Anayasanın 159/9 hükmüne rağmen, CMK’nın 161. maddesi hâkim ve savcılar hakkında, doğrudan soruşturma açılmasına ve gözaltı kararı verilmesine dayanak oluşturabilir mi?
12 Eylül 2010 tarihli referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren Anayasa değişikliği ile hâkimler ve savcılar hakkındaki inceleme ve soruşturmaların nasıl başlatılacağıAnayasanın 159/9 maddesinde açık ve somut olarak düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, “Hâkim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (hâkimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemleri, ilgili dairenin teklifi VE Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulu Başkanının oluru ile Kurul müfettişlerine yaptırılır. Soruşturma ve inceleme işlemleri, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hâkim veya savcı eliyle de yaptırılabilir.”
Anayasanın bu hükmünden anlaşılacağı gibi, bir hâkim hakkında inceleme ve soruşturma başlatılabilmesinin ön koşulu, HSYK ilgili dairesinin teklifi VE HSYK Başkanının olurunun bulunmasıdır. “VE” bağlacından açıkça anlaşılacağı üzere, inceleme ve soruşturma işlemlerine başlayabilmek için, HSYK ilgili dairesinin teklifine HSYK Başkanının olur vermesi gerekir. Ne HSYK ilgili dairesinin ne de HSYK Başkanının tek başına inceleme veya soruşturma izni verme yetkisi yoktur. İnceleme ve soruşturma işlemine, ancak bu iki iradenin uyuşması ile başlanabilir. Ayrıca bu işlem zincirleme bir işlem olup, öncelikle HSYK ilgili dairesinin teklif etmesi, daha sonra da HSYK Başkanının olur vermesi gerekir; aksi uygulama da Anayasanın 159/9 hükmüne aykırı olur. Zira olmayan bir teklife olur vermek imkânsız olduğu gibi, teklifin ne olduğu belli olmadan, olur verip daha sonra teklifte bulunmak da imkânsızdır.
Hâkimler ve savcılar hakkında bu kadar katı bir soruşturma mekanizmasının öngörülmüş olmasının temel amacı, yargı bağımsızlığını ve dolayısıyla tüm gerçek ve tüzel kişilerin adil yargılanma hakkını teminat altına almaktır. Bu açıdan, büyük oranda yargı camiasını temsil eden HSYK ilgili dairesi ile siyasi irade (HSYK Başkanı Adalet Bakanıdır.) birlikte karar almaya zorlanarak, bu husustaki yetkinin kötüye kullanılması engellenmek istenmiştir. Bu nedenle, iki iradenin uyuşup soruşturma izni vermediği sürece, hâkimler hakkında hiçbir inceleme ve soruşturma işlemi yapılamayacağı gibi, CMK’da öngörülen koruma tedbirlerine, gözaltı ve tutuklama tedbirine de başvurulamaz; hâkimlerin iletişimlerinin tespitine ve HTS kayıtlarının elde edilmesine karar verilemez. Aksi uygulama Anayasanın 159/9 hükmünün açık ihlaline yol açar; Anayasada açıkça öngörülen güvenceleri yok edeceği için, Anayasa koyucunun (kurucu iktidarın) iradesini yok sayma anlamına gelir. Anayasanın 159/9 maddesinin açık hükmünü dikkate almadan soruşturma işlemleri yapmak hukuk devleti ilkesini yok eder. Anayasa gibi normlar hiyerarşisinde en üstte yer alan bir hukuk normunu dikkate almadan karar alma açık bir keyfilik olup, keyfilik hukuk devleti ilkesinin tersi bir anlama sahiptir. Anayasal hükümleri takmama, dikkate almama, tanımama, tipik bir keyfilik örneğidir.
Ayrıca, 2010 Anayasa değişikliğinden sonra 11.12.2010 tarih ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu (HSYK Kanunu) çıkarılmıştır. Bu kanunun 9. maddesinin ç bendine göre, HSYK Üçüncü Dairesinin görevlerinden biri de, “Hâkim ve savcıların görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hâl ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını Kurul müfettişleri veya müfettiş yetkilerini haiz kıdemli hâkim veya savcı eliyle araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemleri ile inceleme ve soruşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin işlemler için teklifte bulunmak ”tır. HSYK kanunu hâkim ve savcılar açısından ayrıca özel kanun hükmünde olup, bu maddeden anlaşılacağı gibi, bir hâkim veya savcı hakkında soruşturma açılması açısından HSYK ilgili dairesinin yetkisi, sadece teklifte bulunmaktan ibarettir; tek başına soruşturma açılmasına karar verme yetkisi yoktur.
