Tribunal de contas da uniãO
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(*) foi considerado o dia 10 de cada mês, por ser a data limite para pagamento, conforme contrato XI - aplicar, individualmente, a multa prevista no art. 57, da Lei n.º 8.443/92, aos responsáveis arrolados no item anterior, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir do dia seguinte ao do término do prazo estabelecido, até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor; XII - autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei n.º 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas dos responsáveis, caso não atendida as notificações; XIII - declarar, nos termos do art. 46 da Lei n.º 8.442/93, a inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal, da empresa CONDOR – Administração de Serviços Ltda., CNPJ 70.309.943/0001-86, extensiva aos seus sócios Marino Eugênio de Almeida, n.º 200.083.684-49; Marli Alves Bezerra Gabriel, n.º 523.964.364-49; e Elba de Moura Alves, n.º 013.849.293-04; XIV - determinar à Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN que: a) na ocorrência de alteração de cláusula contratual, para adequação do projeto ou das especificações, promova a celebração de termo aditivo, conforme o disposto nos arts. 60 e 65 da Lei n.º 8.666/93; b) doravante, nas contratações de serviços de mão-de-obra especializada, não inclua categorias funcionais pertencentes aos serviços de vigilância e de limpeza e conservação, uma vez que, para esses serviços, deve-se observar a metodologia própria para o cálculo de seus custos, indicada no Anexo III - “e” e “f” - da IN/SLTI/MP n.º 2/2008; e c) mantenha atualizados os laudos periciais, de forma a evitar o pagamento de adicionais de insalubridade e de periculosidade sem amparo legal, conforme o previsto no art. 69 da Lei n.º 8.112/90, art. 12 da Lei n.º 8.270/91, Decreto n.º 97.458/89 e IN/Seplan n.º 02/89; XV - remeter, nos termos do art. 209, § 6, do RI/TCU, à Procuradoria Regional da República no Estado do Rio Grande do Norte cópia do Acórdão quer vier a ser proferido, bem como do Relatório e do Voto que o fundamentarem, ressaltando a necessidade de uma investigação mais aprofundada dos itens 24.8, 30.8, 31.5, 32.4, 35.9, 36.7, 37.10 e 40.5; e XVI - enviar às 1ª e 2ª Varas da Justiça Federal do Rio Grande do Norte cópia do Acórdão quer vier a ser proferido, bem como do Relatório e Voto que o fundamentarem, para subsidiar os Processos n.ºs 2007.84.00.009314-0 (Ação Civil Pública - Improbidade Administrativa) e 2007.84.00.000292-3 (Ação Penal Pública) que ali tramitam”. 5. O Ministério Público, representado nos autos pela Subprocuradora-Geral Maria Alzira Ferreira, acolheu a proposta supra, sugerindo, entretanto, seja alterada a redação do seu item XIII, ante às razões que a seguir reproduzo (fls. 502/4-vp/vol.2): “ (...)
