1 nolu alt komisyon tutanaklari iÇİndekiler

Gene din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin olarak birkaç yine İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararına da atıfta bulunmak istiyorum: Mesela nüfus cüzdanlarında din hanesinin bulunması suretiyle vatandaşların dinlerini açıklamaya mecbur bırakılması din ve vicdan özgürlüğünü otonom alanına bir müdahale teşkil eder devlet tarafından. Bu yüzden de devletlerin dinler karşısındaki tarafsızlığı ilkesiyle bağdaşmaz. Yine bu, Türkiye özelinde Strazburg Mahkemesi kararına bir konu olmuştur Sinan Işık ve Türkiye kararı, 2 Şubat 2010 tarihinde verilmiştir. Yine bu da, bu kararın yerine getirilmesi de din ve vicdan özgürlüğünün pekiştirilmesi açısından önem taşımaktadır.

Vicdani ret bir vicdan özgürlüğü olarak anayasal güvence altına sokulmalıdır. Bu husus -gene İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararına referansta bulunacağım- 21 Kasım 2011 tarihinde karar vermiştir, Yusuf Erçep kararı. Henüz kesinleşmemiştir bu karar ama gene konunun aciliyetinin vurgulanması açısından belirtilmesi gereken bir karardır. Bu noktada Türkiye’de askerlik hizmeti yapmak istemeyen kişilerin alternatif kamu hizmetine tabi tutulması yönünde bir düzenleme yapılması önem taşımaktadır.

Yine din ve vicdan özgürlüğü konusunda Diyanet İşleri Başkanlığının mevcut yapısının değiştirilmesinin yerinde olacağını düşünüyorum. Bu mevcut yapının ülkedeki diğer inançlara mensup kişilerin ihtiyaçlarını göz önüne alacak şekilde, bu inanç çevrelerinin de temsilini sağlayacak şekilde yapılandırılması ülkedeki dinî çoğulculuğun garanti altına alınması açısından büyük önem taşımaktadır.

Son olarak ben 90’ıncı maddeye değinmek istiyorum. Anayasa’nın 90’ıncı maddesi Uluslararası İnsan Hakları Hukuk Sözleşmeleri ve iç hukukun ilişkisini düzenler. Burada etkili bir insan hakları koruma sisteminin sağlanması için, temin edilmesi için uluslararası insan hakları sözleşmelerinin kanunların üzerinde olduğu hükmü benimsenmesinin yerinde olacağı kanaatindeyim. Böylece insan hakları denetim mekanizmalarının özellikle de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve içtihadının özellikle de içtihadın yaşayan ve gelişen bir içtihat hukuk olması nedeniyle bu sözleşmelerde yer alan hak ve özgürlüklerin genişleyen kapsamının iç hukukta da sirayet edeceğini düşünüyoruz. O yüzden, bu noktada yine belirtilmesi gereken bir şey bu insan hakları mekanizmaları tarafından verilen yargı kararlarının da mutlaka ulusal yargı organları tarafından dikkate alınacağına dair bir düzenleme yapılmasının gereği olarak ortaya çıkıyor. Çünkü hâlihazırda, mesela son bir karar vermek gerekirse kadının soyadı konusunda karşımıza çıktığı gibi, uluslararası mahkeme kararlarının ya da Strazburg Mahkemesi içtihadının aslında ulusal yargı organları tarafından da çok dikkate alınmadığı hususu böyle bir düzenlemeyle bertaraf edilebilir kanaatindeyim, böylece uygulamada yargı kararlarına yansımaması sorunu da etkin bir biçimde çözülebilecektir.

Benim aklıma gelenler bu kadar. Belki sadece son olarak genel seçimlerde yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarının bulundukları ülkedeki konsolosluk marifetiyle oy kullanamamaları ve mutlaka sınır kapılarında oy verme yükümlülükleri yönünde bir çalışma yapılabilir kanaatindeyim. Hâlihazırda tabii bu direkt Türkiye’yi bağlamıyor ama mesela örnek vermek gerekirse İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi önünde, hâlihazırda Yunanistan aleyhine açılmış, Büyük Daire önünde derdest bir karar vardır konuya ilişkin, tabii aynı olmasa da gene yurt dışında yaşayan Yunan vatandaşların oy kullanamamasına ilişkin. Mahkeme içtihat hukukunun belki erga omnes etkisini de göz önünde tutarsak bunun da belki uzun vadede Türkiye açısından bir sorun olabileceğini ileri sürebiliriz. Bu yönde de bir düzenleme yapılması gene anayasal güvenceler bakımından önem taşımaktadır.

Beni dinlediğiniz için teşekkür ederim.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Sayın Usal, size de çok teşekkür ederiz.

Sayın Hocam, her üçünüze de gerçekten teşekkür ediyoruz. Çok ciddi bir hazırlık yapmışsınız. Yazılı olarak bir metin gönderdiniz, şimdi özet hâlinde onları da takdim ettiniz. Büyük bir dikkatle dinledik. Konuşmamın başında da ifade ettiğim gibi bizim veri toplama aşamasındaki bu çalışmalarımız nihayete erdiğinde yapım ve yazım çalışmalarına başladığımızda bunlardan mutlaka yararlanacağız. Tabii, katkıda bulunanların da listesi var, bütün bu hazırlıkları yaparken geniş bir katılama da özen gösterdiğiniz anlaşılıyor. O da bizim için son derce değerli.

Faruk Bey, katkılarınız var mı?

FARUK BAL (Konya) – Evet, çok teşekkür ediyorum. Hakikaten, özellikle hanımefendi akademisyenlerden çok doyurucu bir sunum izledik, hepinize teşekkür ediyorum.

Benim iki tane sorum olacak. Birinci sorum hemen cevap alabileceğimiz Sayın Centel’e. İdarenin düzenleyici işlem ile suç yaratması anayasal bir metne mi dönüştürülsün dediniz? Ben öyle anladım.

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ PROF. DR. NUR CENTEL – Evet, şu anda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu hüküm var. Yürütme organı, işte, idari tasarruflarda suç yaratamaz diye. Yani suçun teknik anlamda maddi unsuru, cezası, her şeyi kanunla yapılabilir ama kabahat yaratılabiliyor tabii, o ayrı. Kabahatler suç olmaktan çıkartıldı, orada olabiliyor. Yürütme organı yaratabiliyor. Şimdi, bu bireyler için çok güvenceli, hepimiz için çok güvenceli sadece kanunla yaratılabilmesi ama ben diyorum ki: Türk Ceza Kanunu diğer kanunların üstünde değil. Şimdi, parlamento yeni bir kanun yapabilir, yine yürütme organına bu yetkiyi verebilir eskiden olduğu gibi. Bunu önlemek için Anayasa’ya alınmalı bu hüküm.

FARUK BAL (Konya) – Anladım, tabii biraz demokrasi açısından tartışmalı bir durum yaratır.

İkincisi, Sayın Dekanımıza: Tabii çok netameli bir konu ama o netameli konu içerisinde tartışma olsun arzu etmiyorum, sadece öğrenmek için soruyorum. Eğer yanlış anladıysam düzeltin. “Eşitlik ilkesine pozitif ayrımcılık getirilmeli” dediniz. “Etnik temelde de getirilebilir.” dediniz.

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. BERTİL EMRAH ODER – Hayır pozitif ayrımcılık bakımından demedim, ayrımcılık yasağına… Kanun önünde eşitlik ilkesi olarak şu anda var olan bir hükmümüz var biliyorsunuz Anayasa’nın 10’uncu maddesinde. Onun içinde pozitif ayrımcılığa izin veren, izleyen düzenlemeler var da onu kastetmedim. Ayrımcılık nedenleri bakımından sosyal köken, etnik kökene dayalı bir ayrımcılık yapılamaz…

FARUK BAL (Devamla) – Şeklinde…

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. BERTİL EMRAH ODER – Evet, onu kastettim.

FARUK BAL (Devamla) – Çok teşekkür ederim, ben yanlış anlamışım.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Evet, Sayın Türmen…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Ben de bir iki soru sormak istiyorum.

Çok teşekkür ederim verdiğiniz bilgilere, gerçekten çok değerliydi.

