İÇİndekiler sunuş 4 II. TÜRKİYE’de enerji sektöRÜ 5

V. TÜRKİYE’DE ENERJİ SEKTÖRÜNDE HUKUKİ DÜZENLEMELER

1. Özelleştirme

1.1. Özelleştirmenin hukuki yapısı

Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşundan sonra ekonominin bir gereği olarak Devletin ekonomiye, sanayiye öncülük etmesini sağlamak için Kamu İktisadi Teşebbüsleri kurulmuştur.

Bu kuruluşlar 440 sayılı Yasa ile hukuki yapıya kavuşturulmuştur.

Faaliyete başlayan Kamu İktisadi Teşebbüsleri işlevlerinin gereği dev adımlarla büyümüşler ve ekonomiye katkıları da büyük boyutlara ulaşmıştır.

Üretimde motor görevini üstlenen KİT’lerin ekonomik güçlerinin artmasına bağlı olarak hem sermaye sahipleri hem de politikacılar gözlerini bu kuruluşlara dikmişler, politikacılar bugüne kadar hep otoritelerini KİT’lerin aleyhine kullanmışlardır.

Uluslararası politikalar ve onlara uyumlu olarak gelişen sermaye grupları, çıkarları doğrultusunda, kendileri için rakip gördükleri KİT’lerin Devletin elinden çıkarılmasını ve bunun sonucu olarak da rakipsiz hale gelerek istedikleri şekilde üretimi kontrol etmeyi amaçlamışlar ve bu nedenle de, ülkemizde özelleştirmeyi gündeme getirmişlerdir. Bu düşünce, sermaye-siyasetçi-Dünya Bankası üçgeninin çabaları sonucu uygulamaya konulmaya başlanmıştır.

Siyasi iktidar ilk olarak “Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyi çıkararak 440 sayılı Yasayı yürürlükten kaldırmıştır. 233 sayılı KHK’nin 38. maddesiyle de, Kamu İktisadi Teşebbüsleri, Bağlı Ortaklıkları, Müesseseleri, İşletme ve İşletme Birimleri ile İştiraklerinin, tasfiye, devir, satış, işletme hakkı devri, hisse satışına karar verme yetkisini Yüksek Planlama Kurulu’na veren bir yasal düzenleme getirmiştir. Yüksek Planlama Kurulu bu maddeye dayanarak KİT’lerin iştiraklerindeki paylarının satılması kararını almış, ancak bu uygulamada başarılı olamamıştır.

1980’li yıllarda enerji sektöründe dar boğaza girilerek, elektrik kesintileri başlamış sanayide sorunlar yaşanmaya başlanmıştır.

Sermaye gruplarının baskısı ile enerji sektöründeki sorunların aşılmasının, ancak elektrik üretiminin özel sektörce de yapılması ile mümkün olacağı görüşünü benimseyen siyasal iktidar, o tarihlerde TBMM’deki siyasal üstünlüğünü de kullanarak 19 Aralık 1984 tarihinde yürürlüğe giren 3096 sayılı “Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun”u çıkarmıştır.

Anılan Kanunun Mecliste tartışılmadan kabul edildiği, Kanunun ve Komisyonun gerekçeleri ile Meclis zabıtlarından anlaşılmaktadır.

Türk ekonomisinin ve sosyal yaşantısının çok önemli bir sektörü olan enerji sektörünün özel teşebbüse, hatta yabancı sermaye şirketlerine devrini öngören söz konusu Yasa bir oldu bittiye getirilmiştir.

Anayasanın kamu hizmeti olarak kabul ettiği sektörler ile ilgili olarak yapılacak sözleşmelerin birer “İmtiyaz Sözleşmesi” olduğu ilkesinden kurtulmak amacıyla Yasada bu sözleşmeler için “Görev Verme Sözleşmesi” ve “Görevli Şirket” şeklinde ifadeler kullanılmıştır.

3096 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra genel anlamda tüm KİT’lerin özelleştirilmesine yönelik olarak ve yine özelleştirmeyi kamuoyunun gözünden kaçırmak amacıyla, birçok yasada değişiklik yapan 3291 sayılı Yasa 03.06.1986 tarihinde yürürlüğe konmuştur. KİT’lerin özelleştirmesi söz konusu Yasayı eklenen bir madde ile sağlanmaya çalışılmıştır. Yasada özelleştirmeye karar verme yetkisi Kamu Ortaklığı İdaresi’ne verilmiştir.

Bu Yasa sübjektifliği ve keyfiliği öngördüğünden o yıllarda yapılmaya çalışılan özelleştirmelerde siyasi otorite kendisine destek veren sermaye gruplarına kamu mallarının bir bölümünü özellikle de çimento sektörünü paylaştırmıştır. Ancak, bu paylaşımdan sonra konu yargıya intikal etmiş ve Danıştay birçok satışın iptaline karar vermiştir.

3291 sayılı Yasanın da özelleştirmeyi sağlayamayacağı anlaşıldığından bu kez 513 sayılı KHK yürürlüğe konulmuş daha sonra bu KHK 3974 sayılı Yasa olarak Meclisten geçmiş ve 01.03.1994 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Bu Yasaya göre yapılmaya çalışılan özelleştirmeler devam ederken Anayasa mahkemesi 09.12.1994 tarih 1994/ tarih 1994/3 Esas 1994/42-3 karar sayılı hükmü ile yasanın Ek 1. maddesinin son fıkrasını, Ek 4. maddeyi ve Ek 5. maddeyi Anayasaya aykırı olmaları nedeniyle iptal etmiştir.

