1 nolu yazim komisyonu tutanaklari iÇİndekiler

09.01.2013 Tarihli Toplantı

BİRİNCİ OTURUM

Açılma Saati: 14.17

BAŞKAN: Ayla Akat (Batman)

-----o-----

AYLA AKAT (Batman) - Değerli arkadaşlar, 1 No.lu Komisyonun 9 Ocak tarihli oturumunu saat on dört çeyrek itibarıyla açıyoruz.

Bugünkü toplantımızda Profesör Doktor Ali Akyıldız, Sayın Meral Danış Beştaş, Taylan Barın, Dilek Kumcu, Yusuf Uygar, Yusuf Buzgan, Ferhat Kabaiş ve Oğuz Turhan uzmanlarımızın katılımıyla başlıyoruz.

Dün yapmış olduğumuz tartışmaların akabinde bugün mevcut çalışmamızın 13’üncü maddesi olarak düzenlenen haberleşme özgürlüğü üzerinden parantez içine almış olduğumuz düzenlemeler üzerine uzlaşma zemini arayacağız. İlk başlığımız haberleşme özgürlüğü.

Arkadaşlarımız ekrana yansıttılar. Maddenin ilk fıkrasında zaten bir muhalefet söz konusu değil. Onu hemen okuyalım. “Herkes haberleşme hürriyetine (özgürlüğüne) sahiptir. Haberleşmenin (ve haberleşmede kullanılan gönderilerin) gizliliği ve dokunulmazlığı esastır.”

Bu “ve haberleşmede kullanılan gönderilerin” kısmı parantez içine alınmış ama yine yeşille yazılmış.

(2)’nci fıkrada millî güvenliğin, kamu düzeninin bir tahdit sebebi olarak sayılmasına BDP’nin, genel ahlâkın bir tahdit sebebi olarak sayılmasına da CHP ve BDP’nin metinde yer almaması yönünde talepleri var ve devamla “veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması ve makul (BDP önerisi: kuvvetli) şüphenin varlığı halinde suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; ayrıca bu sebeplere ve adli soruşturma gereklerine bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin –yine BDP’nin önerisini de buraya geçmemiş- (CHP önerisi: cumhuriyet savcısının) yazılı emri bulunmadıkça haberleşme engellenemez ve haberleşmenin gizliliğine dokunulamaz.” Bundan sonraki cümleyi okuyacağım. Bu cümlede zaten bir parantez içine alınmış bir öneri yok. “Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, müdahaleyi izleyen en geç kırk sekiz saat içinde kararını verir; aksi halde karar kendiliğinden ortadan kalkar.”

Yine (3)’üncü fıkrada “İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” kısmında bir mutabakat, uzlaşma söz konusu. Ancak iki ayrı not alınmış. Birincisi, “Hak ve özgürlükler ile ilgili genel kısıtlama hükümleri düzenlenirken bu fıkranın kalıp kalmayacağı yeniden değerlendirilecektir.” diye bir hatırlatmada bulunulmuş.

İkincisi de “Bilişim ve iletişim alanına giren düzenlemenin “haberleşme hürriyeti” başlığı altında değil de münhasır bir madde başlığı altında yazılmasına karar vermiştir.” diye iki ayrı not var ki zaten çalışmamız devam ettiği için ikinci notu bence artık çıkartabiliriz çünkü o yazıldı ve tamamlandı o süreç.

Dün yapmış olduğumuz tartışmalarda, arkadaşlar, “millî güvenlik ve kamu düzeni” üzerinde ayrıntılı bir değerlendirme yapma şansımız oldu. Yine, “genel ahlak” kavramı üzerinde bir tartışmamız oldu. Eğer arzu ederseniz haberleşme özgürlüğü açısından da yine “kamu düzeni ve millî güvenlik” kavramlarını ve “genel ahlak” kavramı üzerinde bir değerlendirme yapmak söz konusu olabilir. Parantez içine alınmasını isteyen grup “genel ahlak” açısından BDP ve CHP, “millî güvenlik ve kamu düzeni” açısından da BDP. Biz “millî güvenlik ve kamu düzeni” kavramlarının ucu açık bir şekilde yorumlandığını, bir sınırının olmadığını ve her koşulda kolluk tarafından istenildiği biçimde yorumlanabildiği, fezlekelere konu edilebildiği ve hâliyle bu gerekçelerle başta idari merciler olmak üzere birçok hak ve özgürlükleri askıya alma sonucunu doğuran birtakım idari işlemlerin söz konusu olduğunun altını çizmiştik. Bu konuda BDP önerisini tekrarlıyor. Biz, millî güvenlik ve kamu düzeninin haberleşme özgürlüğü açısından bir sınırlama nedeni olmayacağına inanıyoruz. Haberleşme özgürlüğü kamu düzeni gerekçesiyle sınırlanmamalıdır, millî güvenlik gerekçesiyle sınırlanmamalıdır. Aynı görüşümüz genel ahlak açısından da geçerlidir.

