1 nolu alt komisyon tutanaklari iÇİndekiler

clause’larla, “Kanunla düzenlenir.” şeklinde birtakım değerlendirmeler yapıyorsa Anayasa, yasa koyucunun takdir yetkisi genişler, dolayısıyla yargıcın takdir yetkisi de genişler. Hiçbir sınırlama nedeni içermeyen veya düzenleme kaydı içermeyen özgürlüklerde özellikle yargıcın alanı genişler. Çünkü burada bizim “tartım” veya “dengeleme ilkesi” dediğimiz bir temel hak ve özgürlüğün diğer bir temel hak ve özgürlükle çatışması veya bir başka anayasal değerle çatışması durumunda bir dengeleme yoluna ölçülülük ilkesinin etkili kullanımı koşuluyla gidilebilir. O yüzden Anayasa Uzlaşma Komisyonu özellikle hak ve özgürlük alanını düzenlerken bu farklı düzenleme tekniklerinin farklı sonuçları, özellikle yargı alanındaki farklı sonuçları konusunda olabildiğince duyarlı davranmalıdır. Yani özellikle şu soruyu sormalıdır: “Hak arama özgürlüğü gibi hiçbir sınırlama nedeni içermeyen bir özgürlükte hâlen daha sınırlama nedeni içermeyecek bir düzenlemeyle devam edecek miyiz yoksa yargılamanın etkinliği veya usul ekonomisi gibi birtakım ilkelerle hâlen daha hukukumuzda var olan bazı itiraz mekanizmalarını ya da klasik yargı yani ulusal yargı dışında tahkim vesaire, benzeri ve arabuluculuk gibi yöntemlerin uygulanması için bir zemin hazırlayacak mıyız?” Bu sorulara yanıt aramalıdır diye düşünüyorum Anayasa Uzlaşma Komisyonu.

Bunun dışında, yine Komisyonun belki üzerinde ısrarla tartışması gereken hak ve özgürlük alanı bakımından düzenleme tekniklerinin dışında eğer bir özgürlük alanına mutlak şekilde girilmesi istenmiyorsa, yani o özgürlüğün, anayasa hukukunun diliyle konuşursak, pozitifleşmiş öz güvencelerine Anayasa’da yer verilmesi isteniyorsa bunun tartışılmasıdır. Çünkü Türkiye’de toplumda ve bazı hukukçular arasında şöyle bir algı var: “Bir özgürlüğü anayasaya koyduğumuz zaman ona hiçbir şekilde dokunulmayacak.” Bu hiçbir demokratik ülkede geçerli bir uygulama veya geçerli bir anlayış değil. Eğer dokunulmamasını istiyorsak pozitifleşmiş öz güvencesi şeklinde bir düzenleme tekniğini Anayasa’ya koymalıyız. Bunda şunu kastediyorum: Söz gelimi bugün Anayasa’nın 28’inci maddesinin birinci fıkrasında “Basın hürdür, sansür edilemez.” bir öz güvencesidir. Yani “Birazcık sansür edelim, şu sınırlama nedenine dayanarak sansür edelim.” gibi bir uygulama yapamayız. Ya da “Basımevi kurulması mali teminat ve izin şartına bağlanamaz.” diyorsa hak lehine bir yasak vardır ve o alana artık hiçbirimiz giremeyiz. Dolayısıyla, eğer daha özgürlükçü bir anayasa hedefleniyorsa öz güvencelerinin sayısının artırılması gerekir. Yani hak ve özgürlük lehine olan yasakların artırılması gerekir. İşkence yasağı da böyledir söz gelimi. Yani “Birazcık işkence yaparsak bu anayasaya uygun olur.” diyemeyiz. Ama düşünceyi açıklama özgürlüğü bakımından -basını eğer dışarıda tutarsak- şu an öz güvencesi yoktur Anayasa’da, sınırlama nedenleri vardır. O yüzden, bu alanda bir tartışma yapılacaksa, bütün bu düzenleme tekniklerinin farklı sonuçlarının değer taşıdığını sizlerle bir kere daha -biliyorum ki, sizin de bilginiz dâhilindedir- paylaşmak ve vurgulamak istedim.

