Tribunal de contas da uniãO

16. Ofício TCU/SECEX-RN n.º 2085/2007, de 14/12/2007 – fls. 405/408

Responsável: Elba de Moura Alves (n.º 013.849.293-04), sócia da empresa CONDOR - Administração de Serviços Ltda.

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Alegações de defesa (síntese) - Anexo 5 – fls. 62/78:

16.1. A responsável apresentou defesa, por meio do seu procurador legalmente constituído (Anexo 8 - fl. 1), na qual argumenta que a impugnação é improcedente, conforme demonstrado nas alegações de defesa da sociedade, que pede seja incorporada a sua defesa em todos os termos.

16.2. Argumenta, em seguida, que “tratando-se de imputação restrita à responsabilidade solidária, decorrente de anunciação de contas irregulares (art. 16, inc. III, da Lei n.º 8.443/92), é exigência legal que haja o dano ao erário, que deve se mostrar comprovado, não apenas presumido.” Acrescenta que no caso em tela isso não ocorreu.

16.3. Continua afirmando que “a suplicante não exerce qualquer função administrativa na empresa, muito menos de gerência, apenas cumprindo a integração do quadro social, sendo certo por isso mesmo, que a simples condição de sócio não autoriza qualquer tipo de responsabilidade (penal, civil, administrativa, fiscal, tributária), visto como, no sistema punitivo brasileiro, não se homenageia a responsabilidade objetiva, como é cediço.”

16.4. Por fim, solicita exclusão da responsável do pólo passivo do processo.

Análise:

16.5. Com relação às irregularidade objeto da citação, a responsável não apresentou fatos novos, simplesmente, solicita que sejam incorporadas à sua defesa as alegações apresentadas pela Condor. Tal defesa já foi analisada nos itens 12.11 a 12.16 desta instrução, na qual se concluiu que os elementos apresentados pela empresa Condor não eram suficientes para refutar as irregularidades que ensejaram o débito da presente citação.

16.6. No tocante à segunda alegação trazida pela defendente, de que a responsabilidade solidária decorre de comprovação do dano ao erário e não de sua presunção, a mesma é inaceitável, uma vez que o dano ao erário foi plenamente comprovado nos autos, conforme faz prova as Planilhas de Custo e Formação de Preços de todas as categorias de serviços contratados na Concorrência n.º 03/2004, elaboradas pela equipe, constantes do Anexo 1 - fls. 514/582.

16.7. Com relação aos argumentos apresentados pela responsável de que apenas integrava o quadro social da empresa, sem exercer função administrativa ou de gerência, não lhe cabendo qualquer responsabilidade, visto que, no sistema punitivo brasileiro, não se aplica a responsabilidade objetiva, não assiste razão à defendente, pelas seguintes razões: a uma, porque a responsável não era mera sócia da empresa como afirma em sua defesa, mas sim administradora, como bem demonstra o item 3.2 do Contrato Social (Anexo 4 - fls. 258/263); a dois, porque a defendente, ao contrário do que afirma, participava ativamente dos negócios da empresa, pois era ela quem assinava, juntamente com o contador, as demonstrações contábeis da sociedade, conforme faz prova os documentos constantes do Anexo 4 – fls. 264/269, e a três, porque não se trata, no caso em tela, de responsabilidade objetiva, mas sim de responsabilidade subjetiva, decorrente de prática de ato ilícito - fraude em licitação (art. 90 da Lei n.º 8.666/93) - e dano ao erário, oriundo de superfaturamento nos preços do contrato firmado com a UFRN.

16.8. Diante disso, mantém-se a responsabilidade da defendente, em conseqüência, opina-se pela irregularidade de suas contas, imputação solidária do débito e aplicação da multa prevista no art. 57 da lei n.º 8.443/92.

17. Ofício TCU/SECEX-RN n.º 2088/2007, de 14/12/2007 – fls. 409/411

Responsável: Marli Alves Bezerra Gabriel (n.º 523.964.364-49), sócia da empresa CONDOR - Administração de Serviços Ltda.

