İstanbul uluslararasi finans merkezi projesi

3.Sermaye Piyasası Araçlarının Merkezi Kaydı

1) SPK’nun 10/A maddesi uyarınca sermaye piyasası araçları ve bunlara ilişkin haklar; Merkezi Kayıt Kuruluşu tarafından kayden izlenmektedir¹¹. Söz konusu düzenlemede kaydileştirilebilecek sermaye piyasası araçları arasında herhangi bir ayrım yapılmamış, kaydileştirilebilecek araçları belirleme yetkisi Kurula tanınmıştır. Kurul bu yetkiyi araçların türleri ve ihraçcıları itibariyle kullanabilecektir. Hukuki açıdan bakıldığında 10/A çerçevesinde tüm sermaye piyasası araçları kaydileştirilebilecektir. Bu bağlamda kanunumuzda esnek bir yöntem benimsenmiş yeni sermaye piyasası araçlarının kayden izlenebilmesine imkan tanınmıştır. Kanunumuzda tam kaydi sistem benimsenmiş, aynı ihraçcının kısmen kaydi kısmen fiziki senet ihracına cevaz verilmemiştir.

MKK nezdinde tutulan hesaplar ihraçcılar, aracı kuruluşlar, yetkili takas ve saklama kuruluşları ile Kurul tarafından belirlenen diğer kuruluşlar itibarıyla açılmaktadır. Hak sahiplerinin adına hesaplar ise, kimlik bilgilerinin MKK'ya bildirilmesi üzerine açılmakta ve sözkonusu hesaplar üzerinde işlem yapmaya yetkili üyeler ile bağlantısı kurulmaktadır. Hesapların açılması ve hesaplarda kayıt ve değişiklik yapılması hak sahiplerinin talimatlarına uygun şekilde MKK kayıtlarında değişiklik yapılması sureti ile gerçekleştirilmektedir.

2) Dünya’da saklama sistemlerine ilişkin olarak 3 farklı uygulama modelinden söz edilebilir. Bunlardan ilki Merkezi Saklama Kurumunun, banka ve aracı kurumlar gibi üyeleri bazında toplam malvarlığının ayrıntısını tuttukları sistemdir. Banka ve aracı kurum gibi üyelerin sistemleri de, ayrıntılı hak sahiplerinin toplam malvarlıklarını tutmaktadır. Amerika Birleşik Devletleri, Kanada, Avrupa’nın bazı ülkeleri, Güney Afrika ve Hong Kong’ta kullanılmaktadır. İkinci modelde ise yasal sicil kurumu merkezi saklamanın toplam malvarlıklarını tutar. Merkezi saklamacı kurum ise, menkul kıymetleri her bir üyesi bazında tutar. Merkezi saklamada bireysel pay sahipleri (yatırımcılar) ya vekaletli üye hesapları ya da kendi nam ve hesaplarına doğrudan yatırımcı olarak hesaben yer almaktadırlar. Bu model Güney Afrika ve İngiltere’de uygulanmak üzere tartışmaya açılmıştır. Üçüncü model ise tamamı isme kayıtlı sistem olarak işlemektedir. Bu modeli veya benzerini kullananlar Norveç, Yunanistan, Danimarka, Finlandiya, kısmen İsveç ve İsviçre, Avustralya ve Yeni Zelanda’dır. Özetle, saklamaya konu kıymetler merkezi saklama kurumunun elektronik ortamdaki sicilinde bulunmak zorundadır. Belirtilen kayıtta olabilmek için saklama üyesi olmak ya da aracı kurum tarafından temsil edilmek gerekmektedir. Yatırımcıların doğrudan merkezi saklama kurumunda hesap açtırma olanakları bulunmamaktadır. Kullanılan saklama modellerinden bağımsız olarak, tüm ülkeler tam kaydileştirilmiş elektronik ortama geçmektedirler. Avustralya, Yeni Zelanda, Danimarka, İsviçre ve Fransa gibi ülkeler tam kaydileştirmeyi başarmışken, Kanada, Amerika Birleşik Devletleri ve İngiltere gibi diğerleri yorum almak üzere “görüş raporları” yayınlamışlardır. Ülkelerin ortak paydası sertifikaların merkezi saklamada hareketsizleştirilmesi yönündedir.

Ülkemiz sistemine bakıldığında tam kaydi sistemin benimsendiği görülmektedir. Hak sahibi bazında kaydi sistemin benimsenmiş olması ülkemizinde kurucusu olduğu Uluslararası Özel Hukukun Birleştirilmesi Enstitüsü (UNIDROIT) tarafından hazırlanan Aracı Kurumda Tutulan Menkul Kıymetlere İlişkin Maddi Kurallar Taslak Sözleşme hükümleriyle de uyumludur.