Diğer bir başlık eşitlik ilkesi bakımından olabilir. Eşitlik ilkesi bakımından özellikle Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı olmak üzere güncel bazı anayasal şartlara bakmanın yararı olacağını düşünüyorum. AB Temel Haklar Şartı’na baktığımız zaman o Şart’ta söz gelimi yaş, etnik veya sosyal köken, engellilik ve benzeri nedenlere dayalı ayrımcılık gibi daha az geleneksel ayrımcılık nedenleri de sayılmış durumda. Bunlar Anayasa’ya girebilir. Bunlar girmese de bugün acaba bunlara dayalı ayrımcılık yapılabilir mi? Elbette hayır. Çünkü Anayasa “ve benzeri nedenler” dediği için aslında “numerus clausus”, yani sınırlı sayıda öngörmüyor ayrımcılık nedenlerini. Ama topluma olumlu bir mesaj verebilmek, yani Anayasa’nın eşitlik ilkesinin olabildiğince kucakladığını göstermek bakımından bu referansların Anayasa’da yer alması veya tartışılması gündeme gelebilir.

Burada yine kritik bir sorun kadın-erkek eşitliği bakımından aslında karşımıza çıkıyor. Türkiye çok uzun yıllardır Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin, yani CEDAW’ın tarafıdır. Ancak, CEDAW’da yer alan 4’üncü ve 5’inci maddedeki yükümlülükleri yerine getirmede çok da başarılı bir performans yazık ki sergileyememiş. Biz aslında gözlem belgelerinde, sonuç tespit belgelerinde CEDAW Komitesinin Türkiye’ye yönelik eleştirilerini yıllardır okuyoruz, kendi raporlarımızla, ulusal raporlarımızla da bunlara yanıt vermeye çalışıyoruz. Kuşkusuz bu alanda büyük çabalar da söz konusu. Özellikle 2004 Anayasa değişiklikleri bu konuda olumlu bir adımdır hiç kuşkusuz. Ancak, bu olumlu adım anayasal düzeyde yeterli olarak da görülemiyor. Niçin? Çünkü karşılaştırmalı anayasacılığa baktığımızda anayasal düzenlerde, her zaman anayasalarda olmasa da, geniş anlamıyla anayasal düzenlerde, yani siyasi parti kanunlarında, seçim kanunlarında kota ve benzeri uygulamaların karşımıza çıktığını, seçim listelerinin en azından üçte 1’inde kadın adaylara seçilebilecek sırada yer vermeyen partilerin aslında bazı mali yükümlülüklere tabi tutulduğunu, seçime girme yasakları konulduğunu görüyoruz. Anayasa düzeyinde benim önerim, raporda da biraz daha belki ayrıntılı vurguladığım gibi, söz gelimi Türkiye Barolar Birliğinin taslağında olduğu gibi, yüzde 40’lık, yüzde 30’luk eşik belirlemek değildir. Toplumsal cinsiyet alanında, özellikle kadın konusunda çalışan da bir akademisyen olarak ben bu yöntemin ampirik olarak da yanlış sonuçlar verdiğini gördüm. Dolayısıyla, Fransa Anayasası’ndaki gibi parite, yani denklik kuralının Anayasa’ya girmesinin daha uygun olacağını düşünüyorum. Eşik koyduğunuz zaman cam tavan uygulamaları dediğimiz uygulamalar daha yoğun şekilde karşımıza çıkabilmektedir. Ama paritenin mutlaka Siyasi Partiler Kanunu’nda ve Seçim Kanunu’nda bazı yaptırımlarla desteklenmesi gerekir. Aksi takdirde bunu yaşama geçirmemiz son derece zordur. Hiç kuşkusuz bugün bazı siyasi partilerimizin tüzüklerinde başarılı kota düzenlemeleri vardır. BDP de bunlardan bir tanesidir, ÖDP de vardır, CHP de vardır. Kota uygulaması öngörmeyen partiler bakımından başka örnekler olmuştur. Örneğin MHP’de kadın adaylardan daha düşük bir başvuru ücreti alma gibi. Kotayı açıkça telaffuz etmese bile Adalet ve Kalkınma Partisinin kadınları seçilebilecek yerlerden aday göstermesi önemlidir. Ama bütün bunların anayasal ve yasal desteklerle pekişmesi durumunda daha etkin bir kadın siyasal katılımının gerçekleşebileceği mutlak.