“(...) necessidade de adoção da desconsideração da personalidade jurídica de empresa privada em virtude de ilícitos praticados por seus administradores que causaram prejuízos ao erário, para fins de condená-los ao débito então identificado nos autos, o que corrobora, mais uma vez, a tese ora defendida de que o Tribunal pode responsabilizar gestores, administradores ou sócios de entidade privada contratada pelo Poder Público, desde que presentes circunstâncias evidenciadoras da atuação ilícita desses responsáveis”. 6. A propósito, cabe transcrever excerto do relatório condutor do Acórdão n.º 928/2008 – Plenário: “(...)11.1 A pessoa jurídica é uma realidade autônoma, titular de direitos e obrigações, independentemente dos membros que a compõem. 11.2 Porém, com o intuito de se evitar fraudes mediante o uso da personalidade jurídica, foi criada a doutrina chamada disregard of legal entity no direito anglo-americano. O nosso novel Código Civil (Lei no 10.406/2002) expressamente permite a desconsideração da personalidade jurídica em seu art. 50: 11.3 ‘Em caso de abuso da personalidade jurídica , caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica’. 11.4 Além dessa previsão, a CLT e o Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90) também possibilitam essa desconsideração em determinados casos concretos (art. 2o, §2o, da CLT e art. 28, do CDC). 11.5 Como expõe Maria Helena Diniz, essa doutrina ‘visa impedir a fraude contra credores, levantando o véu corporativo, desconsiderando a personalidade jurídica num dado caso concreto, ou seja, declarando a ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, portanto, para outros fins permanecerá incólume’ 11.6 E mais adiante a autora conclui: ‘Essa doutrina tem por escopo responsabilizar os sócios pela prática de atos abusivos sob o manto de uma pessoa jurídica, coibindo manobras fraudulentas e abuso de direito, mediante a equiparação do sócio e da sociedade, desprezando-se a personalidade jurídica para alcançar as pessoas e bens que nela estão contidos.’ ” 7. Cabe ainda aduzir que este Tribunal já aplicou essa doutrina em diversos julgados, a exemplo dos Acórdãos n.ºs 189/2001, 478/2005 e 873/2007, do Plenário, e 991/2007 e 294/2008, da Segunda Câmara. 8. No entanto, embora seja adequada para estender a responsabilidade pelo débito apurado nos autos aos sócios da empresa CONDOR, este Parquet entende não ser apropriada a utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para a declaração de inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal dos sócios da empresa, extensivamente, conforme propõe a Secex/RN (item XIII – f. 499). 9. O art. 46 da Lei n.º 8.443/92 estabelece que “verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”. Note-se que o citado dispositivo legal não faz qualquer referência à possibilidade desse tipo de punição a sócios ou representantes legais de empresas licitantes. 10. Ademais, como visto, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem nítida finalidade patrimonial, objetiva estender a responsabilização pelo dano causado ao erário aos sócios ou administradores da pessoa jurídica, não sendo compatível o seu manejo para a extensão de penalidade administrativa a sócios de empresa licitante. 11. Por outro lado, o MP/TCU considera que a declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal deva atingir a todas as empresas comprovadamente envolvidas no conluio para fraudar a Concorrência n.º 02/2004, em razão de sua co-participação nas irregularidades. 12. Conforme provam as relações de pagamentos e recibos de depósitos apreendidos pela Polícia Federal na residência de um dos sócios da empresa CONDOR (f. 9/42), houve transferência de valores para os demais licitantes para que estes desistissem da licitação ou apresentassem propostas fictícias, fato que colaborou decisivamente para o sucesso do esquema fraudulento e conseqüente direcionamento do certame. 