3) Kayden izlenen sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde, Kanunun 10/A maddesinin 3. fıkrası uyarınca MKK ya yapılan bildirim tarihi esas alınmaktadır. Böylece açıklayıcı kayıt sisteminden kaynaklanan tehlikeyi önlemeye teminen MKK dışında tesis edilen hakların MKK ya bildirilmesine hüküm ve sonuç bağlanmakta, MKK ya yapılan bildirim tarihine öncelik verilmektedir. Söz konusu düzenleme hak sahibinin hesabında kayıtlı olan hakların 3.kişilere ve ilgili aracıya veya menkul kıymetlerin ihraççısına veya her ikisine karşı ileri sürülebilirliğine ilişkin AB düzenlemelerine ve Konvansiyona uygundur.

4) SPKn’nun 1O/A maddesinde kayıtlara ilişkin sorumluluk, kusur esasına dayalı olarak düzenlenmiştir. MKK, ihraççılar ve aracı kuruluşların kendi tuttukları kayıtların yanlış tutulmasından dolayı kusurları oranında sorumlu olacakları hükme bağlanmıştır. Kayıtların tutulmasından doğacak zararın karşılanmasına ilişkin söz konusu düzenleme yurtdışı düzenlemeleri ile uyumludur.

5) SPK’nun 10/A maddesi uyarınca sermaye piyasası araçları üzerindeki teminat, intifa gibi ayni haklarda MKK tarafından kayden izlenmektedir.Gerek teminata ilişkin AB Direktifi gerek Konvansiyon uyarınca teminat anlaşmaları mülkiyeti devretmeyen teminat anlaşması yada bir mülkiyeti devreden teminat sözleşmesi şeklinde yapılabilmektedir. Mülkiyeti devretmeyen teminat sözleşmesi teminat alan ile teminat veren arasında ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmesini güvence altına alan ve mülkiyetin devri yerine bir rehin hakkı veren sözleşmedir. Mülkiyeti devreden menkul kıymet teminat sözleşmesi ise kıymetlerin satışı ve geri alınmasını içeren bir anlaşmayı da içeren teminat alan ile teminat veren arasında ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmesini güvence altına alan ve aksi takdirde yükümlülüğü karşılamayı vadeden ve kıymetlerin sahipliğini teminat verenden teminata alana geçiren sözleşme olarak tanımlanmaktadır. Sermaye piyasası mevzuatında menkul kıymetlerin teminat verilmesine ilişkin usul ve esasların belirlendiği genel bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşı Seri:V, No: 65 Sermaye Piyasası Araçlarının Kredili Alım, Açığa Satış ve Ödünç Alma ve Verme İşlemleri Hakkında Tebliğde teminat konusunda dar bir kapsamla sınırlı olarak düzenleme yapılmıştır. Söz konusu Tebliğin teminata ilişkin kapsamı aracı kurumların müşterileriyle yaptıkları kredili işlem, açığa satış vb. işlemler nedeniyle yatırımcının özkaynak yatırma şartından kaynaklanan teminat ile sınırlıdır. Anılan tebliğ uyarınca verilen teminatların mülkiyeti müşteride kalmaya devam etmektedir.

Rehinli alacaklının, rehin verilen üzerinde sahip olduğu haklara getirilen Medeni Hukukumuzdaki kısıtlamalar¹², günümüzde kredi ilişkilerinde gözlenen yoğunluk ve bu ilişkilerde alacaklının ve borçlunun karşılıklı menfaatlerinin dengelenmesi zorunluluğu karşısında güncelliğini kaybetmiştir. Kredili İşlem Tebliğinde düzenlenen tek teminat tipi yukarıda yer verilen mülkiyetin müşteride kaldığı teminat tipidir. Bunun dışında AB düzenlemeleri ve Konvansiyondaki gibi mülkiyeti devreden bir teminat modeli ilgili Tebliğde yer almamaktadır. Sermaye Piyasası Kanununda ve Kredili İşlem Tebliğinde teminat konusunda Konvansiyon düzenlemesine uygun olarak mülkiyeti geçiren ve mülkiyetin geçirilmediği bir sistem kurulması gerekli görülmektedir.

6) Merkezi Kayıt Kuruluşu anonim ortaklık olarak kurulmakla birlikte sermayesinde kamunun dolaylı pay sahipliğinin %51 olması nedeniyle 4784 sayılı Kamu İhale Kanununun 2. Maddesi uyarınca Kamu İhale Kanununa tabidir. Buna karşı yurtdışı uygulamalarında muadil kuruluşların kamu sektörü tüzel kişiliğinden kaynaklanan kısıtlamalara tabi tutulmadığı görülmektedir. Uluslararası rekabetin arttığı, teknolojinin hızla ilerlediği günüzümüz koşullarında MKK nın hızlı ve sürekli modernizasyon içinde olması gerektiğinden muadil kuruluşlarda olduğu gibi kamu tüzel kişilerine özgü kısıtlamalara tabi kılınmaması gerekli görülmektedir. Benzer şekilde kamunun doğrudan veya dolaylı pay sahipliği nedeniyle KİK’e tabi olan kurum ve kuruluşlar (İMKB vb) bulunmaktadır. Bu çerçevede ilgili mevzuatta değişiklik yapılmasının söz konusu kurum ve kuruluşların uluslararası rekabette geri kalmaması açısından faydalı olacaktır.