O dönemin iktidarı konu ile ilgili olarak; “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesi İle Özelleştirme Soncunda Doğabilecek İstihdamla İlgili Sorunların Çözümlenmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnameler Çıkarılması Amacıyla Yetki Verilmesine Dair Kanun” başlıklı ve 3987 sayılı bir Yetki Kanunu çıkartmış, bu, 11.05.1994 tarihinde yürürlüğe girmiş ve üç ay yürürlükte kalmıştır.

Siyasal iktidar özelleştirme yöntemi olarak kabul ettiği Yap-İşlet-Devret Modelini uygulamaya koymak için 08.06.1994 tarih ve 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun”u çıkartmış koymuş daha sonra enerji sektörünü bu Yasanın kapsamından çıkarmak amacıyla 4047 sayılı Yasa yürürlüğe konulmuştur.

Yukarıda açıklamaya çalışıldığı gibi oluşan bu hukuki kargaşaya son vermek amacıyla 4046 sayılı “Özelleştirme Uygulamamaların Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” yürürlüğe konulmuştur. Ancak, bu Yasanın çıkması sonucu özellikle enerji sektöründe hukuki kargaşa daha da artmıştır.

Siyasi iktidarlar enerji sektöründe özelleştirme yapacağım diyerek Türkiye Elektrik Kurumu Genel Müdürlüğü’nü 12.08.1993 tarih, 93/4789 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile “Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi-TEAŞ” ve “Türkiye Elektrik Dağıtım Şirketi- TEDAŞ” diye ikiye ayrılmış, daha sonra da TEDAŞ’a bağlı yedi adet, TEAŞ’a bağlı dört adet bağlı ortaklık oluşturulmuştur.

1984 yılında yürürlüğe giren 3096 sayılı Yasa hükümleri 1990 yılına kadar uygulanmamıştır. Bu uygulanmayışın gerçek nedeni anılan Yasada işletme hakkının devri için yapılması öngörülen sözleşmelerin İmtiyaz Sözleşmeleri olduğunun bilinmesi ve sözleşmelerin Danıştay incelemesinden geçmek zorunda oluşudur.

Nitekim, o yıllarda iktidar olan siyasi otorite bu hukuki zorunluluğa rağmen, AKTAŞ Şirketine İstanbul Anadolu Yakasının İşletme Hakkını devretmek için “Görev Verme” sözleşmesi yapmış ve bilahare de “İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” imzalanmıştır.

Şirket işletmeyi devir aldıktan sonra İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi, açılan bir dava sonucunda, bu tür sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olduğu ve Danıştay’ın incelemesinden geçmesi gerekirken bu hukuki zorunluluğa uyulmadığı gerekçesiyle Danıştay tarafından iptal edilmiştir. Ancak, bu iptal kararına karşın Şirketin görevi hukuka aykırı olarak devam ettirilmiştir.

Aynı durum Çukurova A.Ş. ve KEPEZ A.Ş. için de söz konusudur.

Yetki Kanununa dayanılarak 531 Sayılı “28.05.1986 tarihli ve 3291 Sayılı Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname” ile 532 sayılı; “Özelleştirmeye Bağlı İş kaybı Tazminatı ve Yeni Bir İş Bulma, Meslek Geliştirme, Edindirme ve Yetiştirme Eğitimi ile İlgili Hizmetlilerin Verilmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” çıkarılmıştır.

531 ve 532 sayılı KHK’lerde yer alan hükümleri de içeren 4046 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” 27.11.1994 tarih 21124 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe konmuştur.

Ayrıca, “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair” 4047 sayılı Kanun 03.12.1994 tarihinde yürürlüğe” girmiştir.

4046 sayılı Yasanın kapsamında olan Elektrik Üretim İletim ve Dağıtım, 4047 sayılı Yasa ile kapsam dışına çıkarılmıştır.

Yap-İşlet-Devret Modelinde oluşan sorunlar nedeniyle bu kez de 4283 sayılı “Yap-İşlet-Devret Modelin ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun” 16.07.1997 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.

4446 sayılı Kanunla yapılan T.C. Anayasası değişikliğinden sonra 22.12.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4493 sayılı “Bazı Yatırımların Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” ile Elektrik Üretim, İletim dağıtım ve ticareti Yap-İşlet-Devret Modeli için yapılacak sözleşmelerin, özel hukuk hükümlerine tabi olacağı hükme bağlanmıştır.

Gerek Anayasada yapılan değişiklikler, gerekse Anayasa’ya uygun olarak çıkarılan ve çıkarılacak yasalarla, özellikle elektrik sektöründe yapılacak sözleşmeler imtiyaz kapsamından çıkarılmaya çalıştığı gibi, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nda 4492 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle sadece kamu hizmeti ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine münhasır olmak üzere Danıştay’ın düşüncesini bildirmesi hüküm altına almıştır. Kanunla kamu hizmeti dışına çıkarılan hizmetler için yapılacak sözleşmelerin Danıştay görüşüne sunulmaması amaçlanmıştır.