13. Desse modo, além da empresa CONDOR – Administração de Serviços Ltda., devem ser também declaradas inidôneas, com fundamento no citado art. 46, as empresas Solução Serviços Comércio e Construção Ltda., CNPJ n.º 05.531.239/0001-01; Mult Service Construções e Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.648.969/0001-07; Conecta Serviços Terceirizados Ltda., CNPJ n.º 02.477.341/0001-88; CM – Conservadora Mundial Ltda., CNPJ n.º 03.691.720/0001-39; TÁLER Service - Recursos Humanos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.539.867/0001-33; STAFF-Assessoria Empresarial, Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.562.351/0001-00; Daniel Carvalho Leite-ME, CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; L&M-Serviços de Conservação de Bens Ltda., CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; A.J. Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.633.573/0001-88; Ação Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 42.104.869/0001-26; TC3 – Terceirização de Serviços Meios Ltda., CNPJ n.º 03.350.200/0001-62; SGP – Serviços Gerais Personalizados Ltda., CNPJ n.º 02.751.637/0001-45; TGS – Tecno Global Service Ltda., CNPJ 03.898.917/0001-43; Control Service Ltda., CNPJ n.º 02.201.611/0001-23; GEL Comércio e Serviços Ltda., CNPJ n.º 03.932.006/0001-95; e Construtora Solares Ltda., CNPJ n.º 02.773.312/0001-63. 14. Cabe ressaltar que houve a audiência de todas essas empresas nos autos e que há proposta da Secex/RN no sentido de que suas contas sejam julgadas irregulares, aplicando-se-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II da Lei n.º 8.443/92 (itens VIII e IX – f. 498). 15. Isto posto, esta representante do Ministério Público manifesta-se no sentido de acolher a proposta formulada pela unidade técnica constante de folhas 497/500, sem prejuízo de sugerir a alteração da redação de seu item XIII para os seguintes termos: “XIII - declarar, nos termos do art. 46 da Lei n.º 8.443/92, a inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal, das empresas CONDOR – Administração de Serviços Ltda., CNPJ 70.309.943/0001-86; Solução Serviços Comércio e Construção Ltda., CNPJ n.º 05.531.239/0001-01; Mult Service Construções e Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.648.969/0001-07; Conecta Serviços Terceirizados Ltda., CNPJ n.º 02.477.341/0001-88; CM – Conservadora Mundial Ltda., CNPJ n.º 03.691.720/0001-39; TÁLER Service - Recursos Humanos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.539.867/0001-33; STAFF-Assessoria Empresarial, Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 05.562.351/0001-00; Daniel Carvalho Leite-ME, CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; L&M-Serviços de Conservação de Bens Ltda., CNPJ n.º 00.454.059/0001-50; A.J. Serviços Ltda., CNPJ n.º 02.633.573/0001-88; Ação Empreendimentos e Serviços Ltda., CNPJ n.º 42.104.869/0001-26; TC3 – Terceirização de Serviços Meios Ltda., CNPJ n.º 03.350.200/0001-62; SGP – Serviços Gerais Personalizados Ltda., CNPJ n.º 02.751.637/0001-45; TGS – Tecno Global Service Ltda., CNPJ 03.898.917/0001-43; Control Service Ltda., CNPJ n.º 02.201.611/0001-23; GEL Comércio e Serviços Ltda., CNPJ n.º 03.932.006/0001-95; e Construtora Solares Ltda., CNPJ n.º 02.773.312/0001-63”. É o Relatório. VOTO
2. Apurou-se que a referida empresa foi contratada com preços superfaturados, causando prejuízo, até o término do contrato, de cerca de R$ 289 mil. E, ainda, que ela organizou esquema fraudulento com o intuito de frustrar o caráter competitivo do mencionado certame para sagrar-se vencedora.