Sayın Oder, bu temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda üç tane sistemden bahsetti; özel sınırlandırma, genel sınırlandırma ya da hiçbir sınırlandırma olmaması ve bunu daha çok galiba yargıcın takdir alanı açısından ele aldınız. Tabii bir de idarenin takdiri açısından ele almak belki düşünülebilir. Hiçbir sınırlandırma olmazsa o zaman, tabii, bütün sınırlandırmalar kanuna bırakılacaktır, yasama organına bırakılacaktır. Bu temel hak ve özgürlüklerin güvencesi bakımından daha doğru bir sonuç mu yoksa daha eksik bir sonuç mu doğuracaktır onu merak ediyorum. Tabii, yani yürütme organına yasamanın birtakım yetkilerinin devredilmesi, işte, Sayın Centel’in de söylediği gibi bizde en çok kanun hükmündeki kararnameler açısından büyük bir problem doğuruyor. Bu konuda ne düşünüyorsunuz onu merak ediyorum?

Bir de Sayın Usal’a bir soru sormak istiyordum. 90’ıncı madde açısından ulusal yargı organlarınca dikkate alınmalı bu insan hakları, organlarının kararları tabii. Nasıl düzenleme yapmak lazım yani böyle bir madde mi koymak lazım Anayasa’ya? Somut düzenleme ne olmalı sizce? Yani Anayasa’ya bir madde mi konmalı? Yorum yaparken yargıçlar, işte, insan hakları sözleşmelerinden doğan… Yani problem şeyden çıkıyor galiba…

FARUK BAL (Konya) – Uygulamadan…

RIZA TÜRMEN (Devamla) – Uygulamadan çıkıyor… Uygulama da şuradan çıkıyor: İçtihadı bilmiyor hâkimler. Yani ben bunu kişisel deneyimim olarak gördüm. Eski bir Yargıtay başkanı Strazburg’a geldi, dedi ki: “Bakın, siz 10’uncu maddeyi doğru uygulamıyorsunuz.” dedi İnsan Hakları Mahkemesi Başkanına. “Niye?” dedi adam. “Çünkü 1’inci maddede düşünce özgürlüğü, ifade özgürlüğünden bahsediyor. 2’nci maddede ne diyor? ‘Sınırlanabilir.’ diyor. Biz de sınırlıyoruz, ondan sonra ihlal buluyorsunuz.” Şimdi, tabii, yani o sınırlama maddesinde elli yıllık bir içtihat yatıyor. Bu içtihadı hiç bilmediği için işte sınırlanabilirse sınırlıyoruz. Yani ne istiyorsunuz bizden şimdi? Yani bu içtihadı tabii asıl bilgilerine getirmek lazım ki en güç tarafı da o galiba. Yani tabii ki 90’ıncı maddenin içinde sadece sözleşme değil o organın verdiği kararlar da, içtihat da var. Yani onu da açıkça yazmak lazım mı acaba?

AYLA AKAT ATA (Batman) – Ben de teşekkür ediyorum değerli Hocalarımıza. Sundukları çalışmayı gerçekten zevkle dinledik ve muhtemelen yazım sürecinde de yararlanacağız.

Birçok cümleyi şöyle bitirdik sunum sırasında: “Bu da yer almalı.” şeklinde. Yani yeni bir anayasa uzun mu olmalı, kısa mı olmalı sorusu geldi benim aklıma direkt. Nasıl değerlendiriyorsunuz? Tabii biz de bunu kendi içimizde de değerlendirdik başta. Bize gelen, bu konuda çalışma yürüten, kafa yoran her kurum da bu konuda düşüncelerini ifade ediyor. Siz nasıl değerlendiriyorsunuz? Çünkü birçok cümleyi şöyle bitirdik: “Bu da yer almalı.” Mevcut Anayasa’da var olanlardan hangisi gereksiz boyutuna çok çok değinmedik. Nasıl bir anayasa olmalı, uzun mu, kısa mı?

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. BERTİL EMRAH ODER – Çok teşekkür ederim.

Ben son sorudan başlayarak gideyim belki daha da düzenli şekilde yanıtlayabilirim.

İyi ki sordunuz bu soruyu. Bu kamuoyunda çokça karşımıza çıkan bir soru ama ben yeterince yanıtlanabildiğini de ya da yeterince rasyonel şekilde yanıtlayabildiğimizi de düşünmüyorum açıkçası. Şimdi, bir anayasanın aslında kısa olması o anayasanın ayrıntısız olduğu anlamına gelmiyor. Sıklıkla, yani yüzeysel bir anayasa hukuku bilgisiyle bakıldığında Amerikan Anayasası kısa anayasadır, çerçeve anayasadır denir ama hiç kimse Amerikan Anayasası’nın aslında ayrıntılı bir anayasa olabileceğine değinmez. Söz gelimi Amerikan Anayasası’nda devlet örgütlenmesine ilişkin hükümler ki ilk hâli 1791’e kadar sadece bunları içeriyordu, temel hak kataloğu yoktu yani Bill of Rights 1791’den sonra eklenmiştir first amendmentla birlikte. O hükümler çok ayrıntılıdır yani senato altı yıllığına görev yapar, üçte 1, üçte 1, üçte 1 yenilenir, aynı anda yenilenmez, başkan ölürse ne olur, başkan yardımcısı ölürse ne olur filan gibi… Yani o kadar ayrıntılı ve de zor bir İngilizcesi ve kötü bir sistematiği vardır ki o Anayasa’nın. Hiç kimse buna değinmez ama. Ama first amendment, ilk değişiklik böyle bir cümlecik bir şeydir, herkes oraya bakar ama o ilk değişikliği yani düşünce, din, dernek, toplantı ve gösteri yürüyüşlerini algılayabilmek için de binlerce yüksek mahkeme kararına vâkıf olmanız gerekir. Yani büyük bir içtihat hukukunun birikimiyle ancak o 1’inci madde anlam taşır ya da birinci değişiklik anlam taşıyabilir. Dolayısıyla, bu uzunluk, kısalık aslında bu yargı kültürü, genel siyasal kültür, bir anayasanın özellikle, ilk anayasacılık hareketleri döneminde kısa olması sadece siyasi çerçeveyi belirlemesiyle ilintili. 1945 sonrası bütün bu insan hakları belgeleri karşımıza çıktığı için, evrensel bildirge, bölgesel sözleşmeler, ikiz sözleşmeler vesaire ve bunların komiteleri, komite kararları, yargısal içtihatlar ortaya çıktıktan sonra anayasalar, günümüz anayasaları zaten kısa olamadılar ki. Yani yeni anayasalara baktığınız zaman bu anayasaların büyük bir kısmının özellikle sosyal hak kataloğu içerenlerin uzun olduğunu zaten görürsünüz. Dolayısıyla, anayasaların bence başarısı uzunluk, kısalıktan çok dili iyi kullanan, hukuk dilini ve genel olarak o anayasanın dilini iyi kullanma becerisine bağlı. Bazen çok karmaşık bir şeyi dili iyi kullandığınız için o kadar usta bir şekilde formüle edebilirsiniz ki, o kadar yalın ve derin bir anlamla karşınızdakine ifade edebilirsiniz ki hemen anlaşılır, bazen de böyle satırlarca yazarsınız bir maddeyi, bugünkü HSKY’ya ilişkin madde bence böyle. Bir sürü paragraf, paragraf… O öyle de, bu… Karmakarışık geliyor okuduğum zaman açıkçası. Yani o kadar uzununa gerek var mıdır orada? Evet, daha yalınıyla da aynı işlevi görebilecek bir madde tasarlanabilirdi ama bugünkü anayasalar 100, 130, 170 gibi maddelerden oluşur ve sosyal hak kataloğu olacaksa zaten böyle olmalıdır yani yeter ki dili iyi olsun, anlatım gücü yüksek olsun. Biz okuduğumuzda o normları çok fazla çelişkiye, birden çok sözel anlama düşme yanılgısına gitmeyelim. Bugün Anayasa’da öyle birtakım açmazlar da çok fazla. Ya da Anayasa’dan biz ayrıştırma, vesaire yani çok derin ayrılıklar filan çıkartmayalım. Çoğulcu ve özgürlükçü değerleri içselleştirirken bir ortak siyasi kültürü, bir toplum kültürünü, kültürel anlamda yani bir arada yaşama arzusuna dayalı, ulusu filan çıkarsın. Yani Türkiye’de bu gibi sıkıntılar da var o yüzden hem algılar önemsenmeli hem farklı toplumsal katmanların -sizin şu anda yaptığınız gibi- veya kurumların birikimleri alınmalı ama hem de yalın ve iyi bir dil, iyi bir hukuk dili ve iyi bir tabii ki Türkçeyle bunlar ifade edilmeli. Zaaflarla dolu olduğu zaman uzun olmuş, kısa olmuş hiçbir şey fark etmeyecek. Kısa olduğu zaman hep kanuna delege edilecek yani bu benim duyduğum çok derin bir kaygı. Her şeyi de kanuna bıraktığınız zaman değişen parlamento çoğunluklarının iradesine bırakıyorsunuz. O parlamento çoğunluğu bugün bir partide olur, bir başka zaman bir başka partide olur ve siyasal istikrarı sağlayamayız.