1.2. Özelleştirmede hukuki aykırılıklar

1.2.1. Anayasa değişikliğinden önce 3096 sayılı Yasaya dayanılarak yapılan işlemler yönünden anayasaya aykırılıklar

3096 sayılı Yasa birçok yönüyle ve özellikle uyuşmazlıkta uygulanacak yasa hükmü niteliğinde olan 3., 5. ve 9. maddenin son fıkrası Anayasaya aykırıdır.

3096 sayılı Yasa, özetle; finansman sorunları veya sosyal, ekonomik ve politik tercihlerin gereklerinden dolayı; tam rekabet piyasası koşulları içinde değerlendirilmeyen ve imtiyaz teşkil eden elektrik üretim, iletim, dağıtım, ve ticareti işinin özel sektöre gördürülmesine ilişkin bir düzenlemedir. Dolayısıyla bu işlerin yatırım karşılığı gördürülmesi, hizmetlerin özelleştirilmesi, mevcut varlıkların devri ise tesislerin özelleştirilmesidir. Özelleştirmenin genel rejimini düzenleyen 4046 sayılı Yasayla ilga edilmeyen 3096 sayılı Yasa, sonuçta, elektrik hizmet ve tesislerin özelleştirme usul ve esaslarına ilişkindir.

Anayasada özelleştirmeye ilişkin bir hüküm bulunmasa da Anayasa Mahkemesi devletleştirmeye ilişkin 47. madden hareketle, özelleştirmenin anayasal ilkelerini belirlemiştir. Anayasanın 47. maddesine göre; “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde” devletleştirilebilir.

Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplama tarz ve usulleri kanunla düzenlenir hükümleri yer almıştır. Anayasanın 35. maddesinde düzenlenen ve aktarılan 47. maddesiyle devletleştirmeyle ilgili olarak getirilen korumaya konu edilen özel mülkiyet hakkı, kamu mülkiyet hakkı, kamu mülkiyetine ilişkin korumanın da asgari sınırını göstermektedir. Buna göre özel teşebbüsün devletleştirilmesinde olduğu gibi kamu varlıklarının özelleştirilmesinde de yetki; aynı zamanda kamu mülkiyetinin koruyucusu olan yasama organınındır. Dolayısıyla, özelleştirmenin esas ve yöntemlerinin yasayla belirlenmesi zorunlu olup, bu yetkinin devri olanaksızdır.

Yasayla belirlenecek esas ve yöntemlerin başında, Anayasanın 47.maddesinde de sözü geçen “ Gerçek karşılığın hesaplama tarz ve usulleri” gelmektedir. Kamu mülkiyeti hakkının kullanılması kamu yararına aykırı olmayacağından ve ancak kamu yararı amacıyla ve toplum yararına sınırlandırılabileceğinden; uygulanacak özelleştirme yöntemleri ile ilgili ilkelerin de yasada ayrı ayrı belirtilmesi gerekir.

Anayasal ilkeler bakamından sonuçta; kamu varlıklarının kiralama, işletme hakkının devri, mülkiyetten gayri ayni hak tesisi gibi yöntemler özelleştirilmesi kamu mülkiyetine sınırlama getirdiğinden; satarak özelleştirilmesi de kamu mülkiyetini sona erdiğinden; gerçek değerinin tespitindeki usul ve esaslar ile özelleştirme yöntemleri ve her yöntemde uygulanacak ilkeler açıkça yasayla düzenlenmek zorunda olup, yasama yetkisinin devri anayasa hukuku açısından mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesi’nin 07.07.1994 tarih ve E: 1994/49, K:1994/45-2 sayılı kararında ayrıntılarıyla irdelenen ve yukarıda ana hatlarıyla özetlenen Anayasal ilkeler açısından 3096 sayılı Yasanın uygulanan kurallarının incelenmesiyle ulaşılan sonuçlar aşağıda aktarılmıştır.

a. Yasa, görevlendirilecek şirketin tespitine ilişkin hiçbir usul ve esas getirmemiştir.

b. Yatırım miktar ve karşılığında verilecek imtiyazın tespitine ilişkin hiçbir oran, esas, usul yer almamaktadır.

c. ETK Bakanlığı’nın görevli şirketle akdedeceği sözleşmede esas alınacak ve Bakanlar Kurulunca belirlenecek çerçevenin hangi unsurları içeceği belli değildir.

d. Sözleşmelere ilişkin usul ve şekil şartları yoktur. Görevlendirilen şirketle sözleşme taslağının ne kadar sürede hazırlanacağı, uzlaşmaya varılamaması halinde ne olacağı, hangi sürede Danıştay’ın incelemesine gönderilerek kesinleşeceği hususları tamamen uygulamaya bırakılmaktadır. Oysa, şekil şartları taraflar için bir güvence teşkil eder. Bu haliyle Bakanlar Kurulunca görevlendirme işleminin hiçbir yaptırımı, sonucu, güvencesi olmayıp, sorun sözleşmeye aktarılmaktadır. Dolayısıyla, sorun güncellenecek şartla ve belirsiz çerçeve yasa uygulaması ile çok farklı boyutlara taşınabilecektir. Nitekim, idari istikrar ve idareye güven ilkelerine aykırı olarak, görevlendirilen şirketle sözleşmenin tek taraflı imzalamaması ve uygulamaya geçirilmemesi sorunuyla da karşılaşılabilecektir.

e. Görev bölgelerinde kurulu veya kurulacak tesislerin işletme haklarının görevli şirketlere devrine ilişkin olarak; ne bedel tespiti ne de işletme hakkı devri yönteminde uygulanacak ilkelere dair hiçbir hüküm yer almamaktadır. Oysa, işletme hakkı devri; genel özelleştirme rejimini belirleyen 4046 sayılı Yasada, bir özelleştirme yöntemi olarak, ilkeleriyle birlikte ve bedel tespitine ilişkin hususları içerecek şekilde düzenlenmiştir.