Sonuç olarak, Anayasanın 159/9 hükmü dikkate alındığında, bir hâkim ya da savcı hakkında soruşturma işlemlerinin başlatılabilmesi için, öncelikle HSYK 3. Dairesinin bu yönde TEKLİFTE bulunması, daha sonra da HSYK Başkanının (Adalet Bakanının) OLUR vermesi gerekir. Bu iki irade bir araya gelmeden, bir hâkim ya da savcı hakkında asla soruşturma işlemleri yapılamaz. Aksi uygulama Anayasanın 159/9 hükmüne aykırı olur. Bir ülkenin en üst normu olan Anayasal hükümlere açıkça aykırı olan her işlem tamamen hukuk dışı olup, buna rağmen yapılan işlemlerin hukuken hiçbir değeri yoktur. HSYK 3. Dairesinin soruşturma talebine HSYK Başkanının olur vereceği tarihe kadar, bir disiplin ya da ceza soruşturmasıyla bağlantılı işlemler, örneğin, açığa alma, arama, yakalama, gözaltı, ifade alma, sorgulama, tutuklama, iletişimin tespiti ve HTS kayıtlarının elde edilmesi gibi işlemler için herhangi bir karar alınamaz.
Bir hâkim ya da savcı hakkında soruşturma açılabilmesi için belirtilen katı şartların öngörülmesinin özellikle yargı bağımsızlığını teminat altına alarak vatandaşların adil yargılanma hakkını güvence altına alma düşüncesi (kamu yararı) vardır. Bu nedenledir ki, hâkimlerin yargılanması özel koşullara tabi tutulmuş ve böylece yargının bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı, bir tutuklama kararının diğer yargı mensupları üzerinde doğuracağı olumsuz etkiler, yargıya duyulan güvenin korunması gibi hukuk devleti açısından son derece önemli olan hususlar korunmak istenmiştir. AİHM de, yargı mensuplarına verilecek bir cezanın, yapısı gereği caydırıcı bir etkiye sahip olduğunu, bunun yalnızca ceza verilen yargı mensubu açısından değil, bizzat mesleğin kendisi açısından da geçerli olduğunu, yargı teşkilatına güven duyulabilmesi için, halkın, yargı mensuplarının hukuk devletini etkili bir şekilde temsil etme yetkisine sahip olduklarına inanmaları gerektiğini ifade etmiştir. Yargı bağımsızlığını koruma amacıyladır ki, Avrupa Yargıçlar Danışma Konseyi de, “hâkimlerin kararlarından ötürü hukuki veya idari yaptırıma uğradığı sistemlerde yargı bağımsızlığından söz edilemez” (CCJE-Opinion 10, p.62) değerlendirmesine bulunmuştur. Unutulmamalıdır ki, ihraç kararlarında dayanılan gerekçelerden biri de budur. Tüm bu nedenlerle ve özellikle yargı bağımsızlığını teminat altına alıp, tüm bireylerin adil yargılanma hakkını güvence altına almak için, hâkimlerin disiplin soruşturması ve yargılanması özel kurallara tabi tutulmuştur. Bu kurallara uyulmadan yapılacak her türlü işlem bir taraftan yasa dışı ve geçersiz olacağı gibi, diğer taraftan da yargı bağımsızlığı ve bir bütün olarak adil yargılanma hakkı açısından tehdit oluşturur.
Hâkim ve savcılar hakkında her türlü soruşturma işlemi yapma, haklarında gözaltı ve tutuklama kararı verme (Bir kişinin tutuklanabilmesi için, öncelikle hakkında hukuka uygun olarak başlatılmış bir ceza soruşturması bulunmalıdır.) ceza soruşturmasında kullanılmak üzere delil tespitine başlama, onların özel hayatlarını doğrudan ilgilendiren geçmişe dönük HTS kayıtlarının tespitini bir hâkimden talep etme ve bir hâkimin bütün bunlara karar verebilmesi için, öncelikle ilgili hâkim ya da savcı hakkında Anayasanın 159/9 hükmü ve HSYK Kanununun ilgili maddelerine uygun bir soruşturma başlatılmış olması şarttır.
Anayasaya uygun bir soruşturma açılmadan hâkimler kesinlikle yakalanamaz, evlerinde ve işyerlerinde arama yapılamaz, gözaltına alınamaz ve tutuklanamaz. CMK’ya göre, bir kişi hakkında ceza soruşturması açılmadan asla tutuklama tedbirine başvurulamaz. Zira bir kişinin tutuklanabilmesi için bir suçu işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesi bulunmalıdır. Bir kişi hakkında kuvvetli şüphe oluşturacak deliller toplanmışsa, zaten hakkında bir soruşturma açılmıştır. CMK’ya göre, savcılık, herhangi bir soruşturma başlatmadan bir kişi hakkında tutuklama talep edemez. Dolayısıyla, henüz başlatılmamış (gelecekte açılıp açılmayacağı henüz şüpheli) bir soruşturma nedeniyle, bir hâkim ya da savcının tutuklanmasını talep etme yetkisi de yoktur. Dolayısıyla, Anayasanın 159/9 maddesine uygun bir soruşturma açılmadan bir hâkim ya da savcının tutuklanması iç hukuka açıkça aykırı bir tutma olup, bu durum AİHS’nin 5/1 ve Anayasanın 19/2 hükmünü açıkça ihlal eder. Zira bu iki hükme göre de, bir kişinin hürriyetinden mahrum bırakılabilmesi için, bu duruma izin veren yasal bir dayanak olmalı ve tutuklama söz konusu yasalara usul ve esas açısından tamamen uygun olarak uygulamaya geçirilmelidir.