Bunun dışında, kalkınmaya ilişkin hükümlerde, örneğin Anayasa’nın 166’ncı maddesinde sosyal kalkınma, kadın-erkek eşitliğinin kalkınmadaki rolü, esnaf ve sanatkârların korunması maddesinde kadın emeğinin desteklenmesine ilişkin özel hükümler Anayasa’ya girebilir diye düşünüyorum.

Aslında bunun dışında başka ayrıntılı düzenlemeler önerdim raporda. O konuda ayrıca vurgularda bulunmayacağım. Biraz kurumsal düzenekler bakımından vurgular yaparak da sunumu bitirmeyi planlıyorum.

Bu kurumsal düzeneklerden üç tanesinin çok önemli olduğunu düşünüyorum. Bir tanesi Türkiye İnsan Hakları Kurumu, ikincisi Eşitlik Kurumu. Türkiye İnsan Hakları Kurumu bakımından zaten Meclisin de önüne gelmiş bir durum söz konusuydu, sonra kadük oldu vesaire. Ama çok yakın zamanda benim de katıldığım Avrupa Birliği Bakanlığının girişimiyle bir TİHAK semineri düzenlendi. Orada konu tekrar tartışıldı. Benim görüşüm, Türkiye İnsan Hakları Kurumunun anayasal güvencesinin olmasıdır, sadece yasal güvencesi olmamalıdır. Başbakanlık ve idari birimler tabii ki kurumda temsilci barındırabilirler ama bu statü gözlemci statüsünde olmalıdır. Yani merkezî idare kurumda yer almamalı ya da gözlemci statüsünde yer almalı. Aslında daha çok sivil toplumun adaylarının temsili, alt komisyonlar ve kurumsal yapısının yıllardır Türkiye’de insan haklarına emek vermiş olan örgütlerden oluşması, yani yerleşiklik, üye sayısı vesaire gibi kriterlerin gözetilmesinden yana olması gerektiğini düşünüyorum.

Bunun dışında, Eşitlik Kurumu bizim Avrupa Birliği Katılım Ortaklığı çerçevesinde de bir yükümlülüğümüzdür. Eşitlik Kurumunun özgül bir kurum olarak düzenlenmesi faydalı olur.

Ekonomik ve Sosyal Konseyin bugünkü anayasal çerçevesinin pekiştirilmesi gerektiği ve mutlaka ve mutlaka zorunlu bir danışsal organ olarak tanımlanması gerektiğini düşünüyorum.

Bütün bunlar dışında kamu denetçiliğinin Anayasa’da yer alması elbette olumludur. Fakat kamu denetçiliği de dâhil olmak üzere Türkiye’de belirli atamalar veya dolaylı atamalar, yani seçim yoluyla gelmiş atamalarda adayların önceden kamuoyuyla paylaşılmasının büyük bir yarar sağlayacağını düşünüyorum. Aynı şeyi Anayasa Mahkemesi üyeleri bakımından da vurgulamak isterim. Söz gelimi Amerika Birleşik Devletleri’nde Supreme Court’da Yüksek Mahkemeye yargıç olarak atanmak zorlu bir sürecin içine girmek demektir. Yani o Senatodaki zorlu hearing (dinleme) süreçlerinde adayların bütün geçmişleri açığa çıkmakta, kamuoyu bunları bilmekte. Yani ben Türkiye’de oturan bir anayasa hukukçusu olarak Elena Kagan’ın -son atanan yargıçtır, eski Hukuk Fakültesi Dekanıdır- bütün geçmişini Türkiye’den bilebiliyorum ama kendi ülkemdeki yargıçların ve üst düzey pozisyondaki atamaların geçmişleri konusunda yurttaş olarak bir bilgiye sahip değilim. Saydamlık ve demokratik açıklık açısından bu önceden bildirim, paylaşılma bence aday açısından da daha iyi olacaktır ve kurumların meşruluğunu, kurumlara duyduğumuz güveni ve bağlılığı pekiştirecektir diye düşünüyorum.

