Codul civil al Republicii Moldova. Comentariu

Factoringul este un institut nou al dreptului civil din Republica Moldova.

Esenţa juridică a relaţiilor de factoring rezidă în cesiunea de creanţă, de mult timp cunoscută în cadrul dreptului obligaţional. Relaţiile de factoring însă au un caracter mai complicat decît o cesiune de creanţă obişnuită, îmbinîndu-se nu doar cu relaţiile de împrumut şi credit, dar şi cu posibilitatea acordării altor servicii financiare. Iată de ce contractul menţionat trebuie să fie perceput ca o varietate a cesiunii. Băncile, alte organizaţii de credit şi întreprinderile specializate de factoring, care răscumpără creanţele băneşti (factorii) cu ajutorul acestui contract extind aria de acordare a serviciilor, obţin venituri suplimentare.

Întreprinderile (furnizorii de bunuri şi servicii), care vînd creanţe băneşti, îşi propun scopul de a accelera circulaţia mijloacelor lor prin perceperea înainte de termen a plăţilor pentru mărfurile furnizate (serviciile acordate).

Deşi factoringul se utilizează pe scară largă în circuitul antreprenoriatului, în majoritatea ordinelor legale nu există norme speciale cu privire la contractul de factoring. Pentru regularea lui se utilizează normele generale de drept obligaţional, în primul rînd cesiunea de creanţă (în dreptul continental european). Din acest punct de vedere Codul Civil reprezintă în domeniul respectiv cea mai avansată experienţă contemporană.

Aplicarea pe scară largă a acestui contract în practica comerţului internaţional a condus la elaborarea Convenţiei UNIДRUA cu privire la factoringul internaţional (Ottawa, 28 mai, 1988). În prezent Republica Moldova nu este membru al acestei Convenţii.

Termenul „factoring” este o transcripţie a cuvîntului englez „factoring”, care denotă o varietate a activităţii agenţilor. Respectiv „factor”(„factor”- comisionar, agent, intermediar).

Articolul 1290. Contractul de factoring
(1) Prin contract de factoring, o parte, care este furnizorul de bunuri şi servicii (aderent), se obligă să cedeze celeilalte părţi, care este o întreprindere de factoring (factor), creanţele apărute sau care v-or apărea în viitor din contracte de vînzări de bunuri, prestări de servicii şi efectuare de lucrări către terţi, iar factorul îşi asumă cel puţin două din următoarele obligaţii:

1. 
   finanţarea aderentului, inclusiv prin împrumuturi şi plăţi în avans;
   
2. 
   ţinerea contabilităţii creanţelor;
   
3. 
   asigurarea efectuării procedurilor de somare şi de încasare a creanţelor;
   
4. 
   asumarea riscului insolvabilităţii debitorului pentru creanţele preluate (delcredere).
   

(2) Contractul de factoring se încheie în scris.

(3) Cesiunea creanţelor trebuie să fie notificată debitorilor.

4. 
   Părţile sînt obligate să precizeze mărimea, volumul, domeniul şi caracteristicile creanţelor care
   

fac obiectul contractului, precum şi elementele pentru determinarea sumei de plată.

4. 
   Faţă de contractul de factoring se aplică prevederile referitoare la cesiunea de creanţă în măsura
   

în care dispoziţiile prezentului capitol nu prevăd sau din esenţa factoringului nu reiese altfel.
1. Contractul de factoring are mult comun cu contractul, obiect al căruia este transmiterea drepturilor creditorului altei persoane (Art.556), întrucît factorului i se transmite dreptul de creanţă faţă de debitorul aderentului privind recesiunea creanţei întreprinderii de factoring..

Deosebirea esenţială a factoringului de o cesiune de creanţă obişnuită constă în faptul că obiect al factoringului poate fi atît dreptul existent de creanţă (dreptul real), cît şi acel drept care de abia va apărea (viitoarea creanţă). Între altele, în conformitate cu articolul 558 obiect al cesiunii de creanţă poate fi doar creanţa deja existentă, în caz contrar contractul nu este valabil.

Factoringul diferă de cesiunea de creanţă obişnuită şi prin componenţa părţilor participante la el. Astfel, în calitate de întreprindere de factoring se presupune că se pot lansa doar întreprinderile care au licenţă pentru exercitarea activităţii de factoring, pe cînd în cadrul cesiunii de creanţă în calitate de cesionar poate activa orice întreprindere.

2. Contractul de factoring este sinalagmatic. Aderentul se obligă să cesioneze factorului creanţele apărute sau care vor apărea în viitor, iar factorul îşi asumă cel puţin două din următoarele obligaţii:

1. 
   finanţarea aderentului, inclusiv prin împrumuturi şi plăţi în avans;
   
2. 
   ţinerea contabilităţii creanţelor;
   
3. 
   asigurarea efectuării procedurilor de somare şi încasare a creanţelor;
   
4. 
   asumarea riscului insolvabilităţii debitorului pentru creanţele preluate (delcredere).
   