Anayasaya göre yasama konusu olan hususların, imtiyaz sözleşmesi incelemesi veya iptal davası formunda Danıştay tarafından idari kararlar veya yargısal içtihatlarla geliştirilmesi ve yasama yetkisinin Danıştay tarafından kullanılması da mümkün olmayacaktır. Anayasaya uygun yasal zeminin bulunmaması halinde, görevlendirme işlemlerinin hukuka uygunluk denetiminin yapılabileceği zemin de bulunamayacaktır. Dolayısıyla, öncelikle 3096 sayılı Yasanın 3. ve 5. Maddeleri ile 9. maddenin son fıkrası Anayasaya aykırıdır.

1.2.3. Kamu yararı

Kamu tarafından yapılmakta olan bir hizmetin özel teşebbüs eliyle gördürülmesi bir çok koşulun gerçekleşmesi ile mümkündür. Bu koşulların başında kamu yararı gelmektedir.

Elektrik üretim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının devrinde, özellikle devir bedelleri yönünden kamu yararı yoktur.

Devlet Planlama Teşkilatı’nca da öngörüldüğü şekilde bugün için işletme hakları 20 yıllığına devredilen termik santrallerin 1 yıllık karları 758.451.500.- ABD doları, 20 yıllık karları ise 15.168.300.000. ABD doları olarak gerçekleşecektir. Aynı şekilde işletme hakları 30 yıllığına şirketlere devredilecek dağıtım tesislerinin 30 yıllık karı da 15 milyar ABD doları olarak gerçekleşecektir.

Sonuç olarak üretim ve dağıtım tesislerinin kamuda kalması durumunda toplam karları 30.168.300.000. ABD doları olacaktır.

Bu kara karşılık şirketlerden tahsil edilecek işletme hakkı devir bedeli ise, üretim tesisleri için 1.6 milyar ABD doları, dağıtım için ise, 2.680. milyar ABD doları olmak üzere toplam 4.280 milyar ABD doları tahsil edilecektir.

Şirketlerden tahsil edilmesi planlanan bedellerden dağıtıma tesisleri için öngörülen bedelin yarısı peşin kalanı ise iki eşit taksitle ve iki yıl sonra tahsil edilecektir.

Ayrıca, şirketlerden tahsil edilen devir bedelleri de gerek Yönetmelik gerekse İmtiyaz Sözleşmesi hükümleri doğrultusunda tarifeye yansıtılarak şirketlere geri ödenecektir.

Gerek TEAŞ gerekse TEDAŞ Genel Müdürlükleri tüm yatırımlara devam etmekte ve şirketlere her türlü yatırımları yaparak dikensiz gül bahçesi sumaktadırlar. Mevcut yatırımların tutarı 2 milyar ABD dolarıdır.

Aynı şeklide, işletme hakkı devredilecek olan termik santrallerin 2.2 milyar ABD doları dış borçları da hazinece ödenecektir.

Kamu hizmetinin, özel şirketler eliyle gördürülmesinin koşullarından biri de, özel şirketin daha iyi bir işletme yapacağının kabulüdür.

Elektrik enerjisinin üretimi, iletimi ve dağıtımı sürecinde oluşan kayıp-kaçak oranlarının işletmenin kamu tarafından yapılması koşulunda yüksek olduğu, halbuki özel şirketlerin bu oranları düşüreceği ve bu nedenle de işletmenin daha iyi yapılacağı ileri sürülmektedir.

Bu tarz bir iddia aldatmacadan başka bir anlam taşımamaktadır. Zira; Tüm gelişmiş ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de üretim hatlarında kayıp % 7,5- 8,5 arasıdır. Kayıp kaçakların % 20 hatta % 25-35’lere vardığı iddiası yanıltıcıdır. Bu oranlara, Meydan, Sokak, Cami, eski eserler gibi bedelsiz aydınlatma için tüketilen elektrik enerjisi dahil edilmekte kayıp oranını yüksek göstererek, şirketlerin bu oranı düşüreceği böylece özelleştirmenin kamu yararına olacağı görüntüsü verilmek istenmektedir.

Yukarıda izah edilen nedenlerle, özelleştirmede kamu yararı değil kamu zararı söz konusudur.

1.2.4. Yetki yönünden

Türkiye Elektrik Kurumunun mevcut ve yeniden yapılanma sonucu oluşacak teşebbüslerinin özelleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar 3291 sayılı Yasaya 3974 sayılı Yasa ile eklenen maddelerde belirlenmiştir.