CMK’nın 161/8 hükmü bahane gösterilerek bir hâkim ya da savcı hakkında, Anayasanın 159/9 hükmü devre dışı bırakılarak soruşturma işlemleri yapılamaz. CMK’nın 161/8 maddesine göre, “Anayasal düzene karşı görevi sırasında veya görevinden dolayı işlenen suçlarda, Cumhuriyet savcılığınca doğrudan soruşturma yapılır”. Anayasanın 159/9 maddesinin hâkim ve savcılara ilişkin özel düzenlemesi ve bu kuralın normlar hiyerarşisindeki üstünlüğü dikkate alındığında, hâkim ve savcıların soruşturulması açısından CMK’nın 161/8 hükmü kesinlikle uygulanamaz. Anayasanın 159/9 maddesi uyarınca, bir hâkim ya da savcının soruşturulmasına başlayabilmek için ilgili HSYK Dairesinin TEKLİFİ ve HSYK Başkanının OLURU şarttır. CMK’nın 161/8 maddesinin hâkim ve savcılar açısından da uygulanacağı kabul edilecek olursa, Anayasanın 159/9 maddesi, bir kanun hükmü ile değiştirilmiş olur ki, bu türden bir görüş Anayasanın açık hükümlerine ve özel olarak 11. maddesine açıkça aykırı olur. Anayasanın 159/9 hükmüne göre, hâkim ve savcılar hakkındaki soruşturmalar ancak HSYK ilgili dairesinin teklifi ve HSYK başkanının oluru başlatılabilir. Başvurucu üst norm olan Anayasanın 159/9 maddesi ve özel kanun hükmündeki HSYK Kanunu hükümleri dikkate alınarak ancak soruşturulabilir, aranabilir, gözaltına alınabilir ve tutuklanabilir. Anayasaya göre alt hüküm (HSYK Kanunu açısından genel hüküm) niteliğindeki CMK’nın 161/8 maddesi bahane yapılarak hâkim ve savcılar hakkında doğrudan soruşturma yürütülemez. Aksini kabul etmek, hâkim ve savcılara Anayasanın 159/9 hükmü ile verilen (sert/katı, değiştirilmesi 367 milletvekilinin oyunu gerektiren bir normu) güvenceyi, basit bir yasa değişikliği (CMK mad. 161/8 – salt çoğunlukla yapılan yasa) ile geri almak anlamına gelir ki bir hukuk devletinde bunun kabulü imkânsızdır. Kısaca, CMK’nın 161/8 hükmü, Anayasanın 159/9 maddesi ışığında, hâkim ve savcılara kesinlikle uygulanamaz.
Belirtilen nedenlerle, hâkim ve savcılar hakkında Anayasanın 159/9 maddesine uygun soruşturma başlatılmadığı sürece, suçlama ne olursa olsun hâkim ve savcılar hakkında disiplin ve soruşturma işlemlerine girişilemez; açığa alınamaz, evleri aranamaz, ağır cezalık suçüstü hali hariç (2802 sayılı yasa, m. 88) yakalanamaz ve tutuklanamaz. 3000’e yakın hâkim ve savcının aynı anda ağır cezalık suçüstü halinde aynı suç işleme iradesi gösterme ihtimalleri imkânsız olduğu için, ağır cezalık suçüstü halinden de bahsedilmesi imkânsızdır. Tüm bu disiplin işlemleri ile tutuklamaları yapmak için menfur darbe girişiminin yapılması mı beklenmiştir? Eğer 3000’e yakın hâkim ve savcı atılı suçu işlemiş idilerse, daha önceden neden herhangi bir işlem yapılmamış da (örneğin açığa alma işlemi için 667 sayılı KHK’nın yayınlanması beklenmemiştir) darbe girişiminin ertesi gün, hem de bir tatil günü beklenmiş ve tüm bu işlemler yapılmıştır? Anayasanın 159/9 hükmüne uygun soruşturma başlatılmadan hiçbir delil toplanamayacağı için, 16 Temmuz 2016 tarihi öğle saatlerine kadar birkaç saatte hangi deliller toplanmıştır ki 3000 civarındaki hâkim ve savcı terör örgütü üyesi kabul edilip gözaltı kararı verilmiş ve açığa alınmıştır. Unutulmamalıdır ki, açığa alınan tüm hâkim ve savcılar hakkındaki inceleme ve soruşturma izni en erken 16 Temmuz 2016 tarihinde alınmış olmalıdır. Belirtilen sayıda hâkim ve savcı ile ilgili hangi somut bulgular aynı anda bir günde ortaya çıkmıştır? Bu durum tutuklamaların ve disiplin işlemlerinin kanunlara tamamen aykırı olarak yapıldığının açık kanıtıdır. Önceden hazırlanmış listelere dayalı alınmış kararlar söz konusu olup, darbe girişimi ve Anayasaya aykırı (AY m. 159/9) gözaltı kararı bahane edilerek bir tatil günü 2745 hakim ve savcı açığa alınmıştır; yoksa iki ay önce vefat etmiş bir savcı hakkında nasıl gözaltı ve açığa alma kararı verilir? Kaldı ki, HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nda ve Teftiş Kurulunda bahse konu hâkim ve savcılar hakkında önceden yürütülen bir soruşturma olduğu da itiraf edilmiştir. 16 Temmuz 2016 tarihine kadar alınmış bir inceleme ve soruşturma izni bulunmadığı dikkate alındığında, Anayasal düzene karşı suçları soruşturan savcılık Anayasanın 159/9 hükmüne aykırı olarak nasıl ve hangi yetkiye dayanarak soruşturma yürütmüştür? Aynı soru Teftiş Kurulu için de geçerlidir.