3. O Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Rio Grande do Norte - comunicou a este Tribunal que, por ocasião da investigação de fatos de sua alçada (“Operação União”), foram cumpridos 9 mandados de busca e apreensão, ocasião em que foram encontrados, na casa de Heberth Florentino Gabriel, marido de Marli Alves Bezerra Gabriel e cunhado de Marino Eugênio de Almeida, ambos sócios-administradores da Condor, e na casa de Elba de Moura Alves, também sócia da referida empresa, 4 folhas de rascunho, 2 mapas de acompanhamento, 24 comprovantes de depósitos, 14 recibos, 3 notas promissórias e cópia de 4 cheques que configuravam sólidas e flagrantes evidências de que nas licitações de mão-de-obra especializada realizada pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte ... houve acerto de preço entre as empresas participantes, inclusive com pagamentos de valores entre elas, para que a CONDOR ADMINSITRAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA, empresa do grupo EMVIPOL, saísse vencedora (fl.02-vp). 3.1 Ressaltou aquele Parquet que tal conclusão se baseou, principalmente, nas 4 folhas de rascunho que indicam “Indenizações UFRN” e relacionam 14 empresas de prestação de serviço, com valores a receber no total de R$ 144.500,00, cujos nomes constam no Mapa de Acompanhamento da Licitação, acompanhadas da documentação que comprova os pagamentos destes valores. 3.2 Após inspeção realizada por este Tribunal na UFRN (fls. 83/98-vp), a Secex/RN constatou que à Concorrência n.º 03/2004 acorreram 38 interessados, tendo sido habilitados 33. Desses, 30 apresentaram propostas de preço (Teclimp, SOLL, CRR, DCL, A&G, Higine, Condor, Táler, Solares, Aurimar, RH, Masp, Preservice, Tress, Control, Conecta, TC3, L&M, Mult Service, Daniel Carvalho ME, Ação Emprendimentos, CM, Lasev, Servitium, AJ, SGP, Staff, TGS, Solução e Cactus) que foram desclassificadas por estarem em desacordo com o edital (problemas nas garantias, nas informações relativas às obrigações assumidas que importem diminuição da capacidade operativa etc). 3.2.1 Assim, após aberto novo prazo, 19 empresas apresentaram novas propostas (Teclimp, SOLL, CRR, DCL, A&G, Higine, Condor, Táler, Solares, Aurimar, RH, Masp, Preservice, Tress, Control, Conecta, TC3, L&M e Mult Service), dentre as quais foram declaradas aptas a prosseguir o certame somente 7 delas (SOLL, CRR, A&G, Higiene, CONDOR, MASP e CONTROL) e as demais foram desclassificadas (voltaram a cometer erros na formalização das propostas – fl. 178-vp). 3.2.2 Foi, então, declarada vencedora a empresa CONDOR, por apresentar menor preço, não tendo sido interpostos recursos dessa decisão (fls. 93/4-vp). 3.3 A Unidade Técnica verificou que os comprovantes de depósitos apreendidos foram expedidos pela empresa Condor, Emvipol ou por Heberth Florentino Gabriel a favor das empresas habilitadas no certame em tela ou de seus representantes, não tendo sido possível fazer tal correlação em relação às empresas Servitium, Preservice, Cactus, A&G, Shekt e RH. 3.3.1 Ressaltou que os membros da Comissão Permanente de Licitação - CPL asseveraram, por ocasião de depoimento prestado no âmbito da sindicância instaurada na UFRN, terem estranhado a “calmaria” acontecida após o resultado final da licitação, sem a interposição de qualquer recurso, diferentemente das outras fases. 3.3.2 Observou, também, a ocorrência de variação de preço das primeiras para as segundas propostas, destacando a diferença entre a majoração feita pelas empresas Control (em R$ 1.455.222,84), TC3 (em R$ 1.435.403,52), SOLL (em R$ 1.333.264,44) e a Condor (somente em R$ 98.473,92). A que diminuiu o preço, empresa TRESS (em R$ 10.420,44), ainda ficou acima do preço ofertado pela Condor. 3.3.3 Por fim, a Secex/RN constatou a ocorrência de superfaturamento na proposta da empresa Condor, que será discutida no próximo tópico deste Voto. 3.4 Ante os fatos, foi realizada a audiência da CONDOR Administração de Serviços Ltda. e de seus sócios acerca dos indícios de conluio com as demais empresas habilitadas na Concorrência n.