Dün yapılan tartışmalarda “makul” yerine “kuvvetli”nin geçmesi diğer maddelerde kabul edilmişti. Yine, gruplar söz hakkı alırken eğer arzu ederlerse bu haberleşme özgürlüğü açısından da biz “makul” yerine “kuvvetli” önerisini değerlendirebiliriz ve “cumhuriyet savcısı”yla ilgili değerlendirmeleri alabiliriz.

Görüş sunmak isteyen siyasi parti…

Buyurun Ali Hoca’m.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Efendim, bütün hak ve özgürlükler gibi önemli özgürlüklerden bir tanesi olan haberleşme hürriyetinin de her türlü müdahaleden uzak şekilde insanların özel hayatı çerçevesinde yaşanabilmesi önem taşır. Özellikle elektronik haberleşmenin veya dijital haberleşmenin çok yoğunlaştığı son dönemlerde bu konuda çok kötü uygulamalara tanıklık etti Türkiye. Hatta, son günlerde Başbakan bile hâlâ bir şeylerden şikâyet etti. Hâkimlerin dinlenmesiyle ilgili konuyu tartıştık. Bir yönetmelik değişikliğiyle hâkimlerin dinlenme usulü belirlenmişti ki anayasal sistemimize tamamen aykırı bir usuldü bu. Bütün bunlar kötü örneklerdir ve gerçekten bu örneklerin yaşanmaması için sistem içerisinde elden gelen her türlü tedbirin alınması gerekir. Ancak -tabii ki bir ancak başlangıcı var- bütün bunlar, bu haberleşmedeki yaşanan kolaylıklar aynı şekilde yine insanların hak ve özgürlüklerini tehdit eden uygulamaların, suç örgütlerinin çok daha kolay yöntemlerle örgütlenebilmeleri ve çok daha hızlı hareket edebilmeleri, sınır aşan şekilde, uydudan, İnternet ortamından vesaire istifade ederek örgütlenebilmeleri, şifreli mesajlar verebilmeleri vesaire hususlarda aynı şekilde gelişmiştir. Bu durumda tabii ki hem kişi hak ve özgürlüklerinin lüzumsuz müdahaleden korunması ama aynı zamanda bu tür çok organize olmuş, sınır aşmış, uluslararası nitelik kazanmış -uluslararası nitelik şu anlamda yani uluslararası alanda faaliyet gösterir şekilde nitelik kazanmış- suç şebekelerinin de varlığı bilinmektedir. Burada her alanda, gerek uyuşturucu kaçakçılığı gerek terörizm gerekse tarihin derinliklerinde kalmış olması gereken cinsel sömürüye yönelik örgütlenmeler dâhil bu imkânlardan tabii ki hepsi yararlanabilmektedir. O yüzden, bu haberleşmenin denetim altına alınması da belirli şartlar içerisinde tabii ki zorunludur.

Tabii, millî güvenlik yönünü haberleşme açısından ilgilendiren, millî güvenlik bakımından ilgilendiren yönler olduğu gibi kamu düzeni ve kamu düzeninin alt unsurları sayabileceğimiz idare hukuku açısından ama anayasa hukuku açısından da ayrıca vurgulanması gelenek hâline gelmiş olan diğer hususlar bakımından bu haberleşme hürriyetinin elbette ki Anayasa’mızın öngördüğü sistem içerisinde yani ölçülülük başta olmak üzere, demokratik bir ülkede geçerli standartlar dâhil olmak üzere şartları gözetilerek denetim altına gerektiğinde alınabilmesi gerekmektedir. Burada mesela millî güvenliğin devre dışı bırakılmasının, ulaşılan, suç örgütlerinin veyahut da ülkeyi tehdit eden yapılanmaların ulaştığı bugünkü boyut dikkate alındığında doğru olmayacağını düşünüyoruz. Aynı şekilde suçla mücadele bakımından kamu düzeninin sağlanması açısından da yine bu haberleşme hürriyetiyle ilgili kısıtlamalara yer verilmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Bu sebeple, biz bu önerimizi yapmıştık. Burada değişen bir şey olmadığını düşünmekteyiz.