Bir başka nokta, kanun hükmünde kararnameler… Kanun hükmünde kararnamelere ilişkin, raporda yazdım, değinme fırsatım olamadı. Olağan dönem kanun hükmünde kararnameler bakımından Anayasa Mahkemesi içtihadında var olan bazı ilkelerin Anayasa’ya girebileceğini düşünüyorum. Bugünkü çerçeve de aslında başarısız bir çerçeve değildir. Bazı yerlerde anlatım ve dili kötü kullanmaktan kaynaklanan ifade zaafları vardır ama özellikle olağan kanun hükmünde kararnamelerin ivedilik gerektiren durumlarda çıkartılması koşulu ve kısa süreli yetki kanunlarına dayanılarak çıkartılması koşulu Anayasa’ya girebilir. Bu içtihatta gördüğümüz ve bütün karşılaştırmalı anayasa hukuku içtihadında gördüğümüz bir yaklaşımdır zaten.

Bir de ikinci nokta, benim öğrencilere de çok uzunca bir zamandır -yani yirmi yıldır neredeyse anlatıyorum Anayasa hukukunda- anlatmakta zorluk çektiğim nokta, bu kanun hükmünde kararnamelerin olabildiğince hızlı kanunlaşmasını sağlayacak bir düzenleme Anayasa’ya girmelidir.

FARUK BAL (Konya) – Nasıl yapabiliriz efendim?

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. BERTİL EMRAH ODER – Görüşme konusunda bir hüküm koyabilirsiniz yani otuz gün içinde görüşülür ve kanunlaştırılır gibi. Olağanüstü KHK’ler İç Tüzük’te hüküm var. Yani yirmi gün içinde komisyonda sonuçlanmazsa hemen Genel Kurula gelir otuz gün içinde sonuçlandırılır diyor İç Tüzük olağanüstü KHK’ler için. Buna ilişkin bir düzenleme var ya da işte üç ay olabilir, altı… Ama kanunlaşsın bunlar yoksa yıllarca KHK olarak hayatını sürdüren işlemler sıkıntı yaratıyor…

FARUK BAL (Konya) – Bir şey sorabilir miyim konunun açıklığa kavuşması için? Ben İçişleri Komisyonu Başkanıydım fi tarihinde. Bitireyim işleri diye getirttim. 1970’li yıllardan kalma kanun hükmünde kararnameler geldi, çalıştık, parti gruplarını filan topladık. Dediler ki: “Bırak, uğraşma bu işle.” ve bıraktık sonra tabii. Bırakmasaydık da zaten başaramazdık. Şöyle bir hüküm olsa olur mu Anayasa’ya: Evet, kanun hükmünde kararname geçerli, gerekli yani bu olması gerekir. Ancak şu kadar süre içerisinde yasalaşmadığı takdirde hükümsüzdür.

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. BERTİL EMRAH ODER – Bu da düşünülebilir. Bunu da savunmuştur bazı hukukçular ama acaba bu da devletin işleyişi ve pratiklik açısından sakıncalar doğurur mu emin olamıyorum. Şimdi, şu an için belki KHK… Bu son yaşanan, çok hızlı bir KHK dalgası geldi, onun dışında çok fazla tartışılmadı ama geçmişte örneğin benim hatırladığım özellikle ekonomik dalgalanmalarda piyasaya müdahale için çıkartılan KHK’ler vardı ve bu bir zorunluluktu. Şimdi, bu gibi durumlarda da belirli bir eşikten sonra hükümsüz kalsın dediğiniz zaman bu daha büyük bir istikrarsızlık mı yaratır? Bence bunları kanunlaştırmaya zorlamak işleyiş açısından daha etkili olabilir. Üç ay belki daha makul bir süre olabilir. Olağanüstüde bir ay, ötekinde üç ay belki bu şekilde düşünülebilir. Olağanüstü hâl KHK’lerinde de yine Anayasa Mahkemesinin içtihadı doğrultusunda bu alan çok sıkıntılı olduğu için, tabii, mutlaka açılmalı yargı denetimine ve şu gelmeli Anayasa’ya: Olağanüstü hâl KHK’leri olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konu, yer ve zaman bakımından çıkartılabilir. Türkiye’de bunun aksine uygulamalar olmuştur. Bu oldukça sıkıntılı bir konu ve tabii ki çekirdek haklar dediğimiz Anayasa 15’teki güvencelere aykırı hiçbir şeyin yapılamaması gerekir. Şimdi, yargı denetimine kapattığınız zaman Anayasa 15’in bir değeri kalmıyor. 15’e çekirdek hak güvenceli… İşte, işkence yasağı var örneğin orada ya da başka öz güvenceleri söz konusu ama onları koruyamıyorsunuz bu sefer. O çok kritik bir sorun diye düşünüyorum.

AYLA AKAT ATA (Batman) – Temel ilkeler konusunda bir sıkıntı yok mu olağanüstü hâlde? Sonuçta ayrı bir yargı denetimi dışında, ayrı bir yargısı var, ayrı bir idaresi var.

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. BERTİL EMRAH ODER – Tabii, tabii. İkilik yaratıyor.

AYLA AKAT ATA (Batman) – Yani şu an tartıştığımız birçok konuyu, Türkiye gündeminde olan birçok şeyi sonuçta olağanüstü hâl yönetimleriyle zaten pratiği yaşanmış oluyoruz… 90’lı yılların sonuçları açısından değerlendirdiğimizde dediğiniz gibi belki temel hak ve özgürlükler babında bir değerlendirme olabilir ama özünde zaten ayrı bir idaresi, ayrı bir yargısı olması itibarıyla mevcut temel ilkelerde bir aykırılık teşkil etmiyor mu, o yönde bir düzenleme gerekmez mi?

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. BERTİL EMRAH ODER – Tabii ki. Yargı denetimine açtığınız zaman bunun önünü kesmiş oluyorsunuz. O yüzden de sizin olağanüstü hâl kanununu tartışmanız önemli. Şimdi, geçtiğimiz dönemler bakımından şöyle bir olgu da var, ona da ama dikkat çekmek gerekir: Örneğin o dönemdeki birtakım hukuksuzluklar yani Anayasa’ya aykırılıklar daha çok KHK’lerden yine kaynaklanmıştır. Çoğunlukla KHK yapılmıştır ve bunların da çok küçük bir kısmı Anayasa Mahkemesinin önüne gitmiştir ve işte bu mücavir iller meselesinde iptal çıkmıştır örneğin, gidemeyenler de zaten İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin önüne gitmiştir. Yani yargı yolunu filan kapayan olağanüstü hâl bölge valisinin işlemleri de dâhil olmak üzere o düzenlemeler KHK’lerde vardı.

KHK’lerde vardı. Bunlara ilişkin bir, yargı yolu mutlaka açılmalıdır. O zaman bu dediğinizin de aslında telafisi sağlanır. İkincisi, Olağanüstü Hâl Kanunu’dur bunun zaten düzenlenme yeri. O yüzden sizin o kanunu gözden geçirmeniz bence önemli. Yani olağanüstü hâl doğuracak bir olay doğmadan o kanunun revize edilmesinde büyük bir yarar olacağını düşünüyorum. Yoksa bir ikili hukuk sistemi ve büyük denetim boşluklarıyla karşı karşıya kalabiliyoruz.