3. Contractul de factoring este consensual. Aderentul îşi asumă obligaţia de cesiune a creanţelor apărute sau a celor care vor apărea în viitor, iar factorul îşi asumă cel puţin două din obligaţiile enumerate în alin.(1) din articolul comentat. Drepturile şi obligaţiile le revin părţilor din momentul semnării contractului.

4. În lege se evidenţiază două feluri ale obiectului contractului de factoring: creanţele apărute şi creanţele care v-or apărea în viitor. (vezi comentariul Art.1292).

5. În conformitate cu contractul de factoring privind cesiunea creanţelor părţile sînt obligate să precizeze mărimea, volumul, domeniul şi caracteristicile creanţelor care fac obiectul contractului. Creanţa poate fi individualizată prin indicarea debitorului, sumei creanţei (datoriei), temeiului apariţiei lui (a contractului) dintre aderent şi debitor şi/sau a altor caracteristici care pot contribui la identificarea creanţei. Creanţa poate fi considerată determinată şi în cazul în care nu este concret indicată suma bănească sau debitorul.

Articolul comentat nu răspunde la întrebarea privind consecinţele care vor surveni în cazul imposibilităţii de a preciza mărimea, volumul, sfera sau caracteristicele creanţelor care fac obiectul contractului. În opinia mea în acest caz factorul este în drept să ceară de la aderent repararea prejudiciilor cauzate în urma faptului că nu a primit mijloacele băneşti potrivit creanţei ce nu poate fi identificată.

6. În afara limitelor sferei de aplicare a contractului de factoring rămîne, în special cesiunea creanţelor băneşti, exprimate în hîrtiile de valoare care se află în circulaţie (de exemplu: poliţa, cecul, obligaţia).

7. Părţi ale contractului sânt aderentul (furnizorul de mărfuri şi servicii) şi factorul (întreprinderea de factoring). Articolul expus comentării nu conţine răspuns la întrebarea cine este aderent sau întreprindere de factoring. Consider, că în acest caz aderent de fapt poate fi orice persoană sau organizaţie de comerţ, iar întreprindere de factoring – băncile sau alte organizaţii de credit, de asemenea organizaţii de comerţ care dispun de permis (licenţă) pentru exercitarea activităţii de acest gen. Odată cu încheierea contractului de factoring apar două grupuri de relaţii de drept: principale (interne) şi derivate (externe). Relaţiile interne apar între părţile contractului, relaţiile de drept externe se constituie între factor şi persoana terţă, care este debitor al aderentului conform contractului încheiat între ei (cumpărător de mărfuri , solicitant de lucrări şi servicii). Aceste relaţii nu sînt parte componentă a contractului de factoring, însă au legătură nemijlocită cu el.

8. În calitate de obligaţiuni principale ale părţilor contractante în alin. (1) din articolul expus comentării este menţionată obligaţia întreprinderii de factoring de a axecuta cel puţin două din următoarele obligaţii:

(a) Finanţarea aderentului, inclusiv prin împrumuturi şi plăţi în avans, adică o a semenea finanţare a aderentului poate fi efectuată în formă de transmitere către el a sumelor de bani în schimbul cesiunii săvîrşite (unice sau pe părţi separate) sau în formă de credit deschis pe numele lui, asigurat cu posibilitatea în viitor a cesiunii dreptului de creanţă. Conform condiţiilor concrete din contractul de factoring, una din obligaţiunile factorului poate fi şi prestarea serviciilor financiare aderentului, potrivit unei înţelegeri preventive. Condiţiile contractului pot prevedea două forme de transmitere a mijloacelor băneşti de către întreprinderile de factoring furnizorului de mărfuri şi servicii pentru cesiunea creanţei băneşti: prin cumpărarea creanţei băneşti şi prin acordarea mijloacelor băneşti sub formă de împrumut.

Utilizarea formei de finanţare a aderentului prin plăţi în avans predestinează diversităţi în componenţa obligaţiunilor ce apar la factor. Cumpărarea creanţei de la aderent are drept consecinţă apariţia relaţiei de obligativitate a întreprinderii de factoring cu debitorul, esenţa căreia o constituie plătirea de către debitor a creanţei băneşti ce a trecut în posesia factorului. Creanţa factorului faţă de aderent poate apărea doar în temeiurile prevăzute de Art. 1294 şi care ţine de răspunderea aderentului faţă de factor pentru nevalabilitatea creanţei, fiind obiect al cesiunii, în urma faptului că nu a fost plătită de debitor, precum şi pentru executarea obligaţiilor contractuale faţă de debitor în cazul în care aderentul răspunde pentru capacitatea de plată a debitorului, dacă riscul nu a fost preluat de factor în conformitate cu dispoziţiile p.d) alin.(1) din articolul comentat.