Bazı Kriptolu İletişim Araçlarının Kullanıldığı konusuna dair değerlendirmeler
24 ve 31 Ağustos 2016 tarihli meslekten ihraç kararlarında delil olarak kısaca şu gerekçeye de dayanılmıştır: “örgüt mensuplarının haberleşme için kullandıkları şifreli programlarda yer alan kayıtlar”. Tam olarak bilinmemesine rağmen, medyada sıklıkla ifade edildiği için şifreli programdan kast edilen ByLock isimli haberleşme uygulamasının kullanılması kast edilmiş olmalıdır. Aralarında başvurucunun da bulunduğu darbe girişimi ile hiçbir ilgisi olmayan on binlerce gözaltını ve tutuklamayı inandırıcı ya da meşru göstermek için bir de gizli haberleşme senaryosuna ihtiyaç duyulmuş olmalı ki bazı gazetecilere bu yönde haberler yaptırılmıştır. Söz konusu haberlere göre, TÜBİTAK’tan birilerinin ürettiği ByLock isimli bir uygulamayı sadece veya % 99’u Gülen Hareketi mensubu kişiler cep telefonlarına indirmiş ve bu uygulama üzerinden yaptıkları gizli haberleşmelerle 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi gerçekleştirilmiştir. Ayrıca, MİT’in bu uygulamayı cep telefonuna indiren 40 000 kamu görevlisini tespit ettiği ve bu nedenle de bu kişilerin kamu görevinden çıkarıldığı iddia edilmiştir.
Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanı Faruk Özlü’nün 8 Eylül 2016 tarihli Anadolu Ajansına verdiği mülakatta belirttiği gibi, ByLock isimli haberleşme uygulamasını asgari 215 000 kişi kullanmıştır. ByLock kurucusunun 15 Kasım 2014 tarihli açıklamasında kullanıcı sayısının neredeyse 1 milyon rakamına ulaştığı belirtilmiştir. Yukarıdaki 40 000 rakamı ile ByLock’un (yayında olduğu dönemde) Android ve IOS marketlerde serbestçe indirilebilen bir uygulama olduğu dikkate alındığında, ByLock’u sadece veya % 99’u belirtilen yapıya mensup olduğu iddia edilen kişilerin kullanmadığı sabittir. Bu nedenle ve herkesin kullanımına açık bir uygulama olması nedeniyle, ByLock örgütsel bir iletişim aracı olarak gösterilemez. Bakanın verdiği rakamlar dikkate alınsa dahi, bu uygulamayı sadece belirtilen oluşuma mensup olduğu iddia edilen kişilerin kullanmadığı, onların dışında en az 175 000 kullanıcının daha bulunduğu kesindir. Kamuya açık bir haberleşme uygulamasını kullanmak suç ise, bu suç diğer 175 000 kişi için de suç olup bunlar arasında, Cuma İçten, Ahmet İyimaya, Osman Aktan, Belma Satır ve Vecdi Gönül gibi AK Parti milletvekillerinin bulunduğu da, cep telefonu numaralarıyla birlikte medyada ifade edilmiştir. Ayrıca ByLock isimli uygulama 2014 yılı sonunda (AppStore veya Google Play’den çıkarılmakla kalmamış) yayından tamamen kaldırılmış olup bu tarihten yaklaşık 18 ay sonra gerçekleştirilen darbe girişiminde ve dolayısıyla suç işlemek için kullanıldığı iddiasının inandırıcı hiçbir temeli yoktur. Medya organları, ByLock isimli uygulamayı bazı kişilerin elden ele diğer kişilerin cep telefonlarına indirdiği iddia edilmiş olsa dahi, bu uygulamanın darbe girişiminde kullanıldığının en küçük inandırıcılığının olmadığı sabittir. Dolayısıyla, bir an için doğru olduğu varsayılsa dahi, ByLock uygulamasını kullanmanın, darbe girişimi sonrası yapılan ve somut hiçbir delile dayanmayan kitlesel 2000’den fazla hâkim ve savcının gözaltına alınıp tutuklanmasını meşru göstermesi imkânsızdır. Somut hiçbir delilin olmadığını Başbakan Binali Yıldırım’ın ifadeleri açıkça ortaya koymaktadır: “Biz onları yakalayacağız, onlar suçsuzluklarını bize ispat edecekler!”