º 03/2004, com intuito de sair vencedora da licitação, por meio de acerto de preços, compensando suas concorrentes com pagamentos de valores, o que frustrou o caráter competitivo do procedimento licitatório; bem assim das empresas AJ Serviços Ltda, CM – Conservadora Mundial Ltda, TC3 – Terceirização de Serviços Meios Ltda, Control Service Ltda, Construtora Solares Ltda, Soll – Serviços, Obras e Locações Ltda, MASP – Locação de Mão de Obra Ltda, Mult Service Construções e Representações Ltda, Gel – Comércio e Serviços Ltda, Daniel Carvalho Leite-ME, Lavsev Conservação d Imóveis e Serviços Ltda, Uniserv – Empreendimentos e Serviços Ltda, Solução Serviços Comércio e Construção Ltda, TGS – Tecno Global Service Ltda, Tress – Terceirização e Locação de Mão de Obra Ltda, Staff Empresarial, Taler Service – Recursos Humanos e Serviços Ltda, L&M Serviços e Conservação de Bens Ltda, Teclimp Comércio e Representações Ltda, CRR Construções e Serviços Ltda, Higiene Conservação e Limpeza – ME, S.G.P Serviços Gerais Personalizados, Aurimar Construções e Serviços Ltda, Conecta – Serviços Terceirizados Ltda e Ação Empreendimentos e Serviços Ltda, quanto aos indícios de conluio com a empresa CONDOR, por meio de recebimento de valores, com intuito de que ela saísse vencedora da licitação, frustrando o caráter competitivo do procedimento licitatório. 3.4.1 A todas as empresas supra foi informado que o conluio estaria demonstrado no material apreendido pela Polícia Federal, em 17/11/2005, nas residências do Sr. Herbeth Florentino Gabriel e da Srª Elba de Moura Alves, sendo essa sócia da empresa CONDOR, tais como: recibos, comprovantes de depósito bancário, cheques e folhas de rascunho, intitulada “Indenização UFRN”, onde consta uma listagem com nome das empresas participantes e valores pagos pela CONDOR/EMVIPOL ou pelo Sr. Herbeth Florentino Gabriel às licitantes, tendo-lhes sido encaminhadas cópias dos referidos elementos. 3.5 A fundamentada análise da Secex/RN das razões de justificativa apresentadas pelas empresas ouvidas, bem como pelos sócios-administradores da Condor, cujos argumentos incorporo às minhas razões de decidir, demonstrou que, de fato, essa, por atos de seus dirigentes, engendrou esquema fraudulento com vistas a vencer o certame em foco, consistente no pagamento de valores às demais empresas para que desistissem da participação ou apresentassem preços superiores aos dela, para caracterizar aparente concorrência. 3.5.1 Considerando que “indícios vários e concordantes são provas” (STF - RE 68.006/MG), passo a discriminar aqueles que me levaram à conclusão da efetiva perpetração da fraude: - emissão de recibos e realização de depósitos a favor de empresas que participaram da Concorrência n.º 03/2004 pela Condor, pela Emvipol ou pelo Sr. Heberth Florentino Gabriel, que foram relacionadas em lista nominada “Indenizações UFRN”, onde estão indicados os valores recebidos (fl. 09-vp); a Condor pertence ao grupo EMVIPOL; O Sr. Heberth Florentino Gabriel, em cuja residência foram apreendidos os documentos pela Polícia Federal, é marido da Sra. Marli Alves Bezerra Gabriel e cunhado do Sr. Marino Eugênio de Almeida, ambos sócios-administradores da Condor; empresa Solução: consta do rascunho de fl. 14-vp, titulado “Mapa de Acompanhamento”, o comentário “não participa”; o Sr. Orlando Braga de Almeida, procurador da empresa e irmão da sócia Mariléia Braga de Almeida, recebeu R$ 6.000,00, em 17/08/2005, da Condor. Esse senhor passou a ser sócio e responsável pela empresa Solução a partir de 4/4/2007, juntamente com sua irmã; todas as empresas assinaladas no referido mapa como “não participa” não apresentaram nova proposta de preço quando lhes foi facultado, evidenciando que a Condor já sabia antecipadamente quais delas não mais participariam do certame; o Sr. Orlando Braga de Almeida, ligado à empresa Solução, recebeu, ainda, valores atinentes às empresas Solares e Ação, tendo ficado evidenciado que a Condor teria saldado dívida dessas empresas com a Solução; empresa Mult Service: depósito pela Condor na conta do sócio-administrador da empresa, Sr. José Rossini Araújo Braulino, no valor de R$ 12.000,00, em 16/9/2005; empresa Conecta: no rascunho titulado “Indenizações UFRN” consta a indicação de valor a receber no montante de R$ 18.000,00; tendo sido pagos os valores de R$ 8.000,00, em 21/10/2005, R$ 6.000,00, em 07/11/2005, e R$ 1.300,00, em 09/11/2005, por meio do interlocutor Matias, que fez parte do quadro societário da empresa e que atuava, na ocasião do certame, como seu procurador; foram feitos, ainda, depósitos na conta da empresa nos valores de R$ 900,00 e R$ l.100,00, em 11/11/2005; empresa CM: depósito pela Condor, de R$ 15.000,00, em 16/9/2005, na conta do Sr. Gilmar Soares Freire, marido da sócia da empresa, Sra. Valdenita Batista dos Reis; empresa Táler: depósitos pela Condor na conta da empresa, no valor de R$ 12.000,00, em 16/09/2005; empresa STAFF: consta do rascunho de fl. 14-vp, titulado “Mapa de Acompanhamento”, o comentário “não participa”; depósito, pela Condor, de R$ 12.000,00, em 16/09/2005, na conta da sócia da empresa Sra. Andréa Correia de Azevedo Silva; empresa Daniel: depósito, pela Condor, na conta corrente da empresa no valor de R$ 12.000,00, em 16/09/2005; empresa L&M: depósito, pela Condor, na conta corrente do proprietário, Sr. Damião Leite Lima, no valor de R$ 12.000,00, em 16/09/2005; empresa A.J.: dois depósitos realizados pela Condor, no valor de R$ 6.000,00 cada, em 17/8 e 16/09/2005, na conta do Sr. Adiel José dos Santos, sócio gerente da empresa; empresa Ação: a) consta do rascunho de fl. 14-vp, titulado “Mapa de Acompanhamento”, o comentário “não participa”; b) recebimento de R$ 5.000,00, em 21/10/2005, na conta da empresa Ação Terceirização e Mão de Obra Ltda., cujos sócios, à época dos fatos, eram os mesmos da empresa; c) quitação pela Condor de 2 cheques emitidos pela Ação em favor do Sr. Orlando Braga (da empresa Solução), no valor de R$ 5.000,00 cada, que haviam sido devolvidos por divergência ou insuficiência de assinatura (O Sr. Orlando Braga aparece no rascunho intitulado “Indenizações UFRN” como beneficiário do valor de R$ 10.0000,00 que seria pago à empresa Ação, cujo depósito foi realizado também em 21/10/2005); fatos semelhantes foram praticados pelos sócios da Condor em outras licitações realizadas no Estado do Rio Grande do Norte e que estão sendo apurados pela Justiça Federal/RN nos processos n.ºs 2007.84.00.000292-3 e 2007.84.00.009314-0; todos os depósitos, com exceção de dois, foram feitos no período de setembro a novembro de 2005, quando restava garantida a homologação do certame à Condor, que se deu em 26/8/2005. 3.5.1.1 Ressalto o recebimento de valores oriundos da Condor pelos representantes ou por ex-empregados, identificados nos documentos apreendidos, como ligadas às empresas CRR, Masp, Tress, Lasev, Higiene, Teclimp, Soll e Uniserv, muito embora não tenha sido possível estabelecer nexo entre os atos desses e as referidas empresas, ante a dúvida sobre se teriam agido em nome próprio ou das empresas ou, ainda, ante a impossibilidade de atestar que as assinaturas verificadas em algumas notas promissórias fossem de algum sócio ou pessoas por elas designadas. 3.6 Tal engodo, sem sombra de dúvida, frustrou completamente o caráter competitivo daquela licitação e causou prejuízos aos cofres públicos, na medida em que propiciou o vencimento de empresa cuja proposta estava superfaturada. As várias evidências acima relatadas vinculam as empresas licitantes ao esquema organizado pela Condor, à exceção da empresa Aurimar, ante a inexistência de comprovação de que ela teria se beneficiado de qualquer forma, e das empresas CRR, Masp, Tress, Lasev, Higiene, Teclimp, Soll e Uniserv pelos motivos declinados no subitem anterior. 