Olağan KHK’ler bakımından şunu da vurgulayayım o zaman: Şimdi, olağan KHK’lerde Anayasa’nın ilgili hükmü yani 91’inci madde çok fena düzenlenmiş, özgürlüklerle ilişkisinde ifade zaafı dolu, o ifade zaafını mutlaka gidermek lazım. Öyle bir ifade var ki hiç temel hak ve özgürlükler sanki düzenlenemez gibi bir şey diyor. Hâlbuki temel hak ve özgürlükleri sınırlama rejimine ilişkin ilkeleri filan kastediyor. Orada da özellikle şunu vurgulamak isterim: Kişi haklarına dokunulmaması gerekir KHK’yle olağan dönemde de. Siyasal haklara dokunulmaması gerekir. Niye? Çünkü iki grup da devletin olumsuz edimini yani dokunmama yükümlülüğünü, negatif statü yükümlülüğünü gerektirir. O yüzden bu alan kanunla düzenlemeli. Üçüncüsü, sosyal ve ekonomik hakların da bir kısmı ama kişi hakları ve siyasal haklar gibi devletin olumsuz edimini yani dokunmama yükümlülüğünü gerektirirler. Örneğin grev, örneğin toplu iş sözleşmesi, örneğin çalışma ve sözleşme özgürlüğü. Yani bu alanda devletin yükümlülüğü zaten öncelikli olarak dokunmamadır, kendi hâlinde bırakmadır, klasik haklarda olduğu gibi. Bu haklara da KHK’yle dokunulmaması gerekir, ancak kanunla bu alanların düzenlenmesi gerekir.

Bugün öğretide bu tartışma var. Bazı yazarlar diyor ki: “Bu alana da devlet KHK’yle girebilir, bazıları diyor ki; “Hayır bunlara giremez, onlar işte kişi hakları, siyasi haklar gibidir.” Bu alanda bir açıklık lazım. Eğitim hakkı gibi, sosyal güvenlik hakkı gibi, çevre gibi, konut hakkı gibi alanlarda KHK’yle düzenleme yapılabilmesi gerekir. Yani devlet etkin olsun, yatırım aktarsın, finanse etsin gibi bir hızlı araç olabilir çünkü KHK, burada olabilir ama diğer haklarda olmamasında fayda var diye düşünüyorum.

Sınırlama nedeni içermeyen özgürlükler, bütün bir karşılaştırma anayasa hukukunda çok önemli bir aslında konu. Biz bunları Türkiye’de yeterince tartışmış mıyız? Hayır. Niye? Çünkü 61 Anayasası’nda çok kısa bir dönem, on yıl gibi yani çok çok az bir dönem bu yaşamış ve öğretide yeterince derinleşme yoktur bu alanda. Bir tek Tanör söz gelimi ve Rona Serozan -bir özel hukukçudur kendisi- bu alanda çalışmışlardır. Sonra 71, işte askerî müdahale, sınırlama nedenleri genelleşiyor, vesaire, derinleşme yok. Alman öğretisi özellikle bütün kıta Avrupası hukuku ve sözleşme yargısı da bu soruna odaklanmış durumda.

Şimdi, bir özgürlük sınırlama nedeni içermiyorsa, özellikle ve özellikle kanunla düzenleme yapıldığı anda yargısal denetim önem taşıyor. Yani mutlaka yargı denetimi o alanda açık olmalı fakat bizde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda kanuna karşı bu kabul edilmedi, o yüzden bir zaaf var. Yani sınırlama nedeni içermeyen özgürlük sayısını koruyacaksanız veya bunu artıracaksanız, bu olguyu mutlaka dikkate almalısınız bu sisteme göre. Bunu emrediyor aslında sistem.

Sınırlama nedeni içermeyen özgürlükte, o özgürlük ancak bir başkasının hak ve özgürlüğüyle çatıştığı ya da bir anayasal değerle -örneğin, tüketicinin korunması bir anayasal değerdir, hak katalogunda yer almaz, son hükümlerde yer alır- çatıştığı anda sınırlayabilirsiniz ve bu sınırlamayı bizim işte “balancing” veya “abwaegfng” grup diye tanımladığımız Almancada bir tartımla yapmalısınız. Ama bu tartımı yaparken her iki hak ve özgürlüğü veya değeri optimum bir dengeye getirmelisiniz yani hiçbirine üstünlük tanımadan çatışmayı en barışçıl yöntemlerle uyumlaştırarak çözmek zorundasınız. “Pratik uyum ilkesi” de deniliyor buna. Bu tabii, üstün bir yargısal beceri gerektirir. Bunun ipuçlarını Anayasa Mahkememiz veriyor. Yargıtay, hemen hatırlayacaksınız, menfaatlerin tartımında benzerini yapmaktadır. Hak bakımından değil ama kişilik hakkı, basın özgürlüğünde birazcık yapmaya çalışıyor. Ama çok daha –nasıl söyleyeyim- düşük düzeyde yani Alman yargısı gibi yüksek profilli veya Avusturya yargısı gibi yüksek profilli veya mahkeme tarzında bunları yapamıyor henüz. Yasa koyucuda da şöyle bir algı oluyor zaman zaman: “Sınırlama nedeni yok, istediğim gibi düzenlerim.” algısı var. Yasa koyucunun da o algıyı taşımaması gerekir. Çok netameli bir konu.

Hak arama özgürlüğünde sınırlama nedeni yok ama bazı –Hocam da bilir- sınırlamalar var yani yargının etkinliği açısından, itirazların belirli noktalarda sınırlanması, belirli bir meblağa kadar olan uyuşmazlıklarda temyiz yolunun kapatılması filan gibi böyle tartışmalar oldu Türkiye’de. Tüketiciye hakem heyetleri filan gibi uygulamalar. Çünkü klasik bir yargı yolu değil, kısıtlıyorsunuz orada da, bir şey yapıyorsunuz, bir sınır getiriyorsunuz. Şimdi, bunların somut dayanağı var mı Anayasa’da? Yok. Ama bunları, bütün bunları hukuk devleti, usul ekonomisi gibi başka anayasal değerlerle aslında haklı kılabilir misiniz? Evet, kılabilirsiniz. Ama bu tartım gerçekten çok hassas yapılması gereken bir tartım ve her somut olayda bu tartımı yani bu “balancing” veya “abwaegfng” denen şeyi yapmalısınız. Bu çok da eleştirilen bir şeydir, özellikle Alman yazınında, öğretisinde. O öğretide örneğin bunun keyfiliğe, yargıcın keyfiliğine neden olduğu filan da ileri sürülmektedir. Ama var mıdır anayasalarda? Evet, vardır anayasalarda. O yüzden çok özenli bunların kaleme alınması gerekir ve gerekçelerde, madde gerekçelerinde belki biraz yargıçlara yol gösterici -yani bu tartımın ne kadar hassas yapılması gerektiğini- yasa koyucuya yol gösterici açıklamalar yer alırsa biraz daha öngörülebilir sonuçlar elde edebiliriz.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Peki Hocam, çok teşekkür ederiz.

KOÇ ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ YRD. DOÇ. DR. ZEYNEP OYA USAL – Ben, çok kısaca…

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Sayın Usal, buyurun.

KOÇ ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ YRD. DOÇ. DR. ZEYNEP OYA USAL – Sizin de dediğiniz gibi, aslında son uygulamada… Çünkü ideal olan ne? Mesela, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni, ulusal yargıcın Sözleşme’yi ilk derece sözleşme mahkemesi olarak uygulaması aslında esas olan ya da ideal olan ama ne yazık ki bunu uygulamada göremiyoruz. İşte, bu belki uygulamada süregelen sorunu çözmek açısından ulusal yargı organlarının, uluslararası yargı organlarının kararlarını da dikkate alacağı yönünde bir düzenlemenin Anayasa’ya eklenmesi, belki bu tıkanıklığı çözmede bir araç olabilir kanaatindeyim ben, yoksa sorun devam edeceğe benzer.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Efendim, çok teşekkür ederiz. Gerçekten hepimiz büyük ölçüde yararlandık. Bu görüşleriniz, bu değerlendirmeleriniz mayıs ayında yapacağımız çalışmalarda bize ışık tutacak.

Çok teşekkür ederiz.

KOÇ ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. BERTİL EMRAH ODER – Biz çok teşekkür ederiz.

İyi çalışmalar diliyoruz.

Saygılar.

Kapanma Saati: 16.07

DÖRDÜNCÜ OTURUM

Açılma Saati: 16.11

-----0-----

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Ufuk Hocam, hoş geldiniz.

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. UFUK AYDIN – Merhaba, hoş bulduk. Evet, burada olmaktan çok mutluyuz.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Bülent Hoca’ya da Uğur Bey’e de çok teşekkür ederiz, hoş geldiniz.

Türkiye Büyük Millet Meclisinde bundan dört ay kadar önce kurulmuş olan Anayasa Uzlaşma Komisyonunun 1 numaralı alt komisyon üyeleri olarak sizleri yeni anayasa yapım süreciyle ilgili görüşleriniz açısından dinlemeye hazırız.

Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı olarak da buraya kadar gelmiş olmanız bizi ayrıca memnun etti, mutlu etti; çok teşekkür ederiz.

Söz sizin Hocam, buyurun.

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. UFUK AYDIN – Geçici olarak ben alayım sözü.

Bir kere, gerçekten sizlerin karşısında olmaktan, Anadolu Üniversitesini temsilen burada bulunmaktan çok mutluyuz. O dört ay önceki yazınızı aldığımızda, çorbada bizim de tuzumuz olsun, Anadolu Üniversitesinin de söyleyecek bir şeyleri vardır diye düşündük. Ben de beş aylık dekanım yani benim de dekanlığımın çok başıydı. Fakültemizin kamu hukuku alanında çalışan öğretim üyelerini bir araya getirdik ve bir metin hazırladık. Başta Bülent Hoca çok büyük katkılarda bulundu, Uğur Hoca katkılarda bulundu ve bu Meclis Başkanlığına yolladığımız metin ortaya çıktı.

Metnin sunumunda Uğur Hoca bize yardımcı olacak ama şöyle bir plan, ben planından bahsedeyim: Üç aşamalı bir öneri sunduk. Önce bir gereksinim var mı, anayasa değişikliği gereksinimi var mı? İkinci aşama, usul nasıl olacak, hangi önerileri sunacağız ve üçüncü aşamada da içerikle ilgili önerilerimizi sunmaya çalıştık ve bu şekilde Meclise yolladık. Mecliste, sizler de sağ olun uygun bulmuşsunuz, şimdi buradayız. Biz de arada katılacağız ama ben sözü, metnin hazırlanmasında büyük emeği olan Bülent Hoca’ya bırakayım.

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ YRD. DOÇ. DR. BÜLENT YÜCEL – Teşekkür ederim Hocam.

Şimdi, dört ay önceye biraz dönersek oradan başlamak isterim. Öncelikle iş önüme geldiğinde, ben nasıl bir şey hazırlayabilirim diye kendi kendime sordum. Normalde 2008 yılında ders vermeye başladım ben, çok yeni benim için de ve 2008 yılında bu yana anlattığım bir ders anayasa hukuku, hem genel esaslarıyla hem de Türk anayasa hukuku kısmıyla. Biz dersi gerek lisansta alırken gerek lisansüstü seviyesinde gerekse de dersi anlatırken 82 Anayasası’nın ne kadar sorunlu bir anayasa olduğunu zaten öğrendik, fark ettik, farkındalık yaratmaya çalıştık. Çeşitli notlar vardı zaten hem zihnimizde hem yazdıklarımızda. O zaman dedim ki kendi kendime, öncelikle tespitler yapayım yani birtakım saptamalarla başlayayım ben meseleye ve iki ana saptama oluşturdum: Bir tanesi, Hocamızın da değindiği gibi “Gereksinim var mı?” saptamasıydı, var. Yani şöyle ki var: Zaten bir askerî müdahale anayasası, zaten bir plebisiter oylamayla yapılmış. Yani ne hazırlanma aşamasında halkın bir katılımı var ne tanıtım aşamasında ne de oylama aşamasında. Dolayısıyla demokratik meşruiyeti neredeyse sıfıra yakın bir anayasa metni karşımızda duruyor ve bunun sınandığını da görüyoruz. Çünkü otuz yıllık bir dönem içerisinde 17 kez değiştirilmiş bir anayasa, aslında 18’dir de 1 tanesini Anayasa Mahkemesi esasa girerek iptal ettiği için bu sayılmıyor, dolayısıyla geçerlilik durumu yok ama bu 17 kez yapılan değişiklik sürecinde de aslında biraz siyasilere de iğneyi batırmak gerekiyor çünkü siyasilerin şöyle bir tavrı var: Değişiklik paketlerini böyle çok geniş kapsamlı yapmıyorlar siyasi partiler. Gerek partisel çıkarlar dikkate alınarak gerek başka nedenlerle kısmi kısmi yani bir tür yamalı bohça hâline gelmiş bir anayasayla karşı karşıyayız. Tabii, dolayısıyla bu artık toplumsal olarak da bir ihtiyacı dayatıyor kendiliğinden.

İkinci husus, peki, Anayasa değişikliği madem yapılacaksa… Ki ben buna değişiklik diyorum, yeni anayasa demiyorum. Neden yeni anayasa demiyorum? Çünkü bir kurucu iktidar söz konusu değil yani asli kurucu iktidar olarak algıladığımız, tanımladığımız bir kurucu iktidar söz konusu değil çünkü bir kurucu meclis oluşturulmamış.

Başka bir açıdan bakarsak şunu söyleyebiliyoruz: Yani bugünkü Türkiye Büyük Millet Meclisi bir anayasa değişikliği yapıyor ve bu anayasa değişikliğini değiştirdiği Anayasa’nın usullerine göre değiştiriyor. Eğer bir anayasayı öngördüğü usuller dairesinde değiştiriyorsanız talisinizdir yani türevsel iktidarsınızdır ve o anlamda bir asli kurucu iktidar olamıyorsunuz. Ben o yüzden terminolojik olarak yeni anayasa sözcüğünü pek kullanmıyorum, anayasa değişikliği sözünü kullanıyorum. Ama bu bir ayrıntı, bunu bir an için kenara bırakabiliriz.

Peki, nasıl yapılacak bu değişiklik? Bu değişikliğin yapılması aşamasında ben üç tane şeye çok önem veriyorum: Bir tanesi sayısal çoğunluk, bir tanesi mekân, bir tanesi de zaman girdileri.

Sayısal çoğunluk şu açıdan çok önemli: Yani sayısal çoğunluğa bakılarak eğer bir işi kalkışılırsa çok fazla ömürlü bir anayasaya sahip olamayacağımız kanaati doğuyor bende. Çünkü Parlamentodaki partilerin milletvekili dağılımı aslında çok sağlıklı değil; seçim sisteminin kendine has özellikleri, yüzde 10 baraj ve diğer bazı başka özellikler. Bu da hiçbir siyasi partiye tek başına o çok tanıdık ifadeyi, millî egemenliği temsile imkân vermiyor. Dolayısıyla, aslında millî egemenlik deyince ben parlamentonun tümünü algılamayı yeğliyorum ve öyle anlıyorum. Bir parti ya da birkaç parti millî egemenliği tek başına temsil edemez. Dolayısıyla demek ki uzlaşma gerekecek. Zaten komisyon da Uzlaşma Komisyonu olduğu için çok da aslında bu anlamda atılan adımlar yerinde gidiyor. Ben azınlıkta kalanların süreci tıkamasını da çok uygun bulmam tabii. Yani o zaman iyi niyetle başlanmış bir faaliyetin de önünü tıkamış olursunuz. Bu demek ki eninde sonunda uzlaşma süreci yönünde toplanmamızı gerektiriyor.

İkinci husus siyasal mekân, Parlamento seçildi ve bence en kıymetli yer komisyonlar. Yani sizin de bizi çağırdığınız gibi yürüttüğünüz bir faaliyet var, alt komisyonlarda ve Anayasa Komisyonunda tahmin ediyorum yürütülüyor bu faaliyetler. Mümkün olduğunca geniş ölçekte bir katılımı ve derin bir siyasal çoğulcuğu, geniş ölçekte bir siyasal çoğulculuğu içeren bir çalışma olması gerektiğini düşünüyorum ben.

Üçüncü husus zaman meselesi. Ben Türkiye’nin belki bundan sonraki elli sene, belki yüz sene, belki daha uzun bir dönemi için bir siyasal programını hazırlıyorsunuz, siyasi aktör olarak ve burada, bunun da 82 Anayasası’nın ülkenin başına gelmiş bir kaderi paylaşmasını şahsen vatandaş olarak istemem. Yani 82 Anayasası 87 yılında değiştirildi yani orijinal ömrü beş yıldır. Dolayısıyla bu ne kadar meşru olursa o kadar uzun ömürlü olur anayasalar. Bu da zaman sıkıntısı burada devreye giriyor. Yani zaman baskısı aciliyete, aceleye ve emrivakiye yol açıyor. Polonya Anayasası’na ilişkin bir çalışmamda fark etmiştim. 1992’de başlayıp 1997’de bitiriyorlar çalışmayı. O arada küçük bir anayasa hazırlıyorlar ve onunla idare ediyorlar yani beş sene sürüyor. Biz tamam beş sene sürdürmeyelim ama bu zamanı iyi kullanmak önemli.