ByLock uygulamasını kullanmaya ilişkin iddianın hukuki boyutuna gelince, öncelikle Anayasanın 159/9 hükmüne uygun soruşturmanın 16 Temmuz 22016 tarihinde başlatıldığı hatırlanmalıdır. Bahse konu iletişimin tespitinin çok öncelerden yapıldığı ihraç kararlarından anlaşıldığına göre, hangi yetki ile 16 Temmuz 2016 tarihine kadar 3390 hâkim ve savcının hangi iletişim aracını kullandığı ve mesajların içeriği araştırılmış ve arşivlenmiştir? İhraç kararlarında dayanılan bu ifade ile, 3390 hâkim ve savcı hakkında Anayasanın 159/9 maddesine uygun inceleme ve soruşturma açılmadan, Anayasaya aykırı olarak inceleme ve soruşturma başlatılıp yürütüldüğü, yasa dışı delil toplandığı, iletişimlerinin içeriklerine varıncaya kadar incelenip ele geçirildiği ve suç işlendiği kararda açıkça yazılmıştır. Anayasaya aykırı olarak yapıldığı için, kanuni dayanaktan yoksun bu müdahale ile özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ve haberleşme özgürlüğü açıkça ihlal edilmiştir (AİHS m. 8 – AY m. 20). İllegal olan işlemler suç oluşturmasının yanı sıra, yasa dışı elde edilen bu bilgiler Anayasanın 38/6 hükmü uyarınca hiçbir yargılamada delil olarak kullanılamaz. Bu suç organize olarak işlenmiş olup kararda kimlerin iletişimlerinin ele geçirildiği belirtilmediği için toplam mağdur sayısı 3390’dır.
Ayrıca haberleşmenin gizliliği kural olup haberleşme özgürlüğünün özel hayata saygı hakkının kapsamı ve koruması altında olduğu, en temel insan haklarından biri olduğu herkesçe bilinmektedir. Bu kapsam ve korumaya, haberleşme araçları, mektup, telefon, telgraf, e-posta, haberleşme uygulamaları (Whatsapp, Viber, Tango, ByLock, Telegram, SMS gibi) araçlar da dâhildir. AİHS’nin 8. maddesi sadece haberleşmeye dair mesaj içeriklerini değil, aynı zamanda iletişim kanallarını ya da araçlarını da koruma altına almıştır. Bu nedenle kişiler sadece herhangi bir haberleşme aracını veya uygulamasını kullandıkları için suçlanamazlar; hukuka uygun elde edilmiş ve suç oluşturan içerik (yazışma içeriği) ortaya konmadığı sürece, hiç kimse sadece bir uygulamayı cep telefonuna indirdiği için suçlanamaz. Kamuya açık bir uygulamayı indirmek tek başına suç olarak değerlendirilirse bu durum özel hayata ve iletişim özgürlüğüne saygı hakkını ihlal eder. Önemli olan, herhangi bir uygulamayı kullanarak gönderilen mesajlarla (iletişim içeriği ile) hangi suçun işlendiğinin tespit edilmesi ve ona göre işlem yapılmasıdır. Diğer bir ifade ile haberleşme uygulamalarını cep telefonuna indirme değil, bahse konu uygulama aracılığıyla gönderilen mesaj içerikleri suçlamalara dayanak olabilir. Haberleşme araçları veya uygulamaları değil, kişinin gönderdiği mesajın içeriği ceza hukukunun ilgi alanına girer. Mektup, telefon, telgraf, Whatsapp, e-posta ve SMS gibi araçların kullanılması ceza hukukunun konusu dışında, haberleşme özgürlüğünün kapsamındadır. Bu kuralın aksini kabul etmek bir gün herkesin potansiyel suçlu olmasına yol açar ki, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (AİHS m. 7) buna engel olur.27
Uluslararası arenada Telegram isimli uygulamayı özellikle İŞİD/DAEŞ mensuplarının kullandığı iddia edilmektedir. Eğer bizzat haberleşme araçları suç unsuru olarak kabul edilirse bu uygulamayı cep telefonuna indirip kullananlar bir gün potansiyel İŞİD/DAEŞ üyesi olarak suçlanabilir. Eğer bizzat bir haberleşme uygulamasını kullanmak suç delili olarak kabul edilecek olursa, birçok gazeteci, siyasi ve kamu görevlilerinin bu uygulamayı kullandığı (medyada ifade edilmekte olup bu durum) dikkate alındığında, bu kişilerin İŞİD/DAEŞ’e üye olduğu sonucunu çıkarmamıza yol açar. Kısaca, 1 milyon veya en asgari rakamla 215 000 kullanıcı arasında iddia edilen 40 000 rakamı dikkate alındığında, salt ByLock uygulaması kullanmak suçlamalara delil oluşturamaz; bu uygulamayı kullanarak kişilerin hangi suçu işlediklerinin, hangi suç talimatını verdiklerinin veya hangi talimata göre hareket edip suç işlediklerinin, mesaj içerikleriyle ortaya konması gerekir. Aksi uygulama AİHS’nin 8. maddesini ihlal ettiği gibi, ceza kanunlarının geniş yorumlanmasının yanı sıra selektif veya ayrımcı uygulanmasına da yol açar. Bu da kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlaline yol açtığı gibi, bu ilkeden yararlanmada ayrımcılık anlamına da gelir ve AİHS’nin 7 ve 14. maddelerini ihlal eder. ByLock veya Telegram uygulaması kullanmak suç ise herkes için suç, değilse hiç kimse için suç değildir. Bazı milletvekilleri için suç olmayan bir durum (ByLock uygulaması kullanmak), diğer bireyler için de suç delili olarak gösterilemez. Aksi uygulama AİHS’nin 7 ve 14. maddelerini ihlal eder.
B- Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenlerle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait özlü açıklamalar:
1- ADİL YARGILANMA HAKKININ İHLALİ
Mahkemeye erişim hakkı ile kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkı ihlalleri ihlali (AİHS m. 6/1)
Başvurucu bir OHAL KHK’sına dayalı olarak hâkimlik ve savcılık mesleğinden, bir daha kamuda çalışması imkânsız şekilde çıkarılmıştır. Başvurucunun hâkimlik ve savcılık mesleğinden çıkarıldığı tarihten veya Temmuz 2016 tarihinden bu yana yargı alanında yaşananlardan önce, meslekten çıkarma kararına karşı Danıştay’da dava açma hakkı bulunmaktaydı. Meslekten çıkarma kararı ile idare ve başvurucu arasında bir uyuşmazlık çıkmış olup, Temmuz 2016 öncesi bu konuda hâkim ve savcıların Danıştay önünde iptal davası açma hakkı bulunduğu için, AİHM’nin Eskelinen ve diğerleri/Finlandiya Büyük Daire kararı (para. 62) dikkate alındığında, ortada AİHS’nin 6. Maddesi anlamında medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin bir uyuşmazlık olduğunda en küçük kuşku yoktur. Bu nedenle somut olayda AİHS’nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasındaki tüm güvencelere uygun bir yargılama yapılarak söz konusu uyuşmazlık karara bağlanmalıdır. Bu güvencelerin başında mahkemeye erişme hakkı, kanunla önceden kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkı gelir.
AİHM'ye göre, "genel olarak, hâkimlerin atandığı süre içerisinde yetkileri devam ederken, görev süreleri dolmadan görevlerine son verilememesi ilkesi, hâkimlerin bağımsızlığının olmazsa olmazlarından ve AİHS'nin 6. maddesinin gereklerinden biridir. Ancak, iç hukukta hâkimlerin görev süreleri dolmadan görevlerine son verilememesinin açıkça öngörülmemiş olması, doğrudan bağımsızlık ilkesinin ihlaline yol açmaz; önemli olan uygulamada hakimlerin atandıkları süre dolmadan görevlerine son verilememesi ve bağımsızlık açısından diğer şartlara uygun davranılmış olmasıdır." (Campbell and Fell v. the United Kingdom, para. 80). Bu içtihattan anlaşılacağı gibi, bir hâkimin atandığı görevden, görev süresi dolmadan alınması yargı bağımsızlığını yok eder ve hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturur.
Başvurucunun HSYK tarafından meslekten çıkarılması kararına karşı başvurabileceği yargı organı Danıştay’dır. Bilindiği gibi, Danıştay üyeleri yasa gereği zorunlu emeklilik yaşlarına ulaşıncaya kadar Danıştay’a atanmışlardır. Danıştay üyeleri, atandığı süre dolmadan, çalıştıkları mahkemeden veya Danıştay üyeliğinden alınırlarsa (Bunun yönteminin yasal ya da anayasal düzenleme ile olmasının hiçbir önemi yoktur.), bu durumda Danıştay bağımsızlığını kaybeder. Bağımsız olmayan mahkemeye de AİHM’ye göre mahkeme denmez (Beaumartin/Fransa). Bağımsızlık ve tarafsızlık bir mahkemenin olmazsa olmaz unsurlarındandır.