3974 sayılı Yasanın Ek Madde 1’in 3. Fıkrası, Ek Madde 4 ve Ek Madde 5 Anayasa Mahkemesinin 09.12.1994 tarih 1994/43 E. 1994/42-2 sayılı kararı ile iptal edilmiş, ancak Yasanın Ek madde 1. fıkrası yürürlükte kalmıştır. Anılan Fıkra; “Türkiye Elektrik Kurumunun mevcut veya yeniden yapılanma sonucu oluşacak teşebbüslerin özelleştirilmesine Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının önerisi ile Bakanlar Kurulunca Müessese, Bağlı Ortaklık iştirak, İşletme ve İşletme birimlerinin özelleştirilmesine ise yine Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının önerisi ile Yüksek Planlama Kurulunca karar verilir.” hükmünü getirmiştir.

3974 sayılı Yasa 01.03.1994 tarih 21864 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiğinden, 19.12.1994 tarih 18610 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 3096 sayılı Yasadan sonra çıkan bir Yasa olduğundan anılan hükmün uygulanması zorunludur. Bu nedenle, çıkarılan veya çıkarılacak olan Bakanlar Kurulu Kararları da 3096 sayılı Yasanın 3. ve 5 . maddelerine dayanması hukuka aykırıdır.

1.3. Enerjide özelleştirmenin çalışanlara etkileri

1.3.1.Genel olarak istihdama etkisi

Özelleştirmenin, özelleştirilen işletmelerde istihdamı, sendikalaşmayı ve ücret düzeylerini çok olumsuz etkilediği, genel olarak, bugüne kadar yapılan özelleştirmelerle ortaya çıkmıştır.

Özelleştirmeyi savunanlara göre KİT’lerin başarısızlıklarının altında yatan en önemli neden bu işletmelerde verimlilik dikkate alınmadan çeşitli sebeplere bağlı olarak gerekenden fazla kişinin istihdam edilmesidir. Kamu işletmelerinin özel sektöre devredilmesi sürecinde, bu gerekçe ileri sürülerek toplu işten çıkarmalara gidilmektedir. Erken emeklilik, işsizlik sigortası ve çalışanların bütün kıdem tazminatlarının ödenerek işten çıkartılması özelleştirme öncesi istihdamı daraltmaya yönelik olarak alınan önlemlerdir. Özelleştirme sonrası toplu işten çıkarmalar ise istihdamı daraltmada kullanılan en etkin yöntemdir.

Özelleştirme sonrasında işçilerin EBK’nda %79.7’si, ORÜS’te %78.4’ü, Sümerbank’ta % 39.54’ü STK’de % 55.2’si, Turban’da % 67.4’ü işten çıkartılmıştır. Enerji alanında bugüne kadar yapılan özelleştirmelerde de toplu işten çıkarmalar açısından durum farklı değildir.

Çukurova elektrikte özelleştirme öncesi 1460 personel çalışmakta iken, 1996’da bu sayı 937’ye düşmüştür. İşçiler 9’arlı gruplar halinde işten atılmışlardır. Aktaş’ta ise TEK’ten devralınan elemanlardan 400 sözleşmeli personel ve 840 işçinin işine son verilmiştir. Bunların yerine asgari ücretle, sosyal ve sendikal haklardan yoksun taşeron işçiler alınmıştır.
1.3.2. 3096 sayılı Yasa (İşletme Hakkı Devri) çerçevesinde özelleştirme ve çalışanlar

1984 yılında yürürlüğe giren 3096 sayılı Yasa da dahil olmak üzere (4046 sayılı Yasa hariç) elektrik enerjisinin özelleştirilmesiyle ilgili olarak çıkarılan Yasa, Kanun Hükmünde Kararname, Yönetmelik ve Bakanlar Kurulu Kararlarının hiç birinde personel ile ilgili tek hüküm yer almamıştır.

Bilindiği üzere bugün için kamuda hizmet yapan personel;

1. 
   1475 Sayılı Yasaya tabi işçi,
   
2. 
   657 Sayılı Yasaya tabi memur,
   

3. 233 ve 399 Sayılı KHK’lere tabi II. Sayılı Cetvelde çalışan “sözleşmeli personel” eliyle yürütülmektedir.

Söz konusu çalışanlar görev yaptığı kamu tesislerinin 3096 sayılı Yasaya göre yapılacak “İşletme Hakkı Devir”lerinde özel teşebbüs çalışanı haline geleceğinden personelin özlük haklarından kayıplar meydana geleceği gibi bir kısım sosyal haklardan da mahrum olacaklardır. Her şeyden önemlisi güvenli bir çalışma ortamından güvensiz bir çalışma ortamına düşeceklerdir.

Çalışanların bugünkü yasal konumuna göre konunun ayrı ayrı irdelenmesinde yarar görülmektedir.

1.3.3. 1475 sayılı Yasa hükümleri içeriğinde çalışan işçiler

Kamuda çalışan işçiler özel şirketle çalışmayı kabul etmedikleri takdirde İş Yasasının 18. maddesi gereğince hizmet akitlerini kendileri feshetmiş sayıldıklarından Kıdem ve İhbar Tazminatını alamayacakları gibi yine İş Yasasının Kıdem Tazminatını düzenleyen 14. Madde ve yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre;

Tüm kamu kuruluşlarında ve bu arada askerlikte geçen sürelerin kıdem tazminatına esas sürenin hesabında dikkate alınması ancak, yaşlılık, malullük veya toptan ödemeye hak kazanılması halinde mümkündür.