Şimdi, bu saptamalardan sonra ben birtakım öneriler geliştirdim fakat şunun farkındayım ki -hocalarımız da ekleyecektir bazı şeyleri- ben burada ne kadar çok öneri yazarsam yazayım bitiremeyeceğimin de farkındayım, dolayısıyla birçok eksik ve gedik mevcut bu öneriler bütünü içerisinde.

Ben belli başlıklara ayırarak bunları toparlamaya çalıştım. Bu başlıkları da başlangıç metni, temel hak ve özgürlükler kataloğu, hukuk devleti, sosyal devlet, yasama-yürütme ilişkileri, yargı bağımsızlığı gibi bazı ana başlıklara indirgedim. Başlangıç metni için, çok çeşitli kaynaklarda da görüyoruz, bu kadar uzun bir başlangıç metnine ihtiyacımız var mı? Hayır, yok. Yani zaten yanılmıyorsam 95 değişikliğinde ciddi bir kısalma yaşadık ve başlangıç metinleri genelde evrensel değerleri içeren, insan hakları gibi, demokrasi gibi, hukuk devleti gibi evrensel değerleri içeren ifadeleri barındırır. Dolayısıyla çok fazla hamasi kokmaması önemlidir. Çünkü başlangıç metninin şöyle kritik bir özelliği var: Malumunuz, Anayasa’nın 176’ncı maddesi başlangıç metnini de Anayasa’nın metni dâhilinde kabul ediyor ve Anayasa Mahkemesi başlangıç metnine dayanarak ihtar kararları verebiliyor. Dolayısıyla, bir pozitif anlamın da olmasında fayda var. Ama bu sonuçta anayasa koyucunun da elinde olan bir şey, nasıl oluşturacağına çok dikkat edecek.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Peki, sizce nasıl olmalı? Başlangıç, anayasanın bir parçası mı olmalı?

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ YRD. DOÇ. DR. BÜLENT YÜCEL – Başlangıç metni mi? Yani mesela Fransa anayasallık bloğu içerisinde değerlendirebiliyor hem başlangıç metnini, oradan İnsan Hakları Sözleşmesi’ne atıfta bulunarak bunu yapıyor. Yani bu tamamen siyasi koyucuya kalmış bir şey. Eğer dediğim gibi, birtakım evrensel değerlere bir destek, ölçü, norm gibi, eğer Anayasa Mahkemesi bunları bir destek, ölçü, norm gibi kullanıp temel hak ve özgürlükleri genişletecek, onları koruyacak şekilde kullanacaksa olabilir ama bu hâliyle çeşitli sakıncaları da bünyesinde barındırıyor, onu da kabul etmemiz lazım. Ya da mesela 1921 Anayasası’nda başlangıç metni bile yok, bir girizgâh yok Anayasa’da yani koymayabilirsiniz de. Tamamen şu durumda yetki Türkiye Büyük Millet Meclisinin olduğuna göre, bu buraya ait, siyasi iradeye ait bir şey. Tabii, eğer referandum süreci olacaksa, son söz tabii burada bittikten sonra referanduma gidecektir.

Temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak aslında benim çok takıldığım bir husus var yani o katalog 12’nci maddeyle başlar, 74’üncü maddeye kadar devam eder. Orada bir hususa ben çok fazla takıldığım için onun üzerinden biraz çalıştım ve bir öneri geliştirdim. O da Anayasa’nın 91’inci maddesiyle ilgili bir öneridir. Anayasa’nın 91’inci maddesi, aslında temel hak ve özgürlükleriyle çok doğrudan ilgili, kanun hükmünde kararnamelerin çıkarılmasına ilişkin rejimi belirliyor.

91/1 şöyle bir ifade içeriyor, çok özet geçeceğim: İşte Anayasa’nın ikinci kısmının birinci, ikinci ve dördüncü bölümleri kanun hükmünde kararnameyle düzenlenemez ifadesi var. Üç nerede? Yani matematik olarak rakamlarla, bir, iki, üç, dört diye gelmemiz lazım. Üç kritik bir bölge Anayasa’nın içerisinde çünkü orada bizim pozitif haklar olarak nitelendirdiğimiz sosyoekonomik haklar var. Yani şu durumda Bakanlar Kuruluna, hükûmete -burada isim önemli değil, herhangi bir hükûmet, hangisi olursa olsun, 82’den sonra kurulan bütün hükûmetler için geçerli bu durum- “Sen burada kanun hükmünde kararnameyle düzenleme yapabilirsin, ben sana bunun iznini veriyorum.” sonucu çıkıyor, en azından ben böyle okuyorum. Tekrar sosyoekonomik haklara döndüğümüzde, aslında, orada bizim önemle vurguladığımız hak kataloglarından bir tanesi, hak bölgesinden bir tanesidir, şey var, yani devletin vatandaşlarına, bazı hak ve hürriyetleri kullanması noktasında destek olması gereken haklardır; işte eğitim hakkı gibi, sağlık hakkı gibi, konut hakkı gibi. Burada bir sıkıntı yok, tabii ki devlet bu imkânları sunacak ama örneğin, aslında içerik olarak klasik hak dediğimiz, negatif statü hakkı olarak nitelendirdiğimiz bazı haklar da burada. Mesela grev hakkı, sendika kurma hakkı gibi.

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ ARAŞTIRMA GÖREVLİSİ DR. UĞUR KARA – Devlete doğrudan mali bir külfet getirmeyen…

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ YRD. DOÇ. DR. BÜLENT YÜCEL – Evet, Hocamızın da işaret ettiği gibi.

Bunların burada ne işi var? Bir istihkak. Bunların burada olmasının şöyle bir sıkıntısı var: Buraya kanun hükmünde kararnameyle girebiliyorsunuz çünkü 91 buna izin veriyor. O zaman burayı böyle düzenlemememiz gerekiyor. Ya 91’in ilk fıkrasını değiştireceğiz; bir, iki, üç, dört yapacağız yani üçünü de kanun hükmünde kararnameyle düzenlenemez olarak belirleyeceğiz ya da burada biraz daha benim istemediğim bir çözüm yolu ama bu içerik olarak negatif statü hakkı olan hakları korunaklı bölgeye yani birinci kısma alacağız, negatif klasik haklar kısmına alacağız. Nasıl mülkiyet hakkını kanun hükmünde kararnameyle düzenleyemiyorsanız, nasıl yerleşme hürriyetini düzenleyemiyorsanız bunları da düzenleyemeyeceksiniz. Yani böyle bir anayasal perspektif oluşturmak çok olumlu olur diye düşünüyorum.

Ben hani bütün hepsine ilişkin bir şeyler söylemeye kalkarsam… O yüzden böyle zıplayarak gideceğim.

Hukuk devletine ilişkin bir husus var. Benim özellikle derslerimde de çok fazla vurguladığım bir husus. Biz hukuk devletini şöyle tanımlıyoruz: Kişilerin kendilerini yani insanların devlet karşısında kendilerini hukuki güvenlik içerisinde hissettikleri ve devlet işlem ve eylemlerinin de kişi işlem ve eylemleri gibi yargı denetimine tabi olduğu bir devlet anlayışıdır diye tanımlıyoruz. Hemen arkasından şunu söylüyoruz, bu durumda şöyle bir sonuç çıkıyor: Demek ki devlet bir işlem yaptığında ya da bir eylem yaptığında bunlar da yargının önüne gidecek. Tabii, burada bir ön kabulümüz daha var, yargının bağımsız ve tarafsız olması kaydıyla. Bir an için o önsel durumu koyuyoruz kenara. Ondan sonra bakıyoruz, Anayasa’da o kadar çok devletin işlemi yargı denetimi dışında tutulmuş ki şaşırıp kalıyoruz. Öğrenciye de bunu anlatırken bayağı zorlanıyoruz açıkçası.

Bunların içerisinde en masumu Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler kalıyor, en masumu. Çünkü Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler de yargı denetiminin dışında ama hani devlet başkanı sıfatıyla yaptığı bazı işlemler var ve asıl icra makamı Cumhurbaşkanı olmadığı için, Başbakanı olduğu için ve hükûmet olduğu için, dolayısıyla hani en azından karşı imzalı işlemleri var, dolayısıyla vatandaşlar şey yapabilir, hükûmet ve bakanlıklara gidebilir.