Finanţarea aderentului prin împrumuturi, efectuată pentru asigurarea cesiunii creanţei are drept urmare apariţia simultană a două relaţii de obligativitate: principală şi de asigurare. Esenţa primei rezidă în rambursarea de către aderent a mijloacelor băneşti pe care i le acordă întreprinderea de factoring; conţinutul celei de a doua, deşi constă în plătirea de către debitor a creanţei băneşti în contul stingerii datoriei aderentului faţă de factor, totuşi prevalează funcţia ei de asigurare faţă de obligaţiunea principală.

În opinia mea, utilizînd forma respectivă de finanţare prin cesiunea creanţei se poate urmări scopul asigurării executării de către aderent a obligaţiunilor sale faţă de factor (rambursarea împrumutului). Cu acest scop în contract se indică: creanţa respectivă trece la întreprinderea de factoring doar în cazul neexecutării obligaţiunii, asigurate de această creanţă. În acest caz poate fi vorba despre factoring acoperit în condiţiile căruia debitorul poate să nu fie notificat cu privire la cesiunea creanţei.

Prin aceasta factoringul se deosebeşte esenţial de cesiunea de creanţă obişnuită, întrucît Codul Civil menţionează necesitatea substituirii complete şi incontestabile a părţii în obligaţiune, ceea ce nu are loc în condiţiile factoringului.

(b). Ţinerea evidenţei contabile a creanţelor, cu alte cuvinte în cazurile în care operaţiile ce se efectuează conform contractului au un caracter sistematic, conţinutul relaţiilor întreprinderii de factoring în ganeral nu se limitează cu acordarea finanţării şi cesiunea creanţelor băneşti. Pentru a asigura fluxul real de mijloace conform creanţelor factorul urmează să joace un rol activ în domeniul controlului activităţii financiar-administrative a aderentului şi executării la timp de către persoanele terţe (debitori) a obligaţiilor pentru achitarea creanţelor băneşti. Aderentul din partea sa, în special, dacă este vorba de o întreprindere nu prea mare, nu este mai puţin interesat ca activitatea ei eă fie deservită la un nivel financiar înalt. În acest scop obligaţiile întreprinderii de factoring, conform contractului respectiv, pot prevedea acordarea furnizorului de mărfuri şi servicii a unui şir de servicii de finanţe şi contabilitate, informaţionale şi diferite consultaţii (ţinerea evidenţei contabile pentru aderent, controlul capacităţii de plată a persoanelor terţe (debitorilor) şi primirea de la ele a datoriei debitoriale, inclusiv încasarea pe cale judiciară etc.)

Particularitatea serviciilor prestate de către factor aderentului rezidă în faptul că ele sînt în directă legătură cu creanţele care sînt obiect al cesiunii. Genul şi volumul serviciilor prestate pot să difere în dependenţă de necesităţile aderentului, de condiţiile acordării finanţării şi de cesiunea creanţelor băneşti.

(c). Asigurarea efectuării procedurilor de prevenire şi încasare a creanţelor constă în prezentarea pentru plată debitorului a creanţelor băneşti, inclusiv, încasarea datoriei pe cale judiciară;

(d). Asumarea riscului insolvabilităţii debitorului pentru creanţele preluate (delcredere).

Dacă riscul insolvabilităţii persoanei terţe a fost asumat de către întreprinderea de factoring, aderentul poartă răspundere faţă de factor doar pentru valabilitatea creanţei, care face obiectul cesiunii. Respectiv dacă contractul nu prevede altceva aderentul nu poartă răspundere pentru neexecutatea sau pentru executarea în modul necuvenit a obligaţiilor de către debitor. Dacă debitorul nu execută creanţa bănească în conformitate cu condiţiile contractului de factoring, alin. (1), lit.d) al articolului expus comentării îl privează pe aderent de răspundere pentru comportarea debitorului, chiar şi în cazul insolvabilităţii debitorului. De aici rezultă drepturile factorului la înaintarea acţiunii judiciare doar către debitor privind repararea prejudiciilor în legătură cu neexecutarea sau executarea în modul necuvenit a contractului. În cazul în care debitorul nu execută hotărîrile judiciare cu privire la încasarea datoriei factorul are dreptul să intenteze proces de insolvabilitate a debitorului

9. Aderentului îi revine obligaţiunea principală privind cesiunea creanţelor existente sau viitoare, care rezultă din contractele de vînzare a obiectelor, de prestare a serviciilor sau de efectuare a lucrărilor de către persoana terţă.

Conform regulii generale, aderentul poartă răspundere faţă de factor doar pentru valabilitatea creanţelor care constituie obiectul cesiunii.

Aderentul este obligat să transmită factorului actele care certifică cesiunea creanţelor şi să comunice informaţia ce prezintă importanţă pentru executarea creanţei (textul contractului încheiat cu debitorul, actele ce confirmă faptul furnizării mărfii, executării lucrărilor, prestării servicilor, informaţia cu privire la contracerinţele debitorului).