Özel şirkete geçmeyi kabul eden veya etmeyen hizmet akdi ile çalışan işçiler askerlikte geçen süreler için kıdem tazminatları almayacakları gibi, başka bir kamu kuruluşunda geçen süreler için de kıdem tazminatından mahrum olacaklardır.

Bir örnekle açıklarsak: DSİ Genel Müdürlüğü’nde çalışırken, TEAŞ Genel Müdürlüğüne geçen bir işçi, devir esnasında şirkete ister geçsin, ister geçmesin bir kamu kuruluşundan emekli olma hakkını kaybettiğinden, yıl bazında bugün için 488.990.000.-TL kayba uğrayacaktır.

Keza çalışan işçi erkek ise, askerlik süresi kıdem tazminatına yansımayacağından yine bugün için otomatik maddi kaybı; 2 x 488.990.000. = 977.980.000.-TL olmaktadır.

İşletme hakkı devir sözleşmelerinde maddi kayıpları gidermek amacıyla bir kısım hükümler konulması da, söz konusu kayıpları giderici mahiyette değillerdir. Zira, sözleşmelere yasaya aykırı hükümler konulması mümkün değildir. Bu nedenle, mutlaka 1475 sayılı Yasada özellikle “Akdin Feshinde Bildirim” başlıklı 13., “Kıdem tazminatı” başlıklı 14., “İşverenin Bildirimsiz Fesih Hakkı” başlıklı 17. maddeleri ile 2822 sayılı Sendikalar Yasası’nın 3. maddesinde değişiklik yapılması gerekmektedir.

Uygulamada da görüldüğü üzere özel şirketler kar amacını ön planda tutacaklarından bu amaca ulaşmak için diğer önlemlerin yanında mutlaka personel azaltılmasına da gideceklerdir.

1.3.4. 657 sayılı Yasa hükümleri ve sözleşmeli statüsünde çalışanlar

Memurlar ve sözleşmeli çalışanlarla ilgili olarak 3096 sayılı Yasada hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu yasal boşluk sözleşmelere konulan hükümlerle giderilmeye çalışılmaktadır.

Özelleştirilen işletmelerde şu ana kadar memur statüsünde çalışanlar açısından yapılagelen uygulama ise, başka kurum ve kuruluşlara naklen atanma ve emekliliğe teşvik biçimindeydi. Memur statüsünde çalışanlar, bu işlemler nedeniyle bir takım hak kayıplarına uğramakla beraber, işgüvencesi açısından nispeten işçilere göre daha avantajlı durumda idiler.

Ne var ki, TEAŞ ve TEDAŞ’ta memur statüsünde çalışanların özelleştirmeden sonraki akıbetleri tam bir belirsizlik taşımaktadır.

İhale şartnamesine göre, şu anda TEAŞ ve TEDAŞ’ta çalışan memur ve sözleşmelilerden isteyenler yeni şirkete geçebileceklerdir.

Geçenlerin istekleri halinde Emekli Sandığı ile ilgilileri devam edecek ve Emekli Sandığı’ndan emekli olma hakları sürecektir ancak bu, Emekli Sandığı’ndan ayrılıp özel sektöre geçenler için düzenlenmiş istisnai bir yoldur ve bu durumda hem kesenekler hem de karşılıkların ödenmesinden kanuna göre, “iştirakçi” bizzat sorumlu olacaktır.

İhale şartnamesine göre, daha önce TEAŞ ve TEDAŞ tarafından ödenen kurum karşılıklarının, dağıtım tesisini alan şirket tarafından karşılanması için sözleşmeye madde konulacaktır. Ancak, Emekli Sandığı Yasası bunu “iştirakçi”nin kişisel sorumluluğu olarak düzenlediği için, yeni işverenin bu primleri yatırmaması durumunda çalışanın hiçbir güvencesi olmayacaktır.

1.3.5. Sendikalaşmaya etkisi

Özelleştirmenin sendikalaşmaya etkisi öncelikle istihdamda meydana gelecek daralma sonucu sendikalı işçi sayısında azalma olarak kendini gösterecektir. İşten çıkarma ne kadar çok olursa sendikasız işçi de o kadar fazla olacaktır. Özelleştirilen Havaş’ta yaşanan sendikasızlaştırma, özelleştirme sonrası yapılan sendikasızlaştırmalar için tipik bir örnektir.

Bugüne kadar enerji alanındaki özelleştirmelerde de sendikasızlaştırma açısından durum farklı değildir. Örneğin, özelleştirilen Kayseri Elektrik’te 1992’de 650 işçi çalışmaktaydı ve bunların 600’ü sendikalıydı. 1996’da bu işyerinde 850 işçi çalışmasına karşın bunların yalnızca 289’u ancak sendikalıdır. Özelleştirmeyle birlikte ya sendikalı işçiler zorunlu emekli edilmişler ya 13. Maddeye göre işten atılmışlar, ya da zorla sendikadan istifa ettirilmişlerdir.

2. Anayasa değişiklikleri ve uluslararası tahkim

Enerji ve telekomünikasyon sektörlerinin tekellere devri için yapılan ihalelerin bir çoğu, Danıştay tarafından iptal edildi. Bu uygulamalara dayalı olarak pek çok yasa maddesi de Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya aykırı bulunarak iptal edildi.