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Alegações de defesa (síntese) – Anexo 5 – fls. 96/98:

17.1. Por meio do seu procurador legalmente constituído (Anexo 7 - fls. 1/2), apresenta sua defesa, na qual alega em primeiro lugar “que a suplicante não se enquadra como sujeito ativo solidário, nos termos definidos pela legislação específica (Lei n.º 8.443/92), eis que simples integrante da composição societária da empresa Condor – Administração de Serviços Ltda., não exerce nunca exerceu, qualquer função de gerência ou administração.”

17.2. Acrescenta que ”a responsabilidade por eventuais danos causados ao erário é de quem gere a empresa provocadora do dano, gerencia suas atividades, por isso que nas sociedades anônimas e nas empresas de capital limitado, a responsabilidade é individual, isto é dos sócios diretores que eventualmente praticam o dano ao erário.”

17.3. Aduz que “a erronia agitada na citação, como tendo sido da responsabilidade solidária da suplicante, se houve, deve ser imputada a quem a praticou, visto como, no sistema do Direito Administrativo brasileiro, não há responsabilidade objetiva.”

17.4. Por fim, alega que não pode ser atraída como responsável solidária pelo débito indicado na citação, dado que sua quantificação é fruto de equívoco, e requer a desconsideração do débito ou, alternativamente, a exclusão da defendente do processo administrativo.

Análise:

17.5. Ressalte-se, de início, que a responsável não se manifestou acerca das irregularidades objeto da citação, apenas, no final de sua defesa, contesta que o débito é fruto de equívoco e não confere com a realidade, sem contudo, apresentar elementos que demonstrem sua afirmação.

17.6. Quanto à alegação de que não se enquadra como responsável solidária, nos termos da Lei n.º 8.443/92, uma vez que nunca exerceu qualquer função de gerência ou de administração na empresa Condor, não cabe sua aceitação, pois a responsável, semelhantemente à situação dos demais sócios Marino Eugênio de Almeida e Elba de Moura Alves, é sócia-administradora da empresa Condor, mentora do conluio para vencer a Concorrência n.º 003/2004-UFRN, conforme item 3.2 do Contrato Social (Anexo 4 - fls. 258/263).

17.7. De fato, nas sociedades anônimas e limitadas a responsabilidade é individual de quem cometeu o dano, porém, no caso em tela, não há dúvida de que a defendente participou do esquema montado pela empresa Condor, uma vez que as provas foram apreendidas pela Polícia Federal na residência do seu cônjuge Sr. Herbeth Florentino Gabriel, à rua Rodrigues Alves, n.º 410 – 19º andar, Ed. Maria José S. Gurgel – Petrópolis – Natal/RN e, também, sua residência, segundo comprovam os documentos extraídos do Sistema (Anexo 4 – fls. 277/278). Dessa forma, não há que se falar de responsabilidade objetiva, como alega a defendente, mas sim de responsabilidade subjetiva, decorrente de prática de ato ilícito em afronta a Lei n.º 8.666/93.

17.8. Isso posto, mantém-se a responsabilidade da defendente, em conseqüência, opina-se pela irregularidade de suas contas, imputação solidária do débito e aplicação da multa prevista no art. 57 da lei n.º 8.443/92.

III - ANÁLISE DAS AUDIÊNCIAS

18. Ofício TCU/SECEX-RN n.º 3396/2006, de 25/09/2006 (fls. 190/191)

Responsável: CONDOR – Administração de Serviços Ltda., CNPJ n.º 70.309.943/0001-86, na pessoa de seu representante legal.