AYLA AKAT (Batman) – Hocam, diğer, “makul” yerine “kuvvetli” ve diğer… Mutabakat sağlamak… Hani, tutanaklara geçmesi açısından.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Tabii ki. Yani orada dün onun “motto”sunda söylemiştik, İngilizce “motto” diyorlar, atasözü gibi. Kuvvetli olması makul geliyor oradaki şüphenin.

AYLA AKAT (Batman) – Bu “kanunla yetkili kılınmış mercii…” Bu kalsın mı istiyorsunuz?

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Yani onu bir değerlendirmek lazım.

BEDİİ SÜHEYL BATUM (Eskişehir) – Ben de söyleyeyim o zaman.

AYLA AKAT (Batman) – Tabii, buyurun.

BEDİİ SÜHEYL BATUM (Eskişehir) – Şimdi, Ali Bey’in söyledikleri çerçevesinde, bunu, biz artık genel bir sınırlamayı kabul etmediğimiz ve sistemi hepimiz özel sınırlamalara getirdiğimiz için, özellikle haberleşme olduğunda biz de bu “millî güvenlik ve kamu düzeni”nin kalmasının gerekli olabileceği konusunda aramızda anlaştık, bunda hemfikiriz fakat “genel ahlak”ta hâlâ söylüyoruz. Bu “genel ahlak”ı koymayalım buraya. Haberleşmenin gizliliği konusunda “genel ahlak” bir sınırlama sebebi olamaz. “Millî güvenlik” olabilir, “kamu düzeni” olabilir, “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” olabilir ama “genel ahlak”la korumak çok daraltıcı bir şeydir özgürlüğü. Biz bunda, “genel ahlak”ta, “makul” yerine “kuvvetli”de ve “cumhuriyet savcısı”nın daha güvence getireceğini düşünüyoruz. Bu noktalarda anlaşırsak BDP “millî güvenlik ve kamu düzeni”nde ısrar edecek mi, etmeyecek mi, onu bilmiyorum. Yemyeşil yaparız ya da şey yapabiliriz ama “millî güvenlik ve kamu düzeni” bizim için de… Yani özellikle bazı kurumlar var. Mesela, işte, ne bileyim ben, silahlı kuvvetlerde sınırlıyorlar bunu. Eğer biz böyle bir şey koymaz isek, baştan bunu hukuk dışı, anayasal dışı hâle getirebiliriz. Gerçekten gereği olabilir “millî güvenlik”in ama zaten düzenlemede ve temel hak ve özgürlüklerde uygulanacak esaslarda bunun keyfî olarak uygulanmaması… İşte, hem kanunla sınırlama yapılır hem özüne dokunulmaz hem ölçülü yapılır. Yani bütün güvenceleri buraya eklediğimiz göz önüne alınırsa ve eklememiz gerektiği göz önüne alınırsa “millî güvenlik ve kamu düzeni” kalsın diyoruz biz, “genel ahlak” kaldırılsın. “Genel ahlak”ı hakikaten… Yani “genel ahlak”la bir haberleşmenin sınırlanması kabul edilebilir bir şey değil. “Kuvvetli” gayet güzel. “Cumhuriyet savcısı”nı da yapalım, bunu yeşillendirelim diyoruz.

AYLA AKAT (Batman) – Mustafa Bey.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şimdi, dün, millî güvenlik, kamu düzeni, genel ahlak konusunu uzunca konuşmuştuk, “Özel hayatın gizliliği ve korunması” ile “Konut dokunulmazlığı” maddelerinde konuşmuştuk. Şimdi, o açıdan, onlara ilave olarak bir şey söylemeyi lüzumsuz buluyorum. Özel hayatın gizliliğinde, konut dokunulmazlığında millî güvenlik, kamu düzeni varsa, haberleşme hürriyetinde evleviyetle düşünülebilir bu. “Özel hayatın gizliliği” dediğimizde kişinin yakın özeli, yakın çevresinden bahsediyoruz. Burada millî güvenliği, kamu düzenini bir sınırlama sebebi olarak savunan bir anlayışın o kadar rahatlıkla haberleşme hürriyetinde de bunu savunacağını düşünmek lazım. O bakımdan, şunu daha belirteyim, dün de bunu konuştuk: Bu konu üzerinde, yani millî güvenlik, kamu düzeni gibi başka sınırlama sebepleri üzerinde, daha sonra, yani anayasa metninin bütünü üzeri ortaya çıktıktan sonra yeniden bir görüşme, müzakere yapabiliriz. Bunu somutlaştıracak bazı maddeler olabilir çünkü yazacağımız kısımlardan ama şimdilik, en azından bunların kalması gerektiğini biz düşünüyoruz.