Bilindiği gibi, 2016 yılının ilk aylarında hazırlıkları başlanan ve 23 Temmuz 2016 tarihinde Cumhurbaşkanınca onaylanan kanun ile Yargıtay ve Danıştay’ın tüm üyelerinin üyeliklerine yasa ile son verilmiştir. Böylece görev süreleri dolmadan (asgari emeklilik yaşına erişmeden) tüm Danıştay üyelerinin üyelikleri sonlandırılmıştır. Daha sonra ise Danıştay’ın % 25 üyesinin tamamı Cumhurbaşkanı tarafından atanmış, diğerleri ise kısa sürede HSYK tarafından belirlenmiştir. 2016 yılının Eylül ayında ise, Danıştay 5. Dairesi ilk derece yargı organı olarak hâkim ve savcıların açacağı iptal davaları için belirlenmiştir. Böylece AİHM ölçütleri anlamında bağımsız ve tarafsız bir mahkeme kalmadığı gibi, başvurucular ile idare (HSYK) arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın ve Danıştay 5. Dairesinin yetkilendirilme tarihleri dikkate alındığında kanunla önceden kurulmuş mahkeme önünde yargılanma hakkı da ihlal edilmiştir. Başvurucunun da dâhil olduğu hâkim ve savcılar Temmuz ve Ağustos 2016 tarihlerinde açığa alınmış ve akabinde de 24 ve 31 Ağustos 2016 tarihlerinde meslekten ihraç edilmişlerdir. Açığa alma işlemi meslekten ihraç kararının ilk aşaması olduğu için, uyuşmazlığın başlangıç tarihi Temmuz ve Ağustos 2016’dır. Bir an için ihraç tarihi kabul edilse dahi, Danıştay 5. Dairesi ihraç tarihlerinden çok daha sonra yetkilendirilmiştir.
İlk olarak, başvurucunun HSYK Genel Kurulunun oybirliği ile verdiği karara karşı yine HSYK Genel Kuruluna yeniden inceleme talebinde bulunma hakkı bulunsa da, oybirliği ile incelenmeden (Aksi halde ölmüş ya da emekliliğe ayrılmış bir yargı mensubu hakkında nasıl meslekten ihraç kararı verilir.) verildiği anlaşılan bir kararı veren organın tüm üyeleri daha önce görüşlerini açıkladıkları için, tamamının görüşü bilindiğinden (ihsas-ı rey) yeniden inceleme aşamasında tarafsız olacaklarını düşünmek mümkün değildir. Kaldı ki, HSYK da Anayasa gereği bağımsız ve tarafsız olması gerekirken, 15 Temmuz 2016 tarihinde beş üyesini, hiçbir savunma hakkı vermeden, birkaç saat içinde, hiçbir adil yargılanma imkânı sunmadan, görev süreleri dolmadan üyelikten çıkarmıştır. Bu nedenle yukarıdaki AİHM içtihadı dikkate alındığında, HYSK’nın da bağımsız olduğunu düşünmek hukuken mümkün değildir. Dolayısıyla yeniden inceleme aşaması bağımsız ve tarafsız bir organ tarafından yapılamayacağı için HSYK Genel Kurulu bu açıdan bir yargı organı olarak değerlendirilemez (Beaumartin/Fransa).
İkinci olarak Danıştay’ın 23 Temmuz 2016 tarihli yasa ile tüm üyeliklerine görev süreleri dolmadan son verilmesi ile bu mahkeme hem bağımsızlığını kaybetmiştir; hem de bu tarihten sonra yeniden oluşturulan Danıştay oluşumu ve başvurucu ile HSYK arasındaki uyuşmazlığın ortaya çıktığı uyuşmazlığın tarihi dikkate alındığında kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesine aykırılık oluşturmuştur. Bağımsız olmayan bir mahkemenin tarafsız olması da imkânsızdır. Bu nedenle ilk derece yargı organı sıfatıyla Danıştay aşaması da kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma hakkına aykırılık oluşturduğu için ilk derece yargı organı olarak Danıştay 5. Dairesi bir mahkeme olarak değerlendirilemez (Beaumartin/Fransa).
Üçüncü olarak, hâkim ve savcıların Danıştay 5. Dairesi tarafından vereceği kararın temyiz mercii Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu olup, bu organın üyeleri de Danıştay’ın tüm üyelerine son verilen 23 Temmuz 2016 tarihinde yürürlüğe giren yasadan sonra belirlenmiş ve kompozisyonu çok sonraları oluşmuştur. Bahse konu idari dava daireleri genel kurulunun da üyelerinin görev süreleri dolmadan üyeliklerine yasa ile son verilip daha sonra yeni üyeler seçilmiş ve onlar arasından Genel Kurul üyeleri daha sonra belirlenmiştir. Dolayısıyla, başvurucunun davasını kaybetmesi durumunda kararı temyiz edeceği Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu da kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme özelliklerinden yoksundur. Bu organın vereceği karardan sonra başvurulacak başkaca hiçbir yargı mercii bulunmamaktadır.