Irregularidade: indícios de conluio da empresa CONDOR com as demais empresas habilitadas na Concorrência n.º 03/2004, realizada pela UFRN, com intuito de sair vencedora da licitação, por meio de acerto de preços, compensando suas concorrentes com pagamentos de valores, o que frustrou o caráter competitivo do procedimento licitatório. Tal conluio está demonstrado com o material apreendido pela Polícia Federal, em 17/11/2005, na residência do Sr. Herbeth Florentino Gabriel e da Srª Elba de Moura Alves, sendo esta sócia da empresa CONDOR e da EMVIPOL-Empresa de Vigilância Potiguar Ltda., tais como: recibos, comprovantes de depósito bancário, cheques e folhas de rascunho, intitulada “Indenizações UFRN”, onde consta uma listagem com nome das empresas participantes e valores pagos pela CONDOR/EMVIPOL ou pelo Sr. Herbeth Florentino Gabriel às licitantes.

Justificativas Apresentadas (síntese) - Anexo 2 – fls. 400/407:

18.1. Por meio de seu procurador legalmente constituído (Anexo 2 - fl. 716), a empresa CONDOR – Administração de Serviços Ltda. apresentou suas razões de justificativa trazendo como principal argumento o fato de que a prova na qual se apoiou a constatação da irregularidade supracitada, ou seja, o material apreendido pela Polícia Federal, não seria lícita, pois que a apreensão dessa documentação se deu ao arrepio da legislação processual, sendo inadmissível seu aproveitamento no processo, conforme disciplina o art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

18.2. Sustenta que é falsa a acusação de que o material relatado tenha sido apreendido na residência da Srª Elba de Moura Alves, pois lá não foi realizada nenhuma busca e apreensão. Tampouco existem autos de apreensão, de qualquer natureza, ocorridos nas dependências da empresa CONDOR.

18.3. A busca e apreensão realizada pela Polícia Federal na residência do Sr. Herbeth Florentino Gabriel também não capturou o referido material. Afirma que os documentos apreendidos não dizem respeito a esse senhor, uma vez que ele não emitiu recibos ou cheques, nem efetuou os depósitos bancários ali revelados.

18.4. Por fim, alega que, para a irregularidade de fraude à licitação ser recepcionada, ela deveria ser comprovada e resultar em dano ao erário (arts. 46 e 47 da Lei n.º 8.443/92), o que não ocorreu no certame objeto destes autos.

Análise:

18.5. Os argumentos oferecidos pela empresa CONDOR – Administração de Serviços Ltda. não são suficientes para afastar os indícios que apontam para sua participação no aludido conluio, inclusive como a principal articuladora, pelos motivos a seguir.

18.6. As provas acostadas a estes autos são lícitas, uma vez que oferecidas pelo Ministério Público Federal-MPF e obtidas durante a denominada Operação União, quando, em conjunto com a Receita Federal e a Polícia Federal, cumpriram, no dia 17/11/2005, 09 (nove) mandados de busca e apreensão, segundo informa o Ofício n.º 01.282/MPF/PR/RN, às fls. 01/04. Tal ação se insere no Procedimento Administrativo n.º 1.28.000.000591/2005-00, do MPF, Órgão esse que tem, entre outras funções institucionais, a de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, e de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (art. 129, incisos III e VIII, da Constituição Federal). Ressalte-se que os elementos encaminhados por aquele Ministério foram acolhidos nesta Corte de Contas como Representação, para apuração de todas as irregularidades apontadas, conforme despacho do Exmº Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues à fl. 48, tendo sido os autos, por meio do Acórdão n.º 2196/2006-TCU-2ª Câmara (fl. 153), convertidos em Tomada de Contas Especial.

18.7. A empresa CONDOR, em seu arrazoado, busca, essencialmente, contestar a forma e a localização da apreensão do material acostado a estes autos, bem como tenta nos convencer que esse material não teria nenhuma relação com a empresa, no entanto, não traz elementos que comprovem suas assertivas.