“Genel ahlak” konusunu da dün uzunca konuştuk. Bu konunun çok fazla hukuk tekniği bakımından da -tabii ki tartışılabilir akademik olarak da- garip karşılanacak bir yönü yok. Bir kere söyledim, dün de ifade ettik, genel ahlak meselesi veya “ahlak” tabiri hukukta bir sınırlama sebebi, alanı olarak çok uzun zamandan beri mevcut, bütün kültürlerde mevcut. Roma hukukundan tutalım, İslam hukukuna, Çin hukukuna kadar, Anglosakson hukukuna kadar “ahlak” veya “genel ahlak” dediğimiz şey bir sınırlama sebebi olarak mevcut, hukukun bütün alanlarında mevcut. Sadece kamu hukuku, anayasa hukuku, ceza hukuku alanında değil, borçlar hukukunda, aile hukukunda, ticaret hukukunda, iş hukukunda da kullanılan bir kavram. Yani, bunu şunun için söylüyorum: Bu, Türkiye’ye mahsus, bizim kendi kültürümüzün içerisinden ortaya çıkmış bir sınırlama sebebi değil, bunu belirtmek için.

Bir başka husus, anayasa hukuku anlamında da baktığımızda, bu ifadenin birçok anayasada bir sınırlama sebebi olarak kullanıldığını, uluslararası sözleşmelerde bir sınırlama sebebi olarak kullanıldığını görüyoruz ve en basitinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde “ahlak”, “özel hayatın gizliliği” gibi, yani olup olmayacağı tartışılabilecek bir alanda bile, yani en kolay tartışılabilecek bir alan bu, bu alanda bile “ahlak” bir sınırlama sebebi olarak mevcut Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde. Ha, bunu diyebiliriz ki: “Evet, böyle ama, işte, bizde farklı yorumlanıyor.” O ayrı bir konu. Yani, biz de o zaman kendimize mahsus birtakım hukuk kavramları yeniden üretmek, matematik kesinlikte hukuk kavramları üretmek mecburiyetindeyiz, o zaman o noktaya geliriz, ki böyle bir şey mümkün değil. Bunlar evrensel kavramlardır, ahlak kavramı, genel ahlak kavramı da. Yine, bu kavramın anayasa hukuku anlamında bir sınırlama sebebi olarak kullanılması da yine evrensel niteliktedir ve yine bu hukukun kullanılan, bilinen, bin yıllar boyunca bilinen bir kavramı. Şimdi bu açıdan gene ahlakla ilgili detaylı tartışmalara girmek istemiyorum ama burada kastedilen zaten uygulamacının ahlak anlayışı değil çünkü bu metin doğrudan uygulamacıya hitap eden bir metin değil. Bu yasa koyucuya, Parlamentoya hitap eden bir metin. Dolayısıyla, Parlamento bu sebebi… Ki birçok konu var, Anayasa Mahkemesi kararları da var. Mesela bu sınırlama sebeplerini aynen değiştirmeden, aynen somutlaştırmadan kullanan bazı kanunları Anayasa Mahkemesi iptal etmiş, diyor ki: “Anayasa kamu düzenini bir sınırlama sebebi olarak kabul etmiş ama kanun yapıcı, kanun koyucu bu sınırlama sebebini bu şekliyle kullanamaz. Bunu somutlaştırarak kanun metninde kullanması lazım. O kullanmış olduğu sınırlamayı kamu düzenine dayanak olarak göstermesi lazım.” diyor. Anayasa Mahkemesinin de böyle kararları var. Her zaman böyle mi? Ayrı mesele tabii, konuşulabilir. Şimdi şunu demek istiyorum: Buradaki genel ahlaktan kastedilen şey kişisel ahlak anlayışları, uygulamacının ahlak anlayışları değil, yasama organının toplumdaki asgari ve mutabık kalınmış, benimsenmiş bir ahlak standardı üzerine dayanmak zorunda. Bu da mümkün olduğu kadar sınırlı ölçüde kullanılmakta zaten. Mevzuatta da çok fazla, genel ahlaka dayanan, somut sınırlama sebepleri yok.