10. Forma contractului de factoring se determină de forma tranzacţiei pe care se bazează creanţa, fiind obiect al cesiunii (simplă în scris sau notificată). Contractul, conform căruia se efectuează cesiunea creanţelor existente sau viitoare, legate de tranzacţie şi impune înregistrarea de stat, urmează să fie înregistrat în ordinea stabilită pentru înregistrarea acestei tranzacţii.

11. În cazul cesiunii creanţei are loc substituirea creditorului în obligaţiune cu păstrarea conţinutului obligaţiei fără modificare. Debitorul este obligat să achite datoriile faţă de întreprinderea de factoring ca creditor nou, însă doar în cazul în care creditorul primeşte notificare în scris, conţinutul căreia comunică informaţii privind cesiunea creanţelor ce a avut loc, date care permit de a deosebi creanţele ce urmează a fi executate de alte creanţe, cît şi date despre factorul căruia trebuie să i se efectueze plata.

12. În conformitate cu contractul de factoring privind cesiunea creanţelor părţile sînt obligate să precizeze mărimea, volumul, domeniul şi caracteristicile creanţelor care fac obiectul contractului. Creanţa poate fi individualizată prin indicarea debitorului, sumei creanţei (datoriei), temeiului apariţiei lui (a contractului) dintre aderent şi debitor şi/sau a altor caracteristici care pot contribui la identificarea creanţei.

Creanţa poate fi considerată determinată şi în cazul în care nu este concret indicată suma bănească sau debitorul.

13. Articolul comentat nu răspunde la întrebarea privind consecinţele care vor surveni în cazul imposibilităţii de a preciza mărimea, volumul, sfera sau caracteristicele creanţelor care fac obiectul contractului. În opinia mea în acest caz factorul este în drept să ceară de la aderent repararea prejudiciilor cauzate în urma faptului că nu a primit mijloacele băneşti potrivit creanţei ce nu poate fi identificată.

11. Normele articolelor 556 – 566 privind cesiunea de creanţă se vor aplica în cazurile în care dispoziţiile acestui capitol nu prevăd altceva din esenţa factoringului.

Articolul 1291. Obligaţia de informare

Ambele părţi se obligă să-şi ofere informaţiile necesare, pentru ca derularea contractului să se efectueze cu respectarea intereselor fiecărei părţi.

În scopul derulării contractului cu respectarea intereselor fiecărei părţi aderentul se obligă să ofere factorului informaţiile necesare care au importanţă pentru realizarea cesiunii creanţei (de exemplu: textul contractului, încheiat cu debitorul , actele ce confirmă furnizarea mărfii, executarea lucrărilor, prestarea serviciilor, informaţia privind contracreanţele debitorului etc.), iar factorul este obligat să-l informeze pe aderent despre executarea creanţei.

Articolul 1292. Creanţele cesionate

1. 
   Contractul poate prevedea transferul tuturor drepturilor aderentului sau numai al unora dintre
   

ele, ce derivă din contractele cu debitorii.

2. 
   Contractul poate prevedea cesiunea creanţelor existente sau viitoare, condiţionate, determinate
   

la momentul încheierii contractului sau determinabile cel tîrziu în momentul apariţiei lor.

(3) Clauza contractului în a cărei virtute sînt cesionate creanţe viitoare va opera transferul acestora

către factor la momentul apariţiei lor fără a fi nevoie de un nou act de transfer.

1. 
   Obiect al contractului poate fi nu una, dar cîteva creanţe, de exemplu, toate creanţele cu privire la
   

furnizarea unui gen de marfă sau toate creanţele în privinţa unui debitor. Întreprinderea de factoring are dreptul să renunţe la creanţe, dacă are dubii în privinţa achitării lor.

2. Creanţa ce se cesionează factorului de către aderent faţă de creditor poate fi deja existentă (cu începerea termenului de executare, de exemplu, pentru expedierea mărfii sau prestarea serviciilor şi deobicei reflectată în calitate de datorie debitorială în documentele de contabilitate, însă conform căruia încă nu a survrnit angajamentul de plată) sau viitoare (conform căreia încă nu şi-a luat cursul termenul de executare, de exemplu, în formă de obligaţiune pentru achitarea mărfii sau întemeiată pe un contract care de abia urmează să fie încheiat de către aderent şi persoana terţă). În primul caz este important ca acest termen să nu expire la momentul cesiunii. Creanţa existentă de obicei este de o valoare mai mare, iar efectul ei economic este considerabil.

Creanţele viitoare trec la factor pe măsura apariţiei lor. Dacă cesiunea creanţei este condiţionată de un anume eveniment, creanţa trece la factor după survenirea acestui eveniment, însă nicidecum nu mai devreme de termenul de achitare conform acestei creanţe.

3. În virtutea faptului că în cazurile menţionate voinţa părţilor privind cesiunea creanţei este deja expusă în contract, nu se impune legalizarea suplimentară a cesiunii (prin săvîrşirea actului de transmitere a creanţei). Dreptul pentru primirea executării creanţei de la debitor îi revine nemijlocit factorului, evitând stadiul necesar intermediar de apariţie a acestui drept aderentului ca creditor iniţial.