Peki, başka neler var? Mesela, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri var, bunları götüremiyoruz. Anayasa’nın 148’inci maddesinin ikinci fıkrası yanılmıyorsam, bunu kapatıyor. Yani Anayasa Mahkemesinin bir içtihadı var, biraz açmaya çalışmış o alanı ama pozitif olarak bir olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesini, en azından Anayasa Mahkemesinin denetimine sunamıyoruz yani bir organının denetimine sunamıyoruz.

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ ARAŞTIRMA GÖREVLİSİ DR. UĞUR KARA – Bir ekleme yapabilir miyim ben.

Şimdi, kanunlar, kişi özgürlükleri ve siyasal haklar için daha güvenceli bir rejim getiriyor Anayasa, sosyal hakları KHK’lara açık hâle getiriyor. Ama işte olağanüstü KHK’lar sayesinde ise kişi özgürlükleri ve siyasal hakları da olağanüstü dönemler bakımından KHK’larla düzenleme imkânı getiriyor. Dolayısıyla olağanüstü KHK’ların durumu yargı denetimine kapalı, Anayasa içinde bir iç anayasaya neden oluyor, ikinci bir anayasa. Olağanüstü dönemlerle alakalı bir iç anayasa var. Bu durum da hukuk devleti açısından sorun oluşturuyor.

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ YRD. DOÇ. DR. BÜLENT YÜCEL - Yani böyle pozitif bir şey yok ama uyandırdığı algı değil mi Hocam? Yani ben öyle algılıyorum çünkü. O zaman çift hukuk var ki Anayasa’da yer almadığı için yazmadım ama sıkıyönetim komutanlığı işlemlerini de yargı denetimine götüremiyorsunuz, bu da önemli bir problem. Ama Anayasa’da yer almadığı için, hani, buraya en azından onu koymadım.

Bir başka husus, mesela, 2010 değişikliğinde birazcık böyle kapı açıldı ama tam açmadılar. Mesela, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları, 159. Ben o değişiklikleri… Yani o referandum sürecinde mesela çok ilgimi çekti ve dedim ki: “Ya, tamam, Kurulun çok işlemi var ama niye sadece meslekten çıkarma? Niye hepsini açmıyoruz?” Çünkü Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda hâkimler ve savcıları ilgilendiren o kadar çok işlem var ki yerleştirmeler, görev değiştirmeler, vesaire.

Bir başkası, Yüksek Seçim Kurulu işlemleri. Yine yargıya açamıyoruz yani Yüksek Seçim Kurulunun kararı kesin.

Başka, YAŞ kararları, yine kısmen açabildi ancak siyasi iktidar. Niye açmıyor, neden burada bıraktı, neden arkasını getirmedi? Pekâlâ açılabilirdi

Pekâlâ açılabilirdi. Açılmasında bir sıkıntı yok çünkü. Hukuk devletini destekleyen bir durum.

Bir tane kısıntı daha getirildi. Biz raporu hazırlarken de onu fark ettik. 53’üncü madde. Bu yeni, daha öncesinde yok. 53’üncü maddede hakem kurulu teşkil edilecek ama hakem kurulunun kararı yargıya kapalı. Benzerini daha sonradan fark ettik ki işçiler için de var. Yani 82 Anayasası’nın ilk orijinal hâlinde işçiler için öngörülen şey daha sonra memurlar için de öngörülüyor ve hakem kurulu kararı da maalesef yargıya götürülemiyor. Şimdi o zaman “Biz hukuk devletiyiz.” de diyoruz ama hukuk devletinde olmaması gereken yargı muafiyeti, yargı bağışıklığına tabi birçok devlet işlemimiz var. Bir kere, yeni bir anayasa ya da anayasa değişikliği yapılacaksa bunlar mutlaka giderilmeli. Yani en azından bizim burada tespitlerimiz bu yönde.

Sosyal devlete ilişkin olarak da –belki hocalarımız ekleme yapar- benim özellikle 65’inci maddede takıldığım bir husus var. 65’te bir “mali yeterlilikler” ibaresi var. Bu da problemli. Buna geçmeden önce şunu söylemek istiyorum yalnız: Anayasa’nın 2’nci maddesi aslında bir nüve madde, çekirdek bir madde. Şöyle çekirdek madde: Aynı zamanda bu ilk on bir maddenin içerisinde yer alan bir madde ve ilk on bir madde ideolojik bir tanımlama yapıyor yani 82 Anayasası’nın devlete bakışı, siyasal sistemi algılayışı, onu nereye oturttuğuna ilişkin olarak. Özellikle 2’nci maddeye bağlantılı çok fazla madde var sonraki maddelerde. Yani oraya “hukuk devletiyiz” dediğimiz anda hukuk devletiyle ilgili birçok maddeyi daha sonraki maddelerde serpiştirilmiş hâlde buluyorsunuz. “Sosyal devletiz“ dediğiniz anda, “sosyal bir cumhuriyetiz” dediğiniz anda ona ilişkin birçok serpiştirilmiş maddeyi başka maddelerde buluyorsunuz. Dolayısıyla bağlantısız değil. Yerinde yaptığınız bir değişiklik, aslında 2’nci maddeyi de ilgilendiriyor her ne kadar şu an için bir değişiklik söz konusu olmasa da böyle bir bağ var.

Dolayısıyla 65’inci maddede şöyle bir ifade var, yine özetle geçiyorum, okumayacağım: Mali yeterlilikler kriteri var yani devlet mali yeterlilikler ölçüsünde ancak sosyal birtakım imkânlar sunabiliyor. Ya yoksa mali yeterlilikleri ya da benim mali yeterlilikleri bu kadarına yetiyor, bu kadarına yetmiyor diyorsa ne olacak? Bu, gerçekten, siyasi iktidara da aslında biraz rahatlatan, bireyi değil de siyasi iktidarı, devleti rahatlatan bir düzenleme olarak duruyor. Bunun yeniden formüle edilmesi gerekiyor açıkçası.

Benim yasama-yürütme ilişkilerine ilişkin olarak da birtakım tespitlerim oldu ve tabii ben bunu hazırlarken hocalarımızdan da yardım aldım. Sağ olsunlar kendileri de o konuda yardım ettiler.

Şimdi yasama-yürütme ilişkileri aynı zamanda bize hükûmet modelini de veriyor. Yani yargı buradan dışarıda tutulacak olan organ çünkü yargıyı siyasallaştırmamak esas olduğu için hükûmet sistemi demek ikisi de siyasi aktör olan yasama ve yürütmenin karşılıklı ilişkilerine dayanıyor. Peki bu durumda nasıl bir hükûmet modeli uygulayacağız? Çünkü bu aynı zamanda devlet başkanının da yetkilerini çok ilgilendirir. Devlet başkanının seçimini çok ilgilendirir.

2007 yılında şöyle bir değişiklik yaptık. Maalesef 367 kararı, ki maalesef diyorum çünkü ben kişisel olarak 367 kararının doğru bir karar olduğunu düşünmüyorum, o karar ve o tıkanma dolayısıyla bir anayasa değişikliği yaptık biz 2007 yılında ve aslında sorunu çözdük. Şöyle sorunu çözdük: 96’ya bir hüküm ekledik, “Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimler dâhil 184’le toplanır.” dediğimiz anda hiç seçim meselesini halka taşımadan çözebilecek noktaya getirdik meseleyi. Bir rasyonelleştirme yaptık yani. Fakat onunla yetinmedi Türkiye Büyük Millet Meclisi, dedi ki: “96’yı da böyle düzenleyeceğim ama ben yine de seçim esasını getiriyorum.”