18.7.1. Ora, o material apreendido (fls. 09/42), saliente-se, de forma legal, independentemente de onde fora obtido, mostra, claramente, que houve emissão de recibos ou realização de depósitos em favor de empresas que participaram da Concorrência n.º 03/2004/UFRN, transações essas efetuadas pela própria defendente ou pela empresa de seu grupo EMVIPOL – Empresa de Vigilância Potiguar Ltda, ou, ainda, pelo Sr. Herbeth Florentino Gabriel, cunhado do Sr. Marino Eugênio de Almeida (Anexo 4 - fls. 10/12) e marido da Srª Marli Alves Bezerra Gabriel (Anexo 4 – fls. 277/278), ambos sócios da empresa CONDOR, que, consoante o consignado no Relatório Fiscal n.º 01 – Operação União, da Receita Federal (fls. 06/07), estava de posse do material apreendido.

18.7.2. Somente para exemplificar a clareza com que os documentos desvendam os atos fraudulentos, vê-se dos depósitos bancários de fls. 15/18, que todos eles registram como depositante a empresa CONDOR e que foram efetuados em mesma data, 16/09/2005, ou seja, 21(vinte e um) dias após a adjudicação do referido certame, datada de 26/08/2005. Note-se, ainda, que os beneficiários desses depósitos estão arrolados na lista de “Indenizações UFRN”, com indicação dos valores recebidos (fls. 09/10). Tais evidências, em que pese sua gravidade, não foram contestadas pela empresa ora ouvida.

18.8. As alegações de que não há comprovação da ocorrência de fraude à licitação e de que não houve nenhum resultado danoso ao erário também não procedem. Conforme demonstram os documentos apreendidos e ante a ausência de elementos que os refutem, restou sim evidenciada fraude à Concorrência n.º 03/2004 - UFRN, porquanto a empresa CONDOR – Administração de Serviços Ltda. buscou, por meio de acertos de preços com as demais participantes do citado procedimento licitatório, obter a adjudicação da licitação em seu favor. Ademais, conforme relatamos no item 12.14 desta instrução, foi confirmado o superfaturamento no valor de R$ 289.392,28, referente ao Contrato n.º 070/2005, celebrado entre a aludida empresa e a UFRN, que foi encerrado em 31/08/2006, comprovando, ao contrário do que afirma a defendente, a ocorrência do dano ao erário.

18.9. Saliente-se que a empresa estava, quando do aludido procedimento licitatório, com o caminho aberto para conseguir o seu intento, qual seja, o de, por meio de acordo fraudulento, sagrar-se vencedora do certame, pois, ao ser desclassificadas todas as propostas, em que foi dada pela UFRN a oportunidade para apresentação de novas propostas, permitiu-se conhecer quem eram as empresas participantes e quais seriam suas possíveis ofertas. Assim, é razoável supor que, com base nesses dados, a empresa CONDOR tenha procurado estabelecer contato com as mesmas, para, mediante prévio acordo financeiro, afastá-las da concorrência.

18.10. É de ressaltar que fatos semelhantes foram praticados pelos sócios da empresa CONDOR, em outras licitações realizadas no Estado do Rio Grande do Norte, e que estão sendo apurados pela Justiça Federal/RN, conforme processos n.ºs 2007.84.00.000292-3 e 2007.84.00.009314-0, que detalharemos em item adiante.

18.11. O conjunto probatório formado nos autos, de extrema gravidade, revela a empresa CONDOR – Administração de Serviços Ltda. como a mentora do esquema que frustrou o caráter competitivo do procedimento licitatório realizado pela UFRN. Foi ela que, para se beneficiar, custeou todo o acordo fraudulento.

18.12. Dessa forma, além de propormos a rejeição das razões de justificativa oferecidas pela CONDOR, por meio de seu representante legal, e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei n.º 8.443/92, entendemos imprescindível a declaração de sua inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei n.º 8.443/1992. Na esfera penal, a ocorrência pode vir a ser enquadrada como crime previsto no art. 90 da Lei n.º 8.666/1993, portanto, propomos o encaminhamento de cópia da deliberação de vier a ser proferida nestes autos ao Ministério Público Federal, para as providências cabíveis.