“Uygulamacı” derseniz, uygulamacıyı önleyecek bir şey yok. Anayasa’yla bunu yapamayız, bunu beceremeyiz zaten. O olmazsa kamu düzenini kullanır, o olmazsa millî güvenliği vesaire kullanabilir, başkasının hak hürriyetini de kullanabilir. Burada bizim doğru olanı yapmamız lazım. Evrensel kültürün, hukuk kültürünün benimsediği şeyleri buraya koymamız lazım. Uygulamacıyı eğitmek, yetiştirmek, Ali hocamın dediği gibi, eğitim şart, yetiştirmek her zaman işimiz tabii, zihniyeti değiştirmek lazım ama burada bu kavramla ilgili olarak bizim bulunması yönündeki kararımız sürüyor. Makulü kuvvetliye çevirelim, bunu yaptık diğerlerinde. Yine kanunla yetkili kılınmış mercinin de burada muhafaza edilmesini düşünüyoruz. Çünkü adli kolluk bakımından cumhuriyet savcısı yetkilidir tabii ki ama idari kolluğun alanına giren konularda cumhuriyet savcısını yetkilendirmenin sorun doğuracağını düşünüyoruz birçok bakımdan. O zaman bu görev tartışılır peşinen. Adli kolluğun görev alanında savcıdan izin alınıyor olması savcının yapmış olduğu bu işin, adli kolluğa talimat verme, emir verme işinin adli bir iş mi, idari bir iş mi olduğu tartışılabilir çünkü savcıların idari işleri de var. Mesela, cezaevlerinin yönetimiyle ilgili en azından. Dolayısıyla, bunu, bizim adli kolluğun görev alanına giren bizatihi bir meseleyi savcıya yetki olarak vermiş olmamız meseleyi adli mesele hâline de getirmez kanaatimce, tartışılabilecek bir konu bu. Bu bakımdan, biz “kanunla yetkili kılınmış merci” ifadesinin burada daha doğru olduğunu düşünüyoruz. Bu zaten kanun tarafından belirlenecek bir mercidir, mülkü amirdir nihayeti itibarıyla.

Başka bir şey var mı? Yok.

Tamam, bu kadar.

AYLA AKAT (Batman) – Yani, diğer, “kuvvetli” yerine zaten onları belirtiriz.

Buyurun Meral Hanım.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Şimdi, aslında genele dair şunu söylemek istiyorum: Daha önceki tartışmalarımızda bu özellikle tekrar temel haklarla ilgili bölümü gözden geçirme ve bu parantezleri ortadan kaldırmak üzerine yöntem tartışmasını, yanlış anımsamıyorsam, bir tam gün yaptık hemen hemen. Yani, nasıl bir yöntemle yapalım? Bizim bu konuda önerilerimiz de olmuştu. Yani, bunun burada yazıldığı şekliyle yaşama yansımadığı, uygulayıcılara etki etmediği, yargıya, kolluğa, idareye bununla ilişkin bir araştırma sonuçlarını getirebileceğimizi, bir sürü öneri sunduk ama esas itibarıyla şunu da söyledik: Tekrar aynı maddeleri gözden geçirmektense en son bunu, yani bütünü üzerinde bir tekrar uzlaşmayı zorlayalım gibi…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Ben bir cümle… Müsaade eder misiniz?

AYLA AKAT (Batman) – Tabii.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Biz de aynı fikirdeydik, hatta MHP de aynı fikirdeydi.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ben hatırlıyorum, aynı fikirdeydik.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani, biraz erken bir görüşme bu. Burada hep üstünkörü ancak geçebiliriz çünkü bütününü görsek metnin daha kolay hareket ederiz diye konuşmuştuk.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – O görüşü biz de koruyoruz aslında. Yani, şu anda millî güvenlik ve kamu düzeni üzerine, genel ahlak üzerine ya da şüphe üzerine gerçekten burada yüzlerce defa her birimiz ayrı ayrı beyanlarda bulunduk. Hani, genel olarak mükerrer aslında, hani, yeni bir şey söylemiyoruz; yani, bunu ortadan kaldıracak, tekrar düzeltecek bir şey söylemiyoruz. Burada önemli olan, anayasa üzerindeki tüm görüşmelerin sonucunda birbirimize ne kadar yaklaştığımız? Yani, nereden feragat, nerede uzlaşma yapabileceğimiz konusunda kül hâlinde, resmin bütünü hâlinde bir değerlendirme yapmayı biz de aslında uygun görüyoruz. Fakