. ²¹⁸

GEREKÇE :

Bir kamu göreviyle görevlendirilen kişi, bu kamu fa­aliyetinin yürütülmesi sırasında, görevinin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadırlar. Öyle ki; kamu faaliyetlerinin gerek eşit­lik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü husu­sunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir.

Bu yükümlülükle bağdaşmayan davranışlar, belli koşullar altında suç olarak tanımlanmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu, bu bakımdan genel, tali ve tamamlayıcı bir suç olarak tanımlanmıştır.

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, gerçekleştirilen fiilin, kamu görevlisinin görevi alanına giren bir hususla ilgili olması gere­kir.

Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden ol­ması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.

Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Örneğin kişi, tabi tutulduğu sınavda başarılı olmasına rağmen, başa­rısız gösterilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel, sa­hibine duyulan husumet dolayısıyla, plan tekniğine aykırı olarak, yeşil alan olarak gösterilmiş olabilir. Kişinin, kamusal bir finans kaynağından yarar­lanması için gerekli şartları taşıdığı hâlde, yararlanması engellenmiş olabilir. Kişinin, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşulla­rını taşıdığı hâlde, bu faaliyeti engellenmiş olabilir.

Haklı olan işin görülmesinden sonra kişilerden yarar sağlanması da, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur. Çünkü, bu yarar, kamu görevlisi sıfatını taşıması ve işi görmüş olması dolayısıyla kişiye sağlanmaktadır. Bu gibi durumlarda, kişiler hakkının teslim edilmesi konusunda en azından bir kaygıyla hareket etmektedirler. Kamu görevlisine yarar sağlanması görü­nüşte rızaya dayalı olsa bile; kamusal görevlerin eşitlik ve liyakat esasına göre yürütüldüğü hususunda taşınan kaygı dolayısıyla, burada da bir mağdu­riyetin varlığını kabul etmek gerekir.

Görevin gereklerine aykırı davranış dolayısıyla, kamu açısından bir zarar meydana gelmiş olabilir. Örneğin orman alanında veya kamu arazisi­nin işgaliyle yapılan işyeri veya konutlara elektrik, su, gaz, telefon ve yol gibi alt yapı hizmetleri götürülmekle, görevin gereklerine aykırı davranılmış olabilir.

Görevin gereklerine aykırı davranmak suretiyle kişilere haksız bir ka­zanç sağlanmış olabilir. Örneğin kişi, kamusal bir finans kaynağından ya­rarlanması için gerekli şartları taşımadığı hâlde, yararlandırılmış olabilir. Kişiye, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşulla­rını taşımadığı hâlde, bu faaliyetin icrasına yönelik olarak izin verilmiş ola­bilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel üzerinde, plan tekniğine veya imar planına aykırı olarak yapılaşmaya imkan sağlanmış olabilir.

Böylece, İtalyan hukukunun etkisiyle gerek doktrinimizde gerek Yar­gıtay’ın kimi kararlarında kabul gören sübjektif sınırlama ölçütü terk edil­miştir.

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, görevin gerekle­rine aykırı davranışın mutlaka icrai davranış olması gerekmemektedir. Gö­revin gereklerine aykırı davranışın, ihmalî bir hareket olması hâlinde de, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. Görevi kötüye kullanma suçu­nun icrai veya ihmali davranışla işlenmesinin sadece ceza miktarı üzerinde bir etkisi olabilecektir.

Bu düzenlemeyle, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer verilen keyfi muamele, görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçları ayırımından vaz­geçilmiştir.

Görevin gereklerine aykırı davranış sonucunda, bir insan ölmüş veya yaralanmış olabilir. Bu durumda; kamu görevlisinin görevinin gereği olan belli bir icraî davranışta bulunmak yönündeki yükümlülüğünü yerine getir­memesi dolayısıyla, görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunda kuşku yoktur. Ancak, bu durumda aynı zamanda ihmalî davranışla öldürme veya yaralama suçu oluşmaktadır.

Görevi kötüye kullanma suçu, genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipi­dir. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın başka bir suçu oluş­turmadığı hâllerde, kamu görevlisini bu suça istinaden cezalandırmak gere­kir. Buna karşılık, görevle bağlantılı yükümlülüğün ihmali sonucunda şayet bir kişi ölmüş veya yaralanmış ise, kişi artık görevi kötüye kullanma suçun­dan dolayı cezalandırılamaz. Bu durumda, ihmalî davranışla işlenmiş öl­dürme veya yaralama suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre; kamu görevlisinin, görevinin gerek­lerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlaması, bazı hâllerde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Ancak, bunun için, fiilin icbar suretiyle irtikap suçunu oluş­turmaması gerekir. Kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için, kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması, rüşvet suçunu oluşturacaktır. Buna karşılık, kamu gö­revlisinin, görevinin gereklerine uygun davranmak amacıyla kişilerden men­faat temin etmesi durumunda ise, rüşvet suçu değil, kural olarak icbar sure­tiyle irtikap suçu oluşur. Ancak, somut olayda, kişinin menfaat sağlama yö­nünde icbar edildiği yönünde somut dayanak noktalarının bulunmaması du­rumunda, fiil görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilerek cezaya hük­medilecektir.

VII. Görevi kötüye kullanma

1. Genel Olarak Görevi Kötüye Kullanma: İlk fıkradaki “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında” ibaresiyle kapsam belirtilmeye çalışılmıştır. Bu ibare ile kapsam dışı olan suçlar da ifade edilmiş olmaktadır. Yasada özel ve ayrı olarak düzenlenen görevi kötüye kullanma suçları bulunmaktadır.

109, 120, 116, 247, 250, 252. maddelerde 204. maddede düzenlenen suçlarda görevi kötüye kullanma eylemleri konu edilmiştir. Ancak bunlar, birinci fıkradaki ifade ile ayrıca suç olarak tanımlanan haller olduklarından 257. maddenin kapsamı dışında kalırlar. O hükümler yanında ayrıca 257. maddenin de uygulanması söz konusu olmaz.

Gerekçeden ve 257. maddenin içeriğinden 765 sayılı Yasada yer alan 228,230 ve 240. maddelerdeki suçlar bir hükümde toplanıştır.

Böylece görevi kötüye kullanan kamu görevlisinin eylemi, Ceza kanununun özel hükümleri ile ya da özel bir kanun hükümleriyle cezalandırılmamışsa 257. maddenin uygulanma durumu değerlendirilecektir.

A. Fail: Madde 6/c de tanımlanan kamu görevlisidir. Bu kavram hakkında önceki maddelerde açıklamalar yapılmıştır.

B. Hukuki Konu: Kamu faaliyetlerinin eşitlik, adalet ilkelerine uygun olarak yürütüldüğüne dair güveni korumak, bu ilkelerle ve kamu idaresinin gerekleriyle bağdaşmayan davranışlar önlemektir.

C. Fiil: Suç oluşturan fiil, fail olan kamu görevlisinin görev alanındaki iş ve işlemlerden biri ile ilgili olmalıdır. Bu fiillerin nitelikleri ve gerçekleştirilme şekillerine göre farklı hükümler yerine 257. madde hükmü ile ihtiyaç karşılanmaya çalışılmıştır. 765 sayılı yasadaki 228, 230 ve 240. maddelerin içeriği fiillerin hepsi bu madde kapsamına alınmıştır. Bu yapılırken kapsam daraltılmış ve “kişilerin mağduriyeti” . “Kamunun zararı” . “Haksız kazanç sağlama” unsurları getirilerek unsurlar ve ölçüler belirlenmeye çalışılmıştır.

765 sayılı yasanın 240. maddesi kapsamında değerlendirilen birçok eylem, 257. madde düzenlemesi karşısında disiplin suçu olarak değerlendirilebilecektir.

D. Maddi Unsur: Kamu görevlisinin görevi gereği haiz olduğu yetkileri kötüye kullanmasıdır. Görevin kanun ve ilgili mevzuatla onlara göre oluşan uygulamalara ters olarak yapılmasıdır. Yetkisini aşan veya kullanmayan, işlemler için şekil şartlarına uymayan, işlemler için konan ön şartları dikkate almayan, görevi gereği elindeki eşyaları usulsüz ya da amacı dışında kullanan kamu görevlisinin eylemleri bu suçu oluşturacaktır.

Maddedeki diğer kavramları da açıklamaya çalışalım:

E. Görev gereklerine aykırı hareket: Görevlinin hareketinin bu nitelikte olup olmadığı idare hukuku kurallarına ve bu kurallara göre beliren uygulamalara göre belirlenecektir. Bu bakımdan her olayda ilgili mevzuat incelenmeli, buna göre oluşan, emir, talimat ve benzeri belgelerle saptanan uygulama değerlendirilerek yapılan işlemin görev gereklerine uygun ya da aykırı olduğuna karar verilmelidir.

Görev gereklerine aykırı hareket, uygulamada en çok görülen biçimleriyle görev nedeniyle verilen yetkilerin aşılması, yasal şekil şartlarına uyulmaması, takdir yetkisinin açıkça ve nedensiz olarak amaç dışı kullanılması, görev nedeniyle elde bulunan ve belli yer amaçlar için kullanılması gereken eşyayı başka yer ve amaçlar için kullanma şeklinde gerçekleşebilir. Bu nitelikteki davranışlar TCK da veya başka bir özel yasa da bağımsız suç olarak düzenlenmemişse madde 257 deki suç oluşacaktır.

Madde gerekçesinde suç konusu hareketin bazı sonuçlar meydana getirmesi halinde suçun oluşacağı açıklanmıştır. Bu sonuçlar, görevlinin eylemiyle kişiler mağdur olmalı, kamuya ekonomik zarar vermiş ya da kişilere haksız kazanç sağlamış olmalıdır.

a. Kişilerin mağduriyetine neden olmak: Kişiler hem ekonomik hem mali ve ticari açıdan mağduriyete uğramış olabilirler hem de yapılan işlemle gelecekte elde edebilecekleri manevi tatmin sağlayacak olanakları da kaybetmiş olabilirler. Belli bir konuda yapılmak istenen özel araştırma ve eğitimin maddeye uygun şekilde engellenmesi ile kişi mali açıdan mağdur olmaya bilirse de kazanacağı sıfat ve edineceği “bilgi ve becerilerle” manevi tatmin sağlayabilecek iken bundan mahrum bırakılmakla mağduriyete uğramış olabilir.

Madde gerekçesinde başka örnekler de verilmiştir.

b. Kamunun zararına neden olmak: Görevin gereklerine aykırı iş, öncelikle suçun hukuki konusu olan kamu idaresinin işleyişini ve güvenirliğini olumsuz etkiler ve olumsuz sonuçlar doğurur. Ayrıca kamu iradesinin işleyişi engellenmek bir yana kendisi ile çelişkili bir duruma gelir. Örneğin idarenin belli yerlerde ve belli koşullarda yapması gereken hizmet, bu yerler dışında ve koşullar aranmadan yapılırsa idare kendisini inkâr eder duruma gelir ve güvenilmez hale düşer. Aykırı işlerle kamu hem ekonomik zararlara uğrar hem de bu tür zarar meydana gelmese bile kamu idaresine duyulan inanç ve güven sarsılmış olacağından yine kamunun zararı söz konusu olur. Bu halde de zararı sadece ekonomik anlamda almamak gerekir.

c. Kişilere haksız kazanç sağlamak: Kişilerin, kamu idaresinin vereceği izinler veya sağlayacağı olanaklarla yapabileceği faaliyetler vardır. Bu faaliyetleriyle kazanç sağlamaları söz konusu olabilir. Kamu görevlisi anılan iznin verilmesi ya da olanakların sağlanması işlemlerinde bunları layık olanlar dışındakilere verirse bu kişiye haksız kazanç sağlamış olacaktır. Kişinin elde ettiği sonuç (kazanç) temelde idare hukukunun sakat işlemine dayandığı için haksız bir kazanç olarak nitelenecektir.