19. As audiências que se seguem, realizadas conforme proposta contida na instrução de fls. 358/360 e autorizadas pelo Ministro-Relator Guilherme Palmeira, nos termos do Despacho de fl. 364, referem-se aos sócios da empresa CONDOR, tratando-se da mesma irregularidade constante do item anterior.

20. Ofício TCU/SECEX-RN n.º 2089/2007, de 14/12/2007 (fls. 412/413)

Responsável: Elba de Moura Alves, n.º 013.849.293-04, sócia da empresa CONDOR – Administração de Serviços Ltda.

Justificativas Apresentadas (síntese) - Anexo 5 – fls. 79/82:

20.1. Representada por procurador constituído nos autos (Anexo 8 – fl. 01), a responsável se justifica afirmando que nenhum material foi apreendido na sua residência, nem pela Polícia Federal nem pela Polícia Estadual.

20.2. Prossegue argumentando que os indícios de conluio “decorrem de base empírica inexistente, pois não há nenhum auto de apreensão de documentos,(...), feito na residência da justificante”.

20.3. Requer que, na hipótese de existir esse auto, seja procedida nova intimação, uma vez que “é imprescindível que seja juntado cópia do mesmo, à notificação para a apresentação da justificativa, visto como, nos autos do processo (...), não existe”. Por fim, alega que é uma “mera sócia da empresa, sem qualquer atividade de gestão ou administração”.

Análise:

20.4. A responsável busca contestar, essencialmente, a existência do Auto de Busca e Apreensão realizada na casa do Sr. Herbeth Florentino Gabriel, também residência da responsável em epígrafe, de forma a inferir que a irregularidade que recai sobre ela carece de fundamentação. Contudo, seus argumentos, diante da realidade dos fatos e dos documentos constantes destes autos, quedam-se insubsistentes.

20.5. Em que pese o aludido registro não ter sido anexado aos autos, ou mesmo ao ofício de audiência, a informação sobre a realização de 9 (nove) mandados de busca e apreensão, como parte da operação denominada Operação União, amplamente divulgada pela imprensa local (fls. 56/75), consta deste processo (fls. 01/05), tendo sido encaminhada a este Tribunal pelo Ministério Público Federal, conforme já mencionamos no item 18.6 desta instrução. Note-se que parte da documentação apreendida pela Polícia Federal, relativa à Concorrência n.º 03/2004 - UFRN, também foi anexada ao presente processo, às fls. 09/42. Foi com base nas informações/documentos encaminhados pelo MPF e na Inspeção realizada por esta Unidade Técnica na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (Relatório às fls. 82/98), que o processo em análise, antes Representação, foi convertido em TCE (Acórdão n.º 2196/2006-TCU-2ª Câmara - fl. 153). Ressalte-se que os presentes autos foram disponibilizados à consulta, caso requerida pelo (a) responsável.

20.6. Para confirmar a existência da ação daquele Ministério, vale salientar que tramita na 2ª Vara da Justiça Federal do Rio Grande do Norte, o processo relativo ao aludido Pedido de Busca e Apreensão Penal, sob o n.º 2005.84.00.009613-1, conforme docs. extraídos do site daquela Seção Judiciária (Anexo 4 – fls.282/284), em que consta a informação de que “o pedido do Ministério Público Federal foi deferido, no sentido de ser realizada a busca e apreensão dos objetos e nos locais indicados pelo requerente, a fim de obter provas que corroborassem os indícios existentes da prática de vários crimes pelas empresas e pessoas investigadas no Inquérito policial de n.º 300/03”. Os referidos autos encontram-se conclusos ao Juiz em 07/03/2007. Há ainda diversos processos, a esse vinculados, tramitando na referida Seção Judiciária, dos quais destacamos o Inquérito Policial, sob o n.º 2003.84.00.013266-7 (Anexo 4 - fls. 279/281), o Pedido de Quebra de Sigilo de Dados, sob o n.º 2005.84.00.009704-4 (Anexo 4 - fls. 285/286), a AÇÃO PENAL PÚBLICA, sob o n.º 2007.84.00.000292-3 (Anexo 4 - fls. 59-59a), que se encontra conclusa ao Juiz para Despacho, em 12/06/2008, e a AÇÃO CIVIL PÚBLICA, sob o n.º 2007.84.00.009314-0 (fls. Anexo 4 - fls. 99-99a, conclusa ao Juiz para Despacho, em 07/03/2007. Os dois últimos processos serão melhor especificados, adiante, no item “outras considerações”.

20.7. Note-se que o arrazoado oferecido pela Srª Elba de Moura Alves tem similaridade com o apresentado pela empresa CONDOR (itens 18.1 a 18.4 desta instrução), motivo pelo qual adotamos, em acréscimo a esta análise, todos os argumentos produzidos quando do exame das justificativas da mencionada empresa, constantes dos itens 18.5 a 18.11, acima.

20.8. Quanto à última alegação trazida pela responsável, qual seja a de ser mera sócia da empresa, sem qualquer atividade de gestão ou administração, também é inaceitável, conforme já demonstrado na análise de suas alegações de defesa, constante do item 16.7 desta instrução.

20.9. Diante disso, adotando-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pelas razões constantes dos itens 15.7 a 15.10 desta instrução, entendemos cabível a aplicação à responsável, além das medidas indicadas no item 16.8 desta instrução, da multa referida no art. 58, inciso II, da Lei n.º 8.442/92 e do teor do art. 46 do mesmo diploma legal c/c o art. 272 do RI/TCU, ou seja, a declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal.

20.10. A medida de estender aos sócios da empresa CONDOR a declaração de inidoneidade se faz imprescindível, dada a possibilidade de que esses possam vir a constituir nova(s) entidade(s) empresarial(is), com intuito de, burlando a punição da suspensão, continuar participando de procedimentos licitatórios realizados por órgãos/entidades federais.

20.11. Acerca da matéria, cabe citar o precedente jurisprudencial exarado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, na linha do entendimento acima, conforme ementa transcrita a seguir. Trata-se de Recurso Ordinário Constitucional interposto por G e G Móveis, Máquinas e Equipamentos Ltda., com fundamento no art. 105, II, “b”, da Constituição da República, desafiando Acórdão proferido pelas Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. O mandado de segurança foi proposto contra ato do Secretário de Administração do Estado da Bahia, que fez expedir a Portaria n.º 650/2000, de 12/09/2000, a qual estendeu à Recorrente os efeitos da declaração de inidoneidade para licitar emitida contra a empresa COMBAIL LTDA., que se apresenta composta pelo mesmo quadro societário (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Rel. Min. Castro Meira, Órgão Julgador Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Data de Julgamento 07/08/2003, Data da Publicação DJ 08/09/2003).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.

- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.”

21. Ofício TCU/SECEX-RN n.º 2088/2007, de 14/12/2007 (fls. 409/411)

Responsável: Marli Alves Bezerra Gabriel, n.º 523.964.364-49, sócia da empresa CONDOR – Administração de Serviços Ltda.

Justificativas Apresentadas (síntese) - Anexo 5 – fls. 119/121:

21.1. A responsável, por meio de seu procurador legalmente constituído (Anexo 7 – fl. 01), assim se justifica:

- apesar de ser sócia da empresa, não possui atividade gestora;

- nenhum documento foi apreendido na sua residência ou da Sra. Elba de Moura Alves, sendo, portanto, “equivocada a colocação feita no ofício comunicador”;

- no material que é apontado como sinalizador do suposto conluio não há menção de seu nome, bem como em nenhum documento que formalizou esta TCE.

21.2. Finalizando o arrazoado, requer a sua exclusão dos autos, “ante a inexistência de indícios idôneos e concretos, que a vinculem aos fatos em apuração”.