3.7 Assim, ante a participação na fraude acima descrita, a Secex/RN propôs o julgamento pela irregularidade das contas da Condor e de seus sócios e das empresas Solução, Multi Service, Conecta, CM, Táler, Staff, Daniel, L&M, A.J. e Ação, aplicando-lhes a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei n.º 8.443/92; e a declaração da inidoneidade da Condor para participar de licitação na Administração Pública, extensiva a seus sócios. O Ministério Público acolheu tal proposta, exceto quanto à extensão sugerida, aditando-a no sentido de que a declaração de inidoneidade atinja a todas aquelas empresas, como também as TC3, SGP, Tecno, Control, Gel e Solares, que foram revéis. 3.8 Deixo de acolher a proposta supra, no tocante ao julgamento pela irregularidade e aplicação da multa, por entender não aplicável ao caso. 3.8.1 A irregularidade imputada às empresas restringe-se à participação no esquema engendrado pela Condor para fraudar o certame licitatório em discussão. E para tal, a Lei Orgânica deste Tribunal, nos termos de seu art. 46, impõe somente a declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal, a não ser, evidentemente, que o licitante fraudador seja arrolado, nos termos do inciso I do art. 12 da referida lei, solidariamente a gestores públicos para responder por danos/prejuízos causados ao ente público, o que não ocorreu, exceto quanto à Condor, o que será abordado no próximo tópico deste Voto. Ademais, não há que se falar, no caso daquelas empresas, como também no dos sócios-administradores da Condor, em ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, que é o requisito para a aplicação da multa sugerida pela Unidade Técnica. Nessa mesma direção os Acórdãos 689/2003-2ªC, 459/2004-P, 58/2005-P, 683/2006-P, 873/2007-P, 934/2007 – P, 1264/2007 – P, 339/2008 – P, dentre outros. 3.9 No tocante à declaração de inidoneidade das empresas, acolho o encaminhamento da Unidade Técnica com o adendo feito pelo Parquet. Acato, também, o entendimento desse órgão especializado no que se refere a não-extensão da declaração de inidoneidade aos sócios da Condor, por entender que o objetivo pretendido com a aplicação da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica é o ressarcimento do prejuízo, não sendo compatível, como asseverou o Ministério Público, o seu manejo para a extensão de penalidade administrativa a sócio de empresa licitante. 3.9.1 Registro, nessa mesma linha, trecho do voto proferido pelo Ministro Valmir Campelo quando da apreciação do TC 013.976/2006-4: “(...)
3.9.1.1 E, ainda, excerto do voto do Ministro Ubiratan Aguiar, no TC 001.474/2000-0 (Acórdão 143/2006-P), no sentido de que “tais considerações apenas demonstram que o emprego da citada teoria, que ultrapassa a personalidade jurídica da empresa para alcançar seus mandatários, visou resguardar o interesse público com o objetivo de ressarcimento ao erário. Cabe enfatizar que a medida foi adotada nestes autos de modo excepcional, somente quando a presença dos fortes indícios de fraude e má-fé justificaram a prolação das Decisões n.º 496/2002 e 497/2002, ambas do Plenário” (grifo nosso). 3.10 Penso, porém, que esta Corte de Contas deva, na esteira do precedente trazido pela Secex/RN (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Relator Min. Castro Meira, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data de Julgamento 07/08/2003, Data da Publicação DJ 08/09/2003), estender a inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal às futuras sociedades que forem constituídas com o mesmo objeto social e composta pelo mesmo quadro societário daquelas fraudadoras do certame da UFRN.