Articolul 1293. Nulitatea interdicţiei cesiunii

Cesiunea creanţei aderentului către factor poate fi realizată chiar dacă între aderent şi debitor există o convenţie ce interzice o astfel de cesiune. Această prevedere nu aduce atingere răspunderii aderentului faţă de debitor pentru prejudiciile rezultate din cesiunea efectuată contrar prevederilor contractului.

Norma cu privire la nulitatea interdicţiei cesiunii este principial nouă pentru legislaţia din Moldova.

Sensul ei rezidă în faptul că orice convenţie cu privire la interdicţia sau limitarea cesiunii creanţei ce există între aderent şi debitor nu atrage după sine nevalabilitatea transferului drepturilor de creanţă da la aderent la factor. Această regulă îi protejează, în primul rînd, pe creditorii slabi, cărora o asemenea interdicţie sau limitare le poate fi impusă de un creditor mai puternic şi prin urmare, ea contribuie la dezvoltarea sistemului de factoring. Totodată, în articolul ce se comentează nu există dubiu referitor la valabilitatea convenţiei cu privire la interdicţia cesiunii creanţei în relaţiile dintre aderent şi debitor. Este vorba doar despre consecinţele cesiunii creanţei contrar convenţiei existente. În acest caz aderentul poate avea anumite obligaţii şi responsabilităţi faţă de creditor, stipulate în lege sau în contract. De menţionat, că executarea acestor obligaţii sau măsurilor de responsabilitate (plătirea amenzii, repararea prejudiciului, etc.) nu trece de la aderent la factor ca creditor nou în obligaţiune. Cerinţele pe care debitorul le-ar putea înainta faţă de aderent în legătură cu încălcarea de către acesta a convenţiei privind interdicţia sau limitarea cesiunii creanţei nu sînt valabile faţă de factor.

Articolul 1294. Răspunderea aderentului.

1. 
   Aderentul răspunde pentru existenţa creanţelor, precum şi pentru îndeplinirea obligaţiilor
   

contractuale faţă de debitor.

(2) Aderentul răspunde pentru capacitatea de plată a debitorului, dacă riscul nu a fost preluat de factor conform art.1290 alin.(1) lit.d).
1.Conform regulii generale riscul nevalabilităţii creanţei îi revine aderentului (creditorului iniţial). Aderentul poartă răspundere în faţa factorului pentru valabilitatea creanţei care face obiectul cesiunii, cu alte cuvinte pentru faptul că aderentul deţine dreptul de a transmite creanţa şi în momentul cesiunii acestei creanţe el nu cunoaşte circumstanţele datorită cărora debitorul este în drept să nu o execute.

Dreptul aderentului la transmiterea creanţei presupune că această creanţă există în realitate şi aparţine aderentului, că este întemeiată pe o tranzacţie reală şi nu se referă la categoria de drepturi care nu pot trece la alte persoane (încasarea pensiei alimentare, repararea prejudiciului cauzat vieţii sau sănătăţii unei persoane şi alte drepturi ce au legătură cu persoana creditorului), că aderentul a respectat toate condiţiile pentru admiterea cesiunii creanţei.

La circumstanţele în care debitorul are dreptul să nu execute creanţa se referă, în special, cazurile de încetare totală sau parţială a obligaţiunii, expirării termenului de prescripţie, cît şi cazurile de încălcare de către aderent a obligaţiunilor sale conform contractului încheiat cu debitorul.

Întreprinderea de factoring are dreptul de a cere ca aderentul să-i repare prejudiciile cauzate în urma nevalabilităţii creanţei care face obiectul cesiunii.

2. Aderentul poartă răspundere pentru solvabilitatea debitorului, dacă riscul nu şi l-a asumat factorul. Aderentul nu este responsabil pentru neexecutarea sau executarea în mod necuvenit a creanţei de către debitor în cazul în care, afară de primirea finanţării factorul pentru o anumită recompensă şi-a asumat şi obligaţiunea de încasare a creanţelor, datoriilor de la debitorii nedisciplinaţi cît şi riscul neexecutării care rezultă din acestea , scutindu-l de această povară pe aderent. Dacă contractul stipulează responsabilitatea aderentului pentru neachitarea creanţei de către debitor, factorul neprimind executarea cuvenită de la debitor are dreptul să se adreseze aderentului cu cerinţa de a i se rambursa mijloacele băneşti transmise aderentului, dar nerestituite de către debitor.

Articolul 1295.Plata datorată factorului. Garanţia
(1) Contractul este nul dacă nu prevede în mod expres suma care urmează să fie plătită factorului. Suma se calculează în funcţie de circumstanţe, punîndu-se accentul mai ales pe eventuala taxă delcredere şi, suplimentar, pe procentul care reprezintă reţinerile totale din creanţele cesionate.