d. Haklı iş için yarar sağlama: 765 sayılı yasa uygulanmasında tartışmalı olan hususlardan birisi bu madde kapsamına alınmış görünmektedir. Özellikle irtikâp ve rüşvet davalarında çıkarın iş tamamlandıktan sonra sağlanması halinde eylemin TCK. 240. maddeye uyduğuna dair kararlar veriliyor, buna karşı görüş olarak, burada iş ve görev ilişkisi kalktığı, kullanılacak bir yetki bulunmadığı için eylemin disiplin suçunu (DMK. 125) oluşturabileceği ileri sürülüyordu. Zira memur suçlarında önemli olan çıkar karşılığı görevin yapılması ve çıkarla görevin etkilenerek yetkilerin kullanılmış olmasıdır.

257. madde bu açıdan açık olmamakla birlikte hem gerekçede bunun vurgulanması hem de basit rüşvet sayılan (765 sayılı kanunun 212/1) eylemlerin 5237 sayılı yasada rüşvet suçu sayılmaması anılan eylemler için 257. maddenin uygulanmasını gündeme getirecektir. Ancak DMK. 125. maddenin aynı eyleme disiplin cezası öngören kendi karşısında tartışmalar doğabilecektir.

2. İhmal ve gecikme: 765 sayılı yasanın 230. maddesinde düzenlenmiş olan hüküm karşılığında 257.maddenin 2. fıkrası hükmü konmuştur.

Bu tür eylemler bakımından da gözetilecek ilk husus, eylemin ceza kanununda veya başka bir özel kanunda ayrıca suç olarak düzenlenip yaptırıma bağlanmamış olmasıdır.

İhmal göstermek, görevine giren bir işi yapılması gerektiğini bildiği halde yapmamak şeklindeki bir pasif davranışı ifade eder. Gecikme göstermek, göreve giren bir işi yapılması gerekli ve mümkün olan zamandan sonraki bir zamanda yapmaktır.

A. Çıkar sağlama: 765 sayılı yasa döneminde yapılması gereken işin yapılması için çıkar sağlama basit rüşvet, işin yapılmasından sonra çıkar sağlama görevi kötüye kullanma kabul ediliyordu. Görevin yapılmasından sonra sağlanan çıkarın disiplin suçu oluşturacağı ve DMK. nun 125. maddesinin uygulanabileceği de savunuluyordu.

257. maddenin son fıkrası ile bu eylemler ayrıca ve açıkça görevi kötüye kullanma olarak düzenlenmişlerdir.

Yargıtay’ın, 765 sayılı yasanın 230. maddesinin uygulanmasında ihmalin ısrarla ve uyarılara rağmen sürdürülmesi halinde TCK. 240. maddeyi uygulayan kararları karşısında aynı gerekçelerle 257. maddenin 1 inci fıkrasının 2. fıkradaki ihmal ve gecikmelerin niteliğine göre gözetilmesi bugün daha kolay olacaktır.

B. Fail: Daha önce açıklandığı üzere 6/c maddedeki tanım kapsamında kalanlardır.

C. Maddi unsur: Yukarıda belirtilen, ihmal veya gecikme göstermek şeklindeki ihmali hareketlerdir. Daha önce de değinildiği üzere yasaya ve üstün vereceği emirlere göre de maddi unsuru oluşturan ihmali davranışlar ortaya çıkabilir.

İhmal veya gecikme sonucunda insanların ölmesine veya yaralanmasına sebebiyet verilmiş olunabilir. İhmali davranış ya da işlemin nedensel sonucu olduğunda gerekçeye göre aynı zamanda öldürme ve yaralama suçları da oluşmaktadır. Fakat bu durumda sadece öldürme ve yaralama suçlarından cezalandırılmalıdır (md. 44).

Yaptırımlar dikkate alındığında ölüme sebebiyet (87) durumunda sorun çıkamazsa da yaralama 85. maddedeki nitelikte olduğunda tutarsızlık meydana gelmekte ve fikri içtima hükmü gereğince 257/2. fıkranın uygulanması gerekmektedir. Bu halde de böyle bir sonuç doğurmayan eylemlerle doğuranların cezalarının belirlenmesinde 61. maddenin gözetilmesi gerekmektedir.

Son fıkradaki çıkar sağlama eylemlerini belirlerken eylemin 250. maddede düzenlenen irtikâp suçunu oluşturmamasına dikkat edilmelidir. Yani görevinin gereğini yerine getirmesi için çıkar sağlayanın icbar edilmemesi gerekecektir.

Çıkarı sağlayanın 250. maddenin 2 ve 3. fıkralarına uygun olarak ikna edilmesi veya hatasından yararlanılması hallerinde 257. maddenin son fıkrası uygulanabilecektir. Gerekçede açıklanan hususun 3. fıkrada açıkça yer almadığı ve adeta 250. madde kapsamına giren tüm eylemlerin 257. madde dışında tutulduğu anlamı da çıkmaktadır.

Görevinin yapılmasından sonra vaki çıkar sağlamalar bakımından sorun çıkmayacaktır. Ancak, örneğin ameliyatı daha iyi ve kısa zamanda yapması bahanesiyle mağduru kandırıp çıkar sağlayan fail-doktorun durumu her iki hüküm bakımından tartışmaya açık olacaktır.

NOT :Burada yapılan düzenleme ile görevi kötüye kullanma suçu hem icrai davranışla ve hem de ihmali davranışla cezalandırılabilir. Ancak her iki durumda da suçun adı görevi kötüye kullanmadır. Artık görevi ihmal suçu yoktur. Yeni TCK da ayrıca bir görevi ihmal suçu yoktur. Maddenin fıkralarında icrai ve ihmali davranışla işlenmesi hali ayrı düzenlenmiştir.

Görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kamuya bir zarar vermiş olabiliriz. Ancak bu zarar verme bir zimmet olmamalıdır. Bu davranışlarımızla kişilere bir zarar vermiş olabiliriz veya kişilere haksız bir menfaat temin etmiş olabiliriz. Örneğin, yeşil alan olarak ayrılan bir yerin konut inşaatına açılması halinde kamuya bir zarar verilmiş olur. Bir kişiyi sınavda geçmesi gerektiği halde görevin gereklerine aykırı hareket ederek onun sınavı geçmediğinden bahisle sınıfta bırakma halinde kişilere zarar verme hali vardır. Davayı kaybetmesi gereken bir kişinin davasını görevin gereklerine yerine getirmeyerek kazandırarak onun lehine bir menfaat temin etmiş olunur. Üç kat imarlı bir yerde bir kişiye beş kat inşaat izni verildiğinde de bir kişi lehine bir yarar sağlanmış olur. Failin görevin gereklerine yerine getirmemesi sonucunda bu şekilde bir zarar meydana gelmelidir. Böyle bir zara meydana gelmiyor ise kamu görevlisi olan fail hakkında bir disiplin yaptırımı söz konusu olabilir. Örneğin sadece ihale kanunda öngörülen bir ihale usulüne uyulmaması durumunda bir zara söz konusu değil ise ve ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları söz konusu değil ise failin eylemi ceza hukuk açısından suç oluşmaz.

3. YAPTIRIMLAR-LEHE KANUN

A)257/1 inci fıkrada (ki, 228 ve 240. maddeye karşılık alınabilir) 1 yıldan 3 yıla kadar hapis öngörülmüştür.

765 sayılı Yasa 240/1 inci fıkrada aynı ceza olduğundan eşitlik varsa da önceki yasada fer’i ceza olarak memuriyetten yoksunluk cezası vardır.

5237 sayılı yasada ise 53. maddede güvenlik tedbiri bulunmaktadır ve süre kısadır. 5237 sayılı yasa lehe kabul edilebilir.

765 sayılı yasanın 240/2. fıkrasındaki hal ise yeni yasada düzenlenmediği için 240/2. madde lehedir.

765 sayılı yasa 228. madde de lehe hüküm durumundadır.

B) 257/2 nci fıkrada (765 sayılı kanun 230 a tekabül ediyor) ise ceza ağırlaştığından eski kanun lehe kanundur. Fer’i cezalara rağmen asli cezalar itibariyle ve 3. fıkraya rağmen 230. madde lehe hükümdür diye düşünüyoruz.