4. Foram citados solidariamente: a) Srs. Sílvio Noronha de Melo, Adriana da Silva Cardoso e Myrna Fonseca Albuquerque, membros da Comissão Permanente de Licitação, responsáveis pelo julgamento da licitação em tela; b) Srs. Francisco Alberto de Oliveira, Jorge Luiz de Medeiros e Francisco Luiz de Oliveira, membros da Comissão Técnica, responsáveis pela análise das propostas de preço; c) Sr. Luiz Pedro de Araújo, Pró-Reitor de Administração, responsável pela homologação/adjudicação da licitação; d) CONDOR- Administração de Serviços Ltda, empresa vencedora do certame, por ter superfaturado as planilhas de custo e formação de preços; e e) Srs. Marino Eugênio de Almeida, Elba de Moura Alves e Marli Alves Bezerra Gabriel, sócios-administradores da empresa Condor. 4.1 Entendo acertada a análise realizada pela Unidade Técnica quanto ao débito apurado. 4.1.1 De fato, ficou comprovado o superfaturamento da proposta da empresa Condor, resultante da utilização de metodologia diversa daquela prevista no edital para o cálculo das variáveis ‘lucro, despesas administrativas/operacionais’ e ‘tributos’, que impactou sobremaneira no preço final do homem/mês das várias categorias contratadas (ascensorista, almoxarife, armazenista, pedreiro, auxiliar de pedreiro, auxiliar de lactário etc). Vejamos. 4.1.2 Segundo as regras do edital (IN/MARE 18/97), o valor homem/mês é obtido a partir da soma das seguintes variáveis: Mão de Obra (remuneração básica + reserva técnica) + Encargos Sociais + Insumos + Demais Componentes + Tributos. 4.1.3 Os chamados ‘Demais Componentes’ são o lucro e as despesas administrativas/operacionais, que devem ser calculados pela incidência dos percentuais da empresa (no presente caso, 2,5% para o lucro e 4,74% para as despesas administrativas/operacionais) sobre a soma: Mão de Obra + Encargos Sociais + Insumos (custos diretos). 4.1.4 Os tributos devem ser calculados pela seguinte fórmula P1 – Po, onde Po é igual à soma de Mão de Obra + Insumo + Demais Componentes; e P1 é igual a Po/1-To (onde To é a soma dos percentuais de todos os tributos/100). 4.1.5 O que se constatou foi que a Condor, ao calcular o valor do lucro e das despesas administrativas/operacionais (“demais componentes”), fez incidir seus percentuais sobre base de cálculo diversa daquela referida no subitem 4.1.3 supra e claramente majorada por algum artifício não plenamente identificado. A Unidade Técnica entendeu que teria sido utilizado o valor homem/mês como base de cálculo, o que não se pode afirmar peremptoriamente, ante a diferença de valores que se apura quando se refaz os cálculos para o lucro. 4.1.5.1 De qualquer forma, tendo sido utilizado o valor homem/mês ou outra base de cálculo, o que se extrai é que os aludidos percentuais incidiram sobre uma base inflada por variável (is) outra (s) que não somente aquelas indicadas no subitem 4.1.3 acima. Dessa maneira, ao incrementar indevidamente a base de cálculo a ser utilizada para a quantificação dos ‘Demais Componentes’, superfaturou o valor do homem/mês. 4.1.6 E, ainda, tal atitude motivou, também, o incremento no valor do item “tributos”, tendo em vista que a variável “demais componentes” entra no seu cômputo. Desse modo, apesar de a Condor utilizar a fórmula correta para a obtenção do quantum de tributos, o uso do valor superestimado dos “demais componentes” resultou em valor superestimado dos tributos também, o que acarretou, ainda mais, a majoração do valor final do homem/mês. 4.1.7 Mas, o que mais contribuiu para o aumento desse valor homem/mês, foi a utilização pela empresa da taxa de encargos sociais na ordem de 82,39%, percentual esse acima da média do mercado (70%) verificada pela Secex/RN em pesquisas junto a órgãos da administração pública, nos contratos de natureza similar em vigor (fl. 89-vp). É que, além do valor a ela referente compor o preço final do homem-mês, ele integra também a base de cálculo para a quantificação dos “demais componentes” e, consequentemente, dos tributos. Constata-se um efeito cascata. 4.2 Segue, a título ilustrativo, quadro comparativo entre o cálculo efetuado pela Condor e aquele que seria consentâneo com a metodologia apregoada no edital licitatório, em relação à categoria de ascensorista, utilizando-se a maior taxa de encargos sociais identificada pela Secex/RN, como de aplicação no mercado, quando da realização da pesquisa mencionada no subitem anterior:
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