Ancak, IMF ve Dünya Bankası’nın; Türkiye’nin kredi taleplerine karşı, enerji sektörü başta olmak üzere stratejik alanların özelleştirilmesini şart koşmaları, hükümetleri hukuki zorlamaya yöneltti. Öyle ki, Danıştay’ın enerji hizmetini bir kamu hizmeti görerek, sözleşmeleri imtiyaz sözleşmesi şeklinde değerlendirmesi karşısında hükümetin bakanı “Danıştay'la centilmenlik sözleşmesi yaptık” açıklamasını bile yapabilmiştir.

Yargıyı devreden çıkarmadan enerji işkolunda özelleştirmenin mümkün olmadığını gören yerli ve yabancı sermaye çevreleri, IMF ve DB aracılığıyla hükümetlere, Türk hukukunu devre dışı bırakacak olan uluslararası tahkimi dayatmıştır. IMF’nin “Tahkim yoksa borç verme de yok” açıklaması ile aynı yaklaşım içinde olan 57. Hükümet, programının başına Tahkim Yasası’nı almış Tasarı Parlamentodaki partilerin desteği ile kabul edilmiştir.

Bu amaçla, Anayasa’nın 47, 125 ve 155. maddeleri değiştirilmiş, yabancı sermaye ile yapılacak kamu sözleşmelerinde tahkimi uygulamak üzere yasa taslağı hazırlanarak TBMM’ye sevk edilmiş ve değişikliklerle yasalardaki kamu hizmeti de yeniden tanımlanmıştır. Taslağın Enerji Bakanlığı’nca hazırlanmış olması, uluslararası tahkimin önünü açacak yasal düzenlemelerin ilk etapta enerji ihalelerine uygulanacağını gösteriyordu. Mevcut yasalardaki “kamu hizmeti” tanımı değiştirilerek ve yabancılarla yapılan sözleşmeler özel hukuk kapsamına alınmış, ulusal yargı kavramının zedelenmesine ve Danıştay denetiminin ortadan kaldırılmasına olanak sağlanmıştır.

Türkiye Cumhuriyetinin kuruluşundan bu yana kabul edilen 1924, 1961, 1982 Anayasalarının ortak özelliği kamu hizmetlerini önemseyen yaklaşım içerisinde olmalarıdır. Anayasalarda kamulaştırmalar yer almış, ancak özelleştirmeye tek kelime olarak bile yer verilmemiştir.

Yapılan Anayasa Değişikliği

Madde 1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 47.nci maddesinin kenar başlığı, "E. Devletleştirme ve özelleştirme" şeklinde değiştirilmiş ve bu maddeye ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

"Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.

Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 125.inci maddesinin birinci fıkrasına ikinci cümle olarak aşağıdaki hüküm eklenmiştir.

"Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir."

Madde 3- Anayasanın 155.inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları ve kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir."

57.Hükümetin getirdiği ve kabul edilen Anayasa değişikliği ile kamu hizmeti, devletleştirme kelimesinin yanına, çok uluslu sermayenin ideolojisinin ifadesi olan özelleştirme kelimesinin eklenmesi ile 76 yıllık bir geleneğe son verilmiştir.

Ülkemizin yatırım ihtiyacı, özellikle de enerjideki yatırım ihtiyacı hükümetçe çok abartılı bir şekilde belirtilmekte; ihtiyacın karşılanması için de yabancı sermayenin bütün isteklerine boyun eğilmektedir.

2.1. Uluslararası tahkimin olası sonuçları

Devletin, yasama, yürütme, yargı erklerinden oluştuğu söylenirken, yargı erki zayıflatılmıştır.

Şimdiye kadar yabancı sermayeye konulan tüm ön koşullar kaldırılarak, yerli yabancı yatırımcılar arasında fark kaldırılmıştır.

Kamu hizmeti, yasayla belirleneceğinden, her yasa koyucunun ayrı bir "kamu hizmeti" tanımı olacak. Parlamentodaki egemen anlayışta gözönünde bulundurulduğunda, kamu hizmeti kavramı unutulacak, her türlü hizmet "piyasa malı" gibi ele alınacaktır.

Anayasanın 155. maddesinde "imtiyaz şartları"nı ve sözleşmeleri inceleme görevi Danıştay'a verilirken, yapılan değişiklikle, inceleme ve kamu adına karar verme görevi alınmış, konumu yalnızca görüş bildirme düzeyine indirgenmiştir. Yapılan özelleştirmelerle ilgili Danıştay kararlarını uygulamayarak hukuk dışı uygulamalara yönelen hükümetin Danıştay'ın görüşlerini dikkate alması gibi bir durum söz konusu olmayacaktır.

Elektrik, haberleşme, ulaşım gibi hizmetlerin birim fiyatları dolara endekslendiği için bu hizmetler daha da pahalılaşacaktır.

Yabancı sermaye, sözleşme koşullarını yerine getirmeden ülkemizi terk edip gittiği zaman uluslararası tahkimin kararı olmadan o şirketin mallarına el konulamayacaktır.

Tahkim ile birlikte, ulusal hukuka aykırılık olsa bile, tahkim kuruluşunun aldığı kararlara uymak zorunluluğu ortaya çıkmıştır.