(2)În măsura în care factorul cere o parte din suma creanţei ca garanţie pentru acoperirea riscurilor legate de derularea contractului, acesta din urmă trebuie să prevadă în mod expres conţinutul şi mărimea sumei. Garanţia nu poate depăşi 20% din suma creanţei.
1. După natura sa juridică factoringul este un contract oneros şi este nevalabil dacă nu este prevăzută în contract suma care urmează a fi plătită factorului. Determinînd suma contractului , se iau în consideraţie diverse condinţii: stabilitatea situaţiei aderentului şi a debitorului său, modul de achitare conform contractului, numărul de creanţe, pe care aderentul le-a transmis factorului etc. De asemenea şi mărimea recompensării factorului poate fi calculată în mod diferit: în formă de sumă stabilă sau procente din valoarea creanţelor transmise sau diferenţa dintre valoarea nominală a creanţei indicată în contract şi valoarea ei de preţ.

Dreptul factorului asupra sumelor primite de la debitor se determină în dependenţă de modul de executare a obligaţiunilor privind finanţarea clientului. În cazul în care întreprinderea de factoring cumpără datoria, dreptul ei se extinde asupra tuturor sumelor, pe care le va primi de la debitor întru executarea creanţei.

2 Finanţarea se efectuează prin acordarea de mijloace băneşti aderentului, suma cărora se determină prin acordul părţilor în cadrul contractului de factoring ca preţ pentru datoriile cumpărate. Datoriile cumpărate cuprind suma principală a datoriei şi obligaţiunile suplimentare ce vin în tangenţă cu ea (sancţiuni de amendă pentru neexecutarea şi executarea în mod necuvenit a obligaţiunilor). În acest caz factorul are dreptul să primească toate sumele de la creditor, transmisa de debitor, chiar dacă suma de achitare de la debitor depăşeşte cu mult sumele de achitare a însăşi factorului. Adevărat, că în acest caz factorul riscă să nu primească de la debitor nici suma cu care au fost cumpărate aceste creanţe, întrucît se presupune că contractul de factoring la cumpărarea datoriei de la debitor este „necirculant”, ceea ce înseamnă că aderentul nu poartă răspundere în faţa factorului pentru executarea reală a creanţei de către debitor. Dacă însă finanţarea pentru cesiunea creanţei este o modalitate de a asigura executarea obligaţiunii aderentului (de exemplu pentru rambursarea creditului) faţă de factor, în acest caz aderentul este responsabil în faţa factorului pentru soldul datoriei neachitate pe care nu a primit-o de la debitor. Dar şi factorul, dacă contractul nu prevede altceva, se obligă să-i prezinte aderentului raport privind executarea creanţelor de către debitor şi să-i transfere aderentului suma ce depăşeşte datoria aderentului asigurată prin cesiune. În caz contrar factorul ar fi primit o sumă ce ar depăşi mărimea sumei creanţelor lui faţă de aderent, deci s-ar îmbogăţi din contul lui.

3. Contractul de factoring prevede în mod expres conţinutul şi mărimea sumei de garanţie, care are forţă juridică doar în cazul legalizării în scris.(Art.634-636).

Furnizorul de bunuri şi servicii răspunde de drept numai pentru creanţele care existau în momentul cedării lor întreprinderii de factoring, iar nu şi pentru cele posterioare cesiunii care nimicesc sau modifică drepturile cedate. Dacă însă, nimicirea dreptului cedat, deşi a avut loc după transmiterea creanţei, însă a avut o cauză anterioară, cum ar fi o hotărîre care declară anularea dreptului cedat, aderentul va fi obligat la garanţie. Furnizorul de bunuri şi servicii nu este obligat la garanţie cînd dreptul cedat s-a stins prin prescripţia începută înainte de transmitere şi îndeplinită după cedare.

Întreprinderea de factoring nu are dreptul la garanţie în cazul în care dreptul cedat s-a pierdut prin faptul sau neglijenţa sa.

Efectele garanţiei sînt: dacă dreptul nu există în momentul cadării, contractul este nul şi deci aderentul trebuie să restiruie preţul factorului. În acest caz, aderentul va trebui să ramburseze factorului cuantumul creanţei, iar nu preţul ce l-a plătit el, deoarece diferenţa constiruie un cîştig pe care factorul intenţiona să-l realizeze. De asemenea, aderentul va trebui să restituie factorului dobînzile preţului cu începere de la data plăţii, despăgubirea bănească pentru repararea prejudiciului lui, cheltuielile contractului de factoring şi alte cheltuieli.

Părţile contractante pot să reducă sau chiar să excludă din convenţie garanţia de drept care prevede o sumă nu mai mare de 20% din creanţa cedată. În acest caz, garanţia astfel modificată se numeşte garanţie de fapt. Efectele garanţiei de fapt sînt de a scuti de plată aderentul pentru repararea unui prejudiciu, în caz de inexistenţa sau de evicţiune a dreptului cedat. În cazul în care părţile au prevăzut clauza de negaranţie nu este exclusă garanţia de drept şi restituirea preţului, deoarece aderentul nu poate să reţină preţul dacă nu a predat creanţa.