Anayasa Mahkemesi bakımından “Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru” uzun yıllardır tartışılmaktadır ve benimsenmiştir 2010 Anayasa değişikliklerinde. Benimsenmesi olumlu bir girişimdir fakat bugünkü çerçevesinin ciddi sonuçlar barındırdığını düşünüyorum. Ben başından beri, yani Anayasa Mahkemesi Venedik Komisyonuna aslında bugünkü çerçeveyi, bugün Anayasa’daki çerçeveyi önerdiğinden beri -ve 2004’tür bu önerinin yapıldığı tarih- bunun sorunlu olacağını söyleyenlerden birisiyim. Çünkü bugün Anayasa’da İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve ek protokollerine dayalı bir Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru mekanizması var. Bu başlı başına sorunludur. Yani sosyal hak katalogu içeren bir anayasada sadece ve sadece klasik hakları büyük çapta esas alan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ni benimsemek sorunludur. Ulusal temel hak katalogumuz aslında birçok açıdan başarılıdır da yani. Biz genellikle eksikleri öne çıkartıyoruz ama sosyal ve ekonomik hak katalogunun bulunması başlı başına bir kazanımdır ve mutlaka korunmalıdır.

Sosyal haklar bakımından “insan onuru” Anayasa’ya girmelidir diye düşünüyorum. İnsan onuruna uygun asgari yaşam standardı Anayasa’ya girmelidir. Ve sosyal ve ekonomik hakların sınırına ilişkin bir maddeden çok Türkiye'nin sosyal ve ekonomik hakların asgari güvencelerinin Anayasa’da temin edilmesine ilişkin bir norma ihtiyacı vardır. Zaten sınır 13’üncü madde vesaire yoluyla çizilebilir ama asgari öz güvencesi bu haklar bakımından önem taşımaktadır.

Bunun dışında yine bu çerçevede vurgulanabilecek olan Cumhurbaşkanı belki olabilir. Meslektaşlarım başka konulara değineceklerdir. Cumhurbaşkanı bakımından, ben halk tarafından Cumhurbaşkanı seçilmesi formülünü çok uzun zamandır eleştiren grupta yer alıyorum. Barolar Birliğinin “Başkanlık Sistemi” adında bir kitabı vardır. Orada benim de çalışmam var uzunca bir süreci, 80 sonrası süreci bütün basın taramalarıyla ele alan. Halk tarafından seçimin getireceği bütün kaygıları taşıyan birisiyim. Yani daha popüler bir Cumhurbaşkanı, daha popülist ve yarı otoriter bir kimlik kazanabileceğini, yarı Başkanlık sisteminin -Fransa’da olanı kastediyorum- başlı başına sorunlu olduğunu, Parlamentonun demokratik meşruiyetini ve etkinliğini gölgeleyeceğini düşünüyorum. Eğer bu sistem Rusya tarzı, yani bizim “süper Başkanlık” diye adlandırdığımız sisteme kayarsa Parlamentonun rolü daha da ikincil olacaktır ki, bu aslında Türkiye'nin II. ve hatta I. Meşrutiyetten beri korumaya çalıştığı parlamento değeri düşüncesine, yani asıl meşruluk alanının parlamento olduğu düşüncesine uygun bir yaklaşım değildir. Tarihsel boyutu sizler de çok iyi biliyorsunuz ama bizim siyaset biliminde ampirik olarak kullandığımız “yol içi çözüm” (impath solution) denilen bir tabirimiz vardır. Türkiye'nin rejim bakımından -rejimi derken yasama-yürütme ilişkilerini kastediyorum sadece- tercihi II. Meşrutiyetten bu yana, yani 1908 değişikliklerinden önce hatta -onu da kastediyorum- parlamenter rejimdir zaten. 1921 Anayasası’nın uygulamalarında parlamenter rejim vardı, dönemin kanunlarında. Dolayısıyla, bu yol içi çözümün parlamenter rejim olmasının daha uzlaşmacı, daha yaşayabilir olduğunu vurgulamak isterim. Ampirik olarak da öyle olduğu kanıtlanmıştır.