Uluslararası tahkimin uygulanması dünyada sermayenin anayasası olarak tanımlanan Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (MAI)'nın en önemli maddesinin hayata geçirilmesi demektir. Böylece, ulusal yargı yerine sömürge hukuku geçerli hale gelmiştir.

Uluslararası tahkim kurulunca verilecek kararlar sonucu yabancı şirket faaliyetlerinin, o ülke aleyhine sonuç doğurduğu saptansa bile, ülke kamulaştırma veya devletleştirme yapamayacaktır.

2.1. Uluslararası tahkimin geriye doğru uygulanması hukuki skandaldır

Çok uluslu şirketler uluslararası tahkimin Anayasa’da yer alması ile yetinmemiş, tahkimin Anayasa değişikliği öncesinde yapılan sözleşmelere de uygulanamasını talep etmiştir.

Bakanlar ve milletvekilleri, tahkimin geriye doğru uygulanması yönünde çaba göstermişler, hatta bu değişiklik yapılmadığı takdirde hükümetten çekilme tehdidinde bulunanlar bile olmuştur.

Danıştay Kanununun bazı maddelerinin değiştirilmesiyle ilgili Kanunun Meclis Komisyonlarında görüşüldüğünde bu öneri ANAP milletvekillerince tekrar gündeme getirilmiş, ancak bu öneri red edilmiştir.

Uluslararası tahkimin geriye doğru uygulanması durumunda, YİD ve Yİ modelleriyle yapılan elektrik santralları ve dağıtım bölgelerinin işletme hakkı devir işlemleri yanında, İzmit-Gebze-Körfez geçişi, otoyolları, kimya sektörü, siyanürle altın işletme lisanslarıyla ilgili sözleşmelere de, uluslararası tahkim olanağı verilmiş olacaktır.

İmtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim yoluna gidildiğinde uyulacak ilkelere ilişkin yasa sadece yanlış ekonomik politikaların son belirtisi olarak değil, aynı zamanda ulusal hukuka yeni bir tasallut girişimi olarak da görmekteyiz.. Kendi vatandaşlarının tasarruf isteğini ve yatırımcılığını teşvik yerine yabancı büyük sermayenin kar hırsına bel bağlayan ekonomik politikaların böylesine hukuk zorlamalarına kadar varması ve ulusal iradenin temsilcisi durumundaki parlamentoyu bunlara alet etmeye kalkışması gerçekten hüzün vericidir.

Son Anayasa değişiklikleri, kamu hizmeti, kamu hukuku , idari yargı kavramlarında açtığı derin yaralar ve Danıştay’ın yetkilerini büyük ölçüde sınırlayan düzenlemelerle, hukuk sistemimizde çok tartışmalı kalmaya mahkum bir durum yaratmıştı. Bu yeni yasa, tartışmaları ve hukuk kargaşasını daha da artırmaktan başka bir sonuç doğurmayacaktır.

Birinci hata, Anayasa değişikliğinde sözü geçen “yabancılık unsuru” nun tanımına ilişkindir. Yasa, küçük bir yabancı sermaye payını ya da söz konusu yatırımın Türkiye dışında olmasını Türk yargısı dışına çıkmak ve yabancı hakemliğe başvurmak için mümkün kılmasıdır.

İkinci ve en önemli hata, yasa kavramının temellerinden biri olan “geriye yürümezlik” ilkesinin çiğnenmesidir. 4501 sayılı Yasa ile enerji, otoyol yapımı gibi büyük projeler ile “yap-işlet-devret” modeliyle yerine getirilen kamu yatırım ve hizmetlerinde, imzalanan sözleşmelerin geriye dönük olarak "özel hukuk hükümlerine göre” yeniden düzenlenmesini ve dolayısıyla yabancı hakemlik hükmü içermesine olanak sağlanmıştır.Yasaya göre, bir projeyi almış olan şirket, yasanın yayımı tarihinden başlayarak bir ay içinde ilgili idareye başvuracak, o da Bakanlar Kurulu'ndan karar çıkarılmasını isteyecektir. Sözleşme, böylece, üç ay içinde yeniden düzenlenebilecek ve hatta süre, tarafların mutabakatıyla, üç ay daha da uzatılabilecektir.

Hukuktaki genel ilkelerden biri, hukuka güveni ayakta tutmak için, yasaların daha önceki yasalarla yaratılmış olan durum ve ilişkilere uygulanmamasıdır. Her kural gibi bunun da istisnaları olabilirse de, istisnalar ancak kamu düzenine ya da genel ahlaka ilişkin düzenlemelere ve yargılama hukukuna ilişkin değişikliklere uygulanır. İhaleyle verilmiş bir projenin sözleşmesine böyle bir istisnanın uygulanması, en azından, daha önce o ihaleye katılarak kaybetmiş olan şirketlere yapılmış büyük bir haksızlık olmuştur. Hukuk düzenini zedeleyen bu durum, o şirketler için dava açma, hatta projenin yürütülmesine ilişkin ihtiyati tedbir isteme hakkını vermiştir. Şirketler, sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine ve hele yabancı hakemliğe tabi olacağını bilselerdi, risk paylarını azaltarak daha düşük teklif vermek durumuna gelmiş ve ihaleyi kazanabilmiş olabileceklerini ileri süreceklerdir.Bu durum da bugüne kadar yapılan tüm ihalelerin iptalini zorunlu kılmaktadır.