Yukarıda olaylar bölümünde belirtildiği gibi, darbe girişiminden önceden haberdar olunmamasına rağmen bu girişimin üzerinden 6 saat geçmeden, 16 Temmuz 2016 tarihinde saat 04.15 civarında NTV Televizyonuna canlı yayına bağlanan Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekili Necip Cem İşçimen aralarında 48 Danıştay üyesinin de bulunduğu yüksek yargı mensupları hakkında darbe teşebbüsü gerekçesiyle gözaltı kararı vermiş ve bu çerçevede onlarca Danıştay üyesi kısa sürede gözaltına alınıp tutuklanmıştır. Bilindiği gibi Danıştay üyelerinin suç işlemeleri durumunda nasıl hareket edileceği Anayasa ve yasalarda açıkça öngörülmüştür. Ağır cezalık suçüstü hali hariç bir Danıştay üyesi hakkında basit bir savcılığın soruşturma açıp gözaltı kararı vermesi ve bir sulh ceza hâkiminin de tutuklama kararı verme yetkisi yoktur. Suçüstü hali, TCK’nın 2. Maddesinde, “1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu" ifade eder. Darbeyi Danıştay üyeleri mi yapmıştır ki suçüstü halinde yakalanmış olsunlar? Darbe girişiminden hiçbir şekilde haberi olmayan, herkes gibi medyadan öğrenmiş 48 Danıştay üyesi hangi suçu işlemek üzere anlaşmış ve suçüstü halinde yakalanmışlardır ki, haklarında yetkisiz bir savcılık tarafından gözaltı kararı verilmiştir? 48 Danıştay üyesi aynı anda, aynı ağır cezalık suçu işleme iradesinde nasıl birleşmişlerdir ki haklarında gözaltı kararı verilebilmiştir? 48 yüksek mahkeme üyesinin ağır cezalık suçüstü halinde olduğuna aklı melekeleri yerinde olan hiç kimse inanmaz. Ceza kanunları dar yorumlanıp uygulanmak zorundadır; aksi durum AİHS’nin 7. maddesini ihlal eder (S.W./Birleşik Krallık). Hiçbir şekilde tanımadığı askerler tarafından yapılan darbe girişimi bahanesi, darbeyle hiçbir ilgisi olmayan Danıştay üyelerine suçüstü yapılmasına bahane oluşturamaz. Suç ve cezaların şahsiliği prensibi de dikkate alındığında, darbeyi Danıştay üyeleri yapmamıştır ki, darbe girişimi onlar için suçüstü hali olarak değerlendirilebilsin. Somut olayda ceza kanunları en elastik bir plastik gibi yorumlanıp keyfi olarak uygulanmıştır. Kısaca 48 üyesi illegal şekilde, darbe girişimi bahane edilerek yetkisiz bir savcı tarafından gözaltına alınıp, yetkisiz bir hâkimlik tarafından tutuklanan bir yüksek mahkemenin bağımsız olduğuna inanma imkânı kalmamıştır. Mesai arkadaşlarının Anayasa ve yasalar hiçe sayılarak, gözleri önünde gözaltına alınıp tutuklandığını gören bir Danıştay üyesinin özgürce ve korkmadan, idare aleyhine karar verme imkânı bulunmamaktadır. Korkarak, kaygılarla hareket ederek karar veren hâkimler bağımsız olamaz. Kendisinin de bahaneden sebeplerle söz konusu yapıyla irtibatlı olduğu iddia edilip, tutuklanma riski altında çalışan bir Danıştay üyesinin, yürütme organı aleyhine veya onun hoşuna gitmeyen karar verme imkânı bulunmamaktadır. Başvurucunun da tutuklanan Danıştay üyelerinin üyesi olduğu iddia edilen yapıyla irtibatlı olduğu için meslekten çıkarıldığı dikkate alındığında, bu davada Danıştay üyeleri (5. Daire ve İDD Genel Kurulu) yürütmeden korkmadan, bağımsız şekilde karar verme imkânından uzaktır. Bu nedenlerle de Danıştay artık bağımsız ve tarafsız bir mahkeme değildir.
Kısaca, başvurucu ile idare arasında ortaya çıkan ve AİHS’nin 6. Maddesi anlamında medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin olan uyuşmazlığı giderecek kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme mevcut değildir. Başvurucunun uyuşmazlığını yargılatacağı ya da uyuşmazlığın çözümleneceği AİHS anlamında bir “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” bulunmadığı için öncelikle mahkemeye erişme hakkı ihlal edilmiştir. Belirtildiği gibi AİHM’ye göre bağımsız ve tarafsız olmayan bir organa mahkeme denemez (Beaumartin/Fransa).
Bir an için yukarıda belirtilen mercilerin varlığı nedeniyle mahkemeye erişme hakkının ihlal edilmediği kabul edilecek olsa dahi, yukarıda açıklanan aynı gerekçelerle başvurucunun kanunla önceden kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkı her halükarda ihlal edilmiştir.