Cumhurbaşkanının vatana ihanetten ötürü sorumluluğu konusunda Ceza Kanunu’nda özel bir maddenin yer almasının önemli olduğunu düşünüyorum.

Onun dışında, Cumhurbaşkanının kişisel suçlarından ötürü sorumlu olması gerektiğini düşünüyorum ve TBMM üye tam sayısının dörtte 3’üyle Yüce Divana vatana ihanetten ötürü sevk edilen bir Cumhurbaşkanının görevi bırakmasının Anayasa’da açıkça yazılması gerektiğini düşünüyorum.

Bunlar hep anayasa öğretisinde tartışılan sorunlardır ve açık yanıtları maalesef Anayasa’mızda yer almamaktadır ve bir sorun olduğunda bunlara yanıt aramaya çalışmaktansa şimdiden bunların yanıtlarını vermenin daha doğru olacağını düşünüyorum.

Anayasa Mahkemesi açısından, Anayasa Mahkemesinin çift daireli bir yapıya kavuşması yerinde bir çözümdür ama tabii ki seçim konusunda mutlaka sonuna kadar nitelikli çoğunluk olmalıdır Alman modeli gibi. Almanya’da bir Parlamento komisyonu seçmektedir. Siyasi partilerin temsil gücüne dayalı olarak kuruluyor bu komisyon ama sonuna kadar nitelikli çoğunluk kuralı vardır. Dolayısıyla uzlaşmaya sevk eder sistemi. Parlamento seçebilir ama mutlaka nitelikli çoğunluk kuralı gözetilmelidir.

OHAL KHK’lerinin yargı denetimine açılması mutlaka ve mutlaka sağlanmalıdır. Bu birincil önceliktir Türkiye açısından. Yani olağanüstü yönetim usulleriyle çıkartılan bütün KHK’ler bakımından. O bölüm hakkında da raporda ayrıntılı düzenlemeler var. Ve Türkiye'nin en yoğun insan hakları ihlalini yaşadığı dönemdir. O rejimin gözden geçirilmesi, Olağanüstü Hal Kanunu’nun da mutlaka bana kalırsa Anayasa Uzlaşma Komisyonu tarafından gözden geçirilmesinde büyük yarar var. Ben o Kanun’u ayrıca sizin tartışmanızın çok etkili olacağını düşünüyorum. Çünkü anayasal, normatif anlamda olmasa da siyasi anlamda anayasal değer taşıdığını düşünüyorum.

Anayasa Mahkemesi kararlarının özellikleri bakımından da iki veya üç şeye değinerek toparlayayım. Ayrıntılar zaten raporda var. Sorularınız olursa da memnuniyetle yanıtlarım.

Birincisi, Anayasa Mahkemesinin yürürlüğü durdurma kararı Anayasa’ya girmelidir. Bildiğiniz gibi, bu içtihat yoluyla yaratılmış olan bir ara karar türüdür. Girmesinde büyük yarar olacağını düşünüyorum.

İkincisi, Anayasa Mahkemesinin yasama yetkisine müdahale ettiği yanılgısı doğmaması için Almanya’da olduğu gibi bir bağdaşmazlık kararı türünün tartışılmasında fayda var. Bu karar bir tür tespit kararıdır. Sadece tespit yapar, düzeltme işlemini Meclise bırakır. Daha çok eksik düzenleme ve eşitlik ilkesi ihlallerinde kullanılan bir karar türüdür. Unvereinbarkeiterklaerung bunun Almancası. Teknik uzmanlar belki bunu araştırabilir.

Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği bence yerinde bir ilke değildir, gerçekçi de değildir. Böyle olmadığı öğretide yıllardır söylenmektedir. Ne zaman geriye yürümeyeceği meselesini Anayasa Mahkemesinin kendi kararına bırakmak daha uygun olacaktır diye düşünüyorum.

Bunun dışında daha genel nitelikli sorunlar, özellikle tekil devlet ilkesinin yerel yönetim reformu çerçevesinde korunup korunmayacağı, sosyal devlet ilkesinde ne gibi açılımlar yapılacağı, laik devlet ilkesi, bunlar da ayrıca tartışılabilir ama bunlar biraz daha siyasal tonu ağır basan ve siyasal tercihlerin ağır bastığı tartışmalardır. Ben anayasa hukukçusu olarak orada biraz daha siyasi otoriteye alan tanınmasının zorunlu olduğunu düşünüyorum ama sorularınız olursa memnuniyetle yanıtlarım.

Burada sözlerimi noktalıyorum.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Sayın Oder, çok teşekkür ederiz.

Sayın Centel, sanıyorum sizin de ilave edeceğiniz hususlar var.

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ PROF. DR. NUR CENTEL – Evet, ben de kısaca bazı hususlara değinmek isterim.

BAŞKAN – Tabii, buyurun.

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ PROF. DR. NUR CENTEL – Sayın üyeler ve uzmanlar, Anayasa hazırlık sürecinde böyle çok katılımlı bir yöntem izlenmesini ben de takdirle karşılıyorum.

Ben Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Öğretim Üyesiyim. Uzun yıllar Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde çalıştıktan sonra hâlen Koç Üniversitesinde görev yapmaktayım. Sayın Oder anayasa hukukçusu olarak tabii çok kapsamlı bir şekilde tüm görüşlere değindi. Ben sadece ceza ve ceza muhakemesi hukukuyla ilgili birkaç husus

ilgili birkaç husus tespit ettim, onları burada belirtmek isterim kısaca.

Bir kere ben… Ceza Kanunu’nun amacı Yeni Türk Ceza Kanunu’nda yer alıyor, 5237 sayılı Kanun’da, onun Anayasa’ya geçirilmesi gerektiği düşüncesindeyim, oradan alınarak. İkinci olarak idarenin düzenleyici işlemleriyle suç yaratılması şu anda mümkün değil yine yeni Türk Ceza Kanunu’nda yer alıyor fakat Türk Ceza Kanunu normlar hiyerarşisinde diğer yasalardan üstte bir yerde değildir, onun için yasama organı gelecekte yeni bir kanun yaparak bu yetkiyi yine verebilir, oysaki suç ve cezanın teknik anlamda yasalarla konulması çok önemlidir. O nedenle bunun da yeni yapılacak Anayasa’da yer alması gerektiğini düşünüyorum, Ceza Kanunu’ndan çıkartılarak.

Yasama dokunulmazlığı konusunda yine cezacı olarak benim, tabii, mutlak dokunulmazlık sorumsuzluk değil ama diğer geçici olanın sınırlandırılması şeklinde görüşüm var. Bazı yabancı anayasalarda da var. Meclis tatil olduğunda bazı işlemler yapılabiliyor veya sadece üç yıldan az, işte, özgürlüğü bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarla sınırlandırılabiliyor. Böyle bir sınırlandırma yapılmasının doğru olacağı kanaatindeyim. Cumhurbaşkanın kişisel suçları o mevkiye gelen kişi kişisel suç işlemeyeceği varsayımıyla Anayasa’da boşuna yer işgal etmesin diye konulmamış fakat tabii ki Cumhurbaşkanının görevi bittikten sonra en azından kişisel suçlarından yargılanacaktır veya tazminat sorunu olacaktır. Fakat böyle problemler çıktığında tereddüt uyanıyor, onun için bunun da herhâlde Anayasa’da artık yer alması gerekiyor.

Hak arama özgürlüğünde önemli olan mahkemelere başvurmak değil makul sürede yargılanmaktır, yargılamanın makul sürede bitmesidir. Bunun o maddede ve avukatla savunulma hakkıyla birlikte vurgulanması gerektiği düşüncesindeyim. Hukuka aykırı delil: Orada “bulgu” denilmektedir, bu yanlış anlaşılmalara sebebiyet veriyor, madde yeniden düzenlenmeli.

Kişi özgürlüğü ve güvenliği, tutuklama, artık hepimiz biliyoruz Türkiye’de en anlaşılmayan kurum tutuklama. Benim doçentlik tezimdi, ben yirmi yıldan beri bıkmadım bu konuyu eleştirmekten, yazmaktan. Hâlâ yazıyorum, son iki makale yazdım. Bir ön ceza gibi uygulanıyor ve süre konuldu güvence olsun diye fakat güvencesizlik oldu. Beş yıl, on yıl gibi uzun süreler olmaz, bu bir güvence değil ve uygulamada şu hataya düşülüyor: Tutuklamanın şartlarının varsayılabilir denildiği hâller sanki tutuklama mecburiyetiymiş gibi algılanıp bol, bol, çok sık sayıda tutuklamaya gidiyor. Bu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da çok eleştiriliyor. Onun için ben artık tutuklamanın süresinin de Anayasa’da yer alması gerektiği kanaatindeyim, daha kısaltılarak, ve bir de tanımlanırken “suç işlediği konusunda kuvvetli şüphe bulunan kişilerin kaçma şüphesi varsa veya delilleri karartma şüphesi varsa hâkim kararıyla tutuklanabilirler” denilmesinden yanayım yani orada “gibi diğer nedenler” sözcükleri kalkmalı çünkü ona, aslında Anayasa’ya aykırı oluyor ama ona sığınarak, güvenerek, işte, bu varsayımlar getiriliyor. Yani bu, tutuklama varsayımları dediğimiz hâllerin yasada yer almaması için Anayasa’da bence artık yeni bir düzenleme yapılmalı.

Hâkimler yüksek kurulu, savcılar yüksek kurulu, ben ayrılması gerektiği kanaatindeyim çünkü artık savcılık, iddia makamı savunma makamının karşısındadır. Yargılama makamıyla arasındaki mesafe savunmanınkiyle eşit olmalıdır. Bunu çok çeşitli makalelerimde de savundum, ayrı olmalı ve Türkiye Barolar Birliğinin temsilcileri de kurulda yer almalı ve kurulun yapısı bence yine değişmeli çünkü… Yine yakında ben bu konuda Ankara Barosunun sempozyumu için araştırma yaptım, karşılaştırmalı hukuk araştırması yaptım. Evet, diğer ülkelerde de hâkimlerin atanması büyük ölçüde yürütme organı tarafından yapılıyor, bakan tek başına yapıyor yahut bir danışma kuruluyla yapıyor, o kurul varsa kurulda cumhurbaşkanı yer alıyor, yürütme ağırlıklı ama oralarda bizden daha yerleşmiş bir demokrasi kültürü var ve hukuka saygı bilinci yüksek. Onun için bizdeki kadar sorun çıkmıyor. Biz de sürekli sempozyum yapıyoruz yargı bağımsızlığı konusunda. Neden yapıyoruz? Çünkü güvence eksikliği de var. Dolayısıyla, değişmesi lazım kurulun yapısının diye düşünüyorum, ve hâkimlerin idari görevleri, mesleğe alınmaları bakımından da yine kurulun yetkili olması gerektiği kanaatindeyim, raporumda da bu konuları vurgulamıştım daha ayrıntılı olarak.

Teşekkür ediyorum.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Evet, çok teşekkür ederiz.

Sayın Usal, buyurun.

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ YRD. DOÇ. DR. ZEYNEP OYA USAL – Ben de öncelikle hepinizi saygıyla selamlarım. Birkaç konuda ben de ufak ekleme yapmak istiyorum. Sayın Dekanımız, eşitlik konusunda belirttiler. Bu konu da eşitlik ilkesi kapsamında, toplumsal cinsiyet eşitliğinin sağlanması, Anayasa’daki eşitlik ilkesi kapsamında öncelikle ele alınmalıdır. Özellikle kadınlara karşı her türlü ayrımcılığın önlenmesi sözleşmesinin 5’inci maddesinde yer alan kültürel kalıpların ortadan kaldırılmasına ilişkin düzenleme burada kilit role sahiptir. Öte yandan bir de ben bu yine kadınlara karşı ayrımcılığın önlenmesi sözleşmesinde 4’üncü maddede ele alınan geçici özel önlemlere de referans vermek istiyorum. Bu, literatürde genelde pozitif ayrımcılık ya da olumlu eylem, olumlu edim olarak ele alınan düzenlemeleri içeriyor. Bu uygulamadaki öncelikli amaç insan haklarına ilişkin ve temel özgürlüklerden hem kadının hem erkeğin eşitliğinin yaşama geçirilmesinde sonuç eşitliğinin ya da eylemli eşitliğin sağlanması oluyor ve bu tedbirler de bu yüzden öncelikle ele alınmalı ve bu tedbirler ele alınırken de sınırlı bir amaçla ve geçici süreyle tesis edilmesi gereği de belki Anayasa’nın eşitlik maddesine yapılacak bir eklemeyle düzenlenebilir kanaatindeyim. Bundan kastım, genel ve soyut bir düzenleme değil de her soruna ilişkin münferit birer ve özgül, belirli ve somut alana ilişkin özgü olması esas olacak şekilde bu geçici özel önlemlerin düzenlenmesini içeriyor.

Eşitlik ilkesi: Yine dekanımız bahsettiler, parite çok önemli bir husus. Ama bunları geçerek ben din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin birkaç hususu belirtmek istiyorum. Din ve vicdan özgürlüğü kapsamında özellikle devletin dinler karşısındaki tarafsızlığı ve tüm dinlere eşit mesafede durma ve çoğulculuğu sağlama yükümü kapsamında Anayasa’nın 24’üncü maddesinde düzenlenen zorunlu din dersleri konusunda bir düzenleme yapılmasının gereğinin altını çizmek isterim. Zorunlu olarak hâlihazırda öngörülmüş olan din kültürü ve ahlak bilgisi derslerinin kaldırılmasının yerinde olacağını düşünüyoruz. Bunun ötesinde eğer bu durum kabul edilmezse de, eğer bu dersler hâlihazırdaki olduğu gibi zorunlu olarak kalmasın ama isteğe bağlı hâle getirilmesinin önemli olduğunun gene altını çizmek istiyoruz. İsteğe bağlı tutulan derslere katılmak istemeyen öğrenciler ve veliler de hiçbir şekilde kendi dinî inançlarını da bir muafiyet talebinde bulundukları zaman açıklamaya zorlanmamalıdırlar. Bu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında da açıklıkla ifade edilmiştir. Eminim çok iyi biliyorsunuzdur, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin Hasan ve Eylem Zengin kararında konu Strazburg Mahkemesi önüne gitmiştir. Burada da altı çizildiği gibi verilen din dersleri mutlaka çoğulcu, nesnel ve tarafsız bir şekilde verilmelidir ve her türlü fikir aşılamasından da uzak biçimde verilmelidir. Bu yüzden bu hususun yerine getirilmesi önem taşımaktadır. Ayrıca bu, aynı zamanda Hasan ve Eylem Zengin Türkiye kararının da icra edilmesinin bir gereğidir çünkü hâlihazırda bu dava Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi önünde açık hâlde bulunmaktadır, müfredatta ilgili değişiklik yapılmadığından hareketle.