Şimdi bu durumda ana iskeleti bozuyoruz. Yani şöyle: Parlamenter bir model var. Her ne kadar klasik parlamenter sistemde cumhurbaşkanının bu kadar yetkisi olmasa da biz yine de bir parlamenter modele sahibiz diyebiliriz ama 2007’ye kadar süreç böyle ve burada iskeleti şöyle bozduk: Cumhurbaşkanının seçimini yani meşruluğunu, arkasındaki desteği doğrudan halka veriyoruz. Olabilir, bu demokratik bulunabilir, seçim kolaylığı sağlayabilir -ama aslında dediğim gibi 96’yla onu sağlamıştık zaten- ve şu soru çıkıyor: Peki, cumhurbaşkanını halka seçtireceksek yetkileri ne yapacağız? Yani yetkisiz bir cumhurbaşkanı mı öngöreceğiz? O zaman şu soru sorulur: Yetkisiz bir cumhurbaşkanı yani icraat yapamayacak bir cumhurbaşkanını niye halka seçtiriyoruz? Çünkü icra makamı olacak demektir. Bunu isteyecektir. Şu yetkilerle yapamaz bunu. Çünkü çok iyi biliyoruz ki seçimin olduğu yerde vaat vardır ve seçime giren kişi “Beni seçin çünkü şunları yapacağım.” diyecektir. Onu da yasal olarak, legal olarak Anayasa ve kanunlar çerçevesinde yapacaktır yani yetki isteyecektir. O zaman iki durum var: Ya yetkileri artıracağız, seçimi halka yaptırdığımız için bu şekilde uzlaştıracağız -ki bunun bence çok büyük sıkıntıları var- ya da seçim meselesini rafa kaldıracağız, yetkileri de dağıtacağız. Asıl icra makamı hükûmettir zaten, başbakandır. O zaten işlevini sürdürecektir ve parlamenter sisteme biz bazı sorunları rasyonelleştirerek, bazı mekanizmalar içine sokarak halledeceğiz. Bu da bir öneri tabii. Tamamen dikkate sunuluyor.

Bunun dışında yargı bağımsızlığı sorunu var Türkiye’de. Maalesef 2010 referandumundan önce de vardı, 2010 referandumundan sonra da biz bu bağımsızlık sorununu… Tabii sadece bağımsızlık olarak ele almamak gerekir. Tarafsızlık sorunu da çok önemlidir çünkü yargının siyasallaşmaması temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından önemli. Yani bireyi koruyan bir şey yargı ve burada bu sorun nasıl giderilir? Bu sorunun, bu ihtiyacın giderilmesinde en kritik unsurlardan bir tanesi Hâkimler Savcılar Yüksek Kuruludur. 61 Anayasası döneminde Yüksek Hâkimler Kurulu, Yüksek Savcılar Kurulu diye iki kurul vardı. Sonra o 82’yle birleştirilen bir kurul. Bence ayrılmasında fayda var çünkü iki farklı meslekle karşı karşıyayız. Sonra kurula ilişkin çok fazla eleştiri gitti bunca uygulama, 2010’a kadarki süreçte. İşte müsteşar, işte bakan, işte sekreteryanın olmaması gibi. Bakan ve müsteşar hâlâ duruyor yerinde. Sekreterlik katkısı oldu. Yani yeni bir sekreterya oluşturuldu.

Bazı hocalarımız anayasa doktrininde “O kurulun oluşumunda, o kurulun içerisinde yürütmeyle bağının sağlanması gerekiyor ve bu bağı da bakan sağlar.” diyor. Olabilir. Bir görüş. Eğer illa bağ sağlayacaksa oy hakkını kaldıralım o zaman. Yani başkanlık etsin sadece. Oy hakkı olmasın. Belirleyiciliği olmasın. Şimdi siyasal sistemlerde bir kişi, bir aktör belirleyici ise nüfuz eder. O kaçış yoktur onun. Dolayısıyla o da yetkiyle doğru orantılı bir şeydir. Yani ne kadar çok yetkisi varsa o kadar belirleyici olur, o kadar belirleyicilik de o kadar nüfuz eder, biçimlendirmeye başlar. Dolayısıyla benim şimdilik söyleyebileceğim, çok somut, hemen, ilk etapta söyleyebileceğim hususlar bunlar.

FARUK BAL (Konya) – Hocam, çok teşekkür ederiz. Benim başka bir toplantım var. Sizi teknik arkadaşım takip edecek. Çok teşekkür ediyorum. Müsaadenizle ben divan toplantısına gidiyorum.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Peki.

Bülent Hocam, teşekkür ederiz. Sanıyorum şimdi Uğur Hoca herhâlde…

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ ARAŞ. GÖR. DR. UĞUR KARA – Çok küçük bir iki ilavem olacak ana metnimize.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Buyurun, memnuniyetle.

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ ARAŞ. GÖR. DR. UĞUR KARA – Yani olağanüstü KHK’ların bir ikinci iç anayasa yarattığını söyledik.

Başlangıç kısmını biz ana metnimizde olabildiğince sade olması gerektiğini söylemiştik. Malum 12 Eylül anayasa koyucusu çok ağdalı, ideolojik bir jargon kullanarak uzun bir metin yaratmıştı, oluşturmuştu. Demokratik ülkelerde genel kabul görmüş unsurlara vurgu yapmakla yetinilmesi uygun olur sanırım; hukuk devleti, sosyal devlet, demokratik devlet gibi, insan hakları tabii ki öncelikle.

İlave olarak Anayasa’nın kültürel çoğulluğu, çeşitliliği kucakladığı minvalinde bir açık ima, açık vurgu veya imanın da rahatlatıcı olacağı kanaatindeyim ben. Bununla bağlantılı olarak vatandaşlığı düzenleyen ve tanımlayan 66’ncı madde mevzusu var. Burada da değişiklikte ya bir tanımdan kaçınılmalı ya da vatandaşlığın hukuki bağ olduğunu vurgulayan nötr bir dille yetinilmesi, tanımlanması uygun olur kanaatindeyim. Herhangi bir dışlanma durumu veya duygusuna meydan vermemek adına.

Son olarak da, yerel demokrasiyi güçlendirmek ve kamu hizmetlerinin sağlanmasında etkinliği artırmak bakımından idare teşkilatının yeniden yapılandırılması bağlamında daha ademimerkeziyetçi bir yaklaşımın dünyadaki gelişmelere paralel olarak izlenmesinin yararlı olacağı görüşündeyim.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Ufuk Hocam, buyurun.

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. UFUK AYDIN – Ben de belki son birkaç cümleyle arkadaşlarımın belki süre kısıtından dile getirmediği birkaç şey var onları söyleyeyim.

Siyasi parti kapatmalarla ilgili ana metnimizde bir şey var, sunmuştuk. Onu dile getireyim. Mümkünse bundan kaçınılması gerektiğini düşünüyoruz. Zaten başka yaptırımlar var. İşte devlet yardımından mahrum bırakılma, seçimlere girmenin engellenmesi falan gibi başka yaptırımlar düşünülebilir ama siyasi parti kapatmadan kaçınmak yerinde olacaktır diye düşünüyoruz.

Sosyal devlet, bir sosyal devlet olduğunu söyleyen devletin anayasasında özelleştirmenin anayasal düzeyde yer almasının doğru olmadığını düşünüyoruz.

Dokunulmazlıklar konusunun mutlaka daraltılmasını, sorumsuzluk değil ama dokunulmazlıkların, yasama sorumsuzluğu değil ama yasama dokunulmazlığının daraltılması gerektiğini düşünüyoruz. Metnimizde de bunu söyledik ve son olarak söyleyeceğim şu: Zaman, çok dar bir zamana sıkıştırmamak gerekir diye düşünüyoruz. Üzerinde hemen uzlaşılacak konularda bir mutabakat sağlanmalı, o başlıklar bitirilmeli. Böylece psikolojik olarak bir şeyler yapıldığı fikri yaratılmalı ama çetrefil maddeler üzerinde çok acele etmeden bir uzlaşmaya varılması sağlanmalıdır diye düşünüyoruz.

Böyle de bir metin hazırlayıp Meclis Başkanlığına sunmuştuk.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Evet çok teşekkür ederiz.

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DEKANI PROF. DR. UFUK AYDIN – Biz teşekkür ederiz.

Bizi dinlediniz, çok mutlu olduk.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Eskişehir’den kalktınız geldiniz buraya üç hocamız. Hem metin göndermiştiniz hem de sözlü olarak ifade ettiniz. O bakımdan çok teşekkür ederim.

Selamlarımızı götürün.

Başarılarınızın devamını diliyoruz.

Rıza Bey, bir şeyiniz var mı?

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Teşekkür ederiz bize verdiğiniz bilgiler için. Çok sağ olun.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Ayla Hanım?

AYLA AKAT ATA (Batman) – Biz de çok teşekkür ediyoruz verdiğiniz bilgiler için. Çok memnun olduk. Çalışmalarımızda yararlanacağız.

MEHMET ALİ ŞAHİN (Karabük) – Bu verdiğiniz bilgiler çalışmalarımızda kuşkusuz ki göz önünde bulundurulacak, değerlendirmeye alacağız.

Kapanma Saati: 16.43