Nu se poate afirma că părţile contractante au exclus garanţia dacă au prevăzut în contract o clauză de negaranţie sau dacă factorul a declarat că ia asupra sa riscurile cînd nu se constată că factorul a avut cunoştinţă de caracterul aleatoriu al creanţei, ci că această creanţă a fost acceptată de către factor ca fiind certă.

Părţile pot stipula în contract că restituirea preţului nu se va face, chiar dacă creanţa cedată nu ar exista. Astfel se va întîmpla dacă creanţa a fost vîndută întreprinderii de factoring ca litigioasă sau dacă factorul va declara că a cumpărat-o pe riscul său.

De asemenea, aderentul va fi exonerat de garanţie în cazul în care factorul a semnat contractul cuprinzînd clauza de negaranţie şi dacă, chiar în afară de orice specificare în act, a cunoscut pericolul de evicţiune, în momentul cedării creanţei.

4. Aderentul este întotdeauna răspunzător faţă de factor de prejudiciul ce i l-ar fi cauzat prin faptele sale personale sau prin greşeala sa anterioară sau posterioară cedării creanţei, oricare ar fi clauzele care ar modifica obligaţia de garanţie.

Articolul 1296. Drepturile de garanţie faţă de debitor

Drepturile şi garanţiile aderentului faţă de debitor trec asupra factorului odată cu încheierea transferului creanşei asupra factorului, în măsura în care faptul acesta este prevăzut în contractul de factoring.

1. Articolul precizează volumul şi momentul trecerii drepturilor şi a garanţiilor aderentului faţă de debitor, odată cu încheierea transferului creanţei asupra lui în măsura în care faptul acesta este prevăzut în contractul de factoring. Din momentul transferului creanţei apar obligaţiunile aderentului faţă de factor privind plata creanţelor necesionate.

2. Momentul trecerii la factor a creanţelor existente sau viitoare ale aderentului faţă de debitor se determină prin ziua notificării debitorului despre cesiunea creanţei (în condiţiile factoringului deschis), iar în condiţiile factoringului acoperit aceasta este prevăzut în contract.

3. Deoarece aderentul răcpunde doar pentru existenţa creanţelor (Art.1294), dar nu garantează executarea lor această responsabilitate îi poate fi impusă doar în cazul în care este prevăzută în contract. Astfel, articolul comentat îl face răspunzător pe aderent de transmiterea către factor a drepturilor şi garanţiilor sale faţă de debitor în măsura în care faptul acesta este prevăzut în contractul de factoring şi numai după încheierea transferului asupra sa a creanţei de către debitor.

4. Pot fi recesionate creanţele concrete. Creanţele transferate factorului pot fi identificate privind suma , termenul de plată şi alţi indici ai creanţei recesionate.

5. Posibilitatea de a identifica creanţa recepţionată permite de a evita, iar în caz de necesitate, de a constata faptul recesiunii repetate a unei şi aceleiaşi creanţe altei persoane.

Articolul 1297. Obiecţiile debitorului

1. 
   Debitorul poate opune factorului toate obiecţiile şi excepţiile pe care le are faţă de aderent.
   
2. 
   Debitorul poate cere factorului compensarea creanţei sale faţă de aderent dacă această creanţă era
   

scadentă la momentul transferului creanţei către factor.

(3) În cazurile prevăzute de alin.(1) şi (2), aderentul răspunde faţă de factor pentru pierderi. Pentru

prejudicii suplimentare, aderentul este obligat la plata despăgubirilor numai dacă acestea au fost provocate cu vinovăţie.
1. Dacă creanţele debitorului (cumpărătorului) sînt legate nemijlocit de datoria transferată, de exemplu, cu privire la executarea contractului de furnizare, pe care debitorul poate să le înainteze împotriva aderentului, ele oricînd pot fi prezentate factorului.

2. Efectuînd plăţile către factor, debitorul poate cere compensarea creanţei sale faţă de aderent, dacă debitorul avea deja aceste creanţe în momentul în care debitorul a aflat despre cesiunea creanţei factorului. De această regulă urmează să se ţină cont atunci cînd factorul cumpără creanţele de la aderent fără drept de regres în cazul în care sumele primite de el vor fi mai mici decît cele plătite pentru creanţa recesionată.

3. Reieşind din cele expuse, urmează că aderentul poartă răspundere în faţa factorului pentru prejudiciile suportate. Pentru prejudicii suplimentare aderentul este obligat la plata despăgubirilor numai dacă acestea au fost provocate cu vinovăţie.


Articolul 1298.Dreptul de regres al debitorului
Dacă debitorul a plătit factorului, iar acesta a plătit aderentului, debitorul va avea dreptul să ceară repararea prejudiciului numai faţă de aderent în cazul în care acesta nu-şi îndeplineşte obligaţiile conform clauzelor contractuale, dar nu şi faţă de factor, cu excepţia cazurilor în care acesta din urmă a plătit aderentului, deşi ştia că el nu şi-a îndeplinit obligaţiile conform condiţiilor contractuale.
În principiu, executarea obligaţiunii de către debitor în favoarea factorului îl privează de obligaţiunea respectivă faţă de aderent. Obligaţiunile interne şi externe se dezvoltă independent unele de altele. Iar debitorul nu are dreptul să ceară de la factor rambursarea sumelor care au fost plătite acestuia în legătură cu cesiunea creanţei, chiar în cazul în care aderentul şi-a încălcat obligaţiunile de a transmite proprietatea (a executa lucrările, a presta servicii) conform contractului cu debitorul. Aceste sume pot fi încasate nemijlocit de la aderent. Debitorul însă are dreptul să ceară retrocedarea acestor sume de către factor, dacă s-a dovedit, că factorul a efectuat plăţile către aderent, deşi ştia că obligaţiunile furnizorului de bunuri şe servicii nu au fost executate conform clauzelor contractuale sau în cazul neplătirii de către factor a creanţei ce i-a fost recesionată.

Articolul 1299. Factoringul deschis sau acoperit
(1) Contractul de factoring poate prevedea obligaţia şi dreptul părţilor de a informa debitorul despre transferul creanţei, precum şi modalităţile prin care trebuie informat.

(2) Dacă debitorul nu a fost înştiinţat despre transferul creanţei şi despre felul creanţei, factorului i

se poate opune plata debitorului către aderent. În acest caz, aderentul este obligat să predea de îndată factorului suma obţinută. Dispoziţiile prezentului alineat se aplică în modul corespunzător şi transferurilor multiple ale aceleiaşi creanţe.

3. 
   Plata debitorului către factor are efect de exonerare, indiferent de îndeplinirea obligaţiei de
   

înştiinţare, cu excepţia situaţiei în care acesta a cunoscut lipsa de valabilitate a transferului.
1. În practica internaţională există două feluri de factoring: deschis (convenţional) şi acoperit (confidenţial).

În condiţiile factoringului deschis se indică în contract obligaţiunea părţilor de a informa debitorul despre transferul creanţei , precum şi modalităţile prin care trebuie informat (Art.1290 alin.(3)).

În cazul factoringului acoperit debitorii aderentului nu sînt informaţi despre transferul creanţelor către factor.

Din titlul şi conţinutul articolului comentat rezultă că în legislaţia civilă a Republicii Moldova, de rînd cu factoringul deschis (Art.1290 alin.(3)), există şi factoring acoperit în cazul în care clauzele contractului de factoring nu prevăd obligaţiunea şi dreptul părţilor de a notifica debitorul despre cesiunea creanţei, cît şi despre modalitatea informării.

2. Notificarea cu privire la cesiunea creanţei poate fi remisă debitorului de către aderent saude către factor. Pentru a evita neînţelegerile, ordinea şi condiţiile de notificare a debitorului cu privire la cesiunea creanţei, cît şi modalităţile de informare urmează să fie prevăzute în contractul de factoring (factoring deschis). Concomitent, din sensul articolului supus comentării rezultă că în contractul de factoring pot să nu fie prevăzute nemijlocit obligaţiunea şi dreptul părţilor de a notifica debitorul despre cesiunea creanţei, cît şi modalităţile acestei notificări (factoring acoperit). Pentru a evita consecinţele nedorite ordinea şi condiţiile notificării urmează a fi determinate în contractul de factoring.

3. Dacă debitorul nu a fost înştiinţat despre transferul creanţei, factorului i se poate opune plata debitorului către aderent. În acest caz, aderentul este obligat să predea imediat factorului suma obţinută. Dispoziţiile prezentului alineat se aplică în modul corespunzător şi transferurilor multiple ale aceleiaşi creanţe.

Faptul nenotificării debitorului despre cesiunea creanţei sau neprezentării dovezilor ce ar confirma cesiunea creanţei nu afectează situaţia factorului ca nou creditor, întrucît factorul nu pierde dreptul la sumele din plata ce i se cuvine dar pe care a primit-o aderentul. Acesta din urmă este obligat să retrocedeze factorului suma primită. Desigur, în acest caz urmează a se ţine cont de riscul neplătirii din partea aderentului.

În principiu aderentul şi factorul pot prevedea condiţii în care să nu se comunice debitorului despre cesiunea creanţei. În practica internaţională iniţiativa cesiunii secrete porneşte de obicei de la aderent, care are tot temeiul să presupună că cesiunea pote fi considerată de către debitorii săi ca o mărturie a problemelor financiare ale aderentului.

4. Indiferent de îndeplinirea obligaţiei de înştiinţare, plata debitorului către factor are efect de exonerare, cu excepţia situaţiei în care acesta a cunoscut lipsa de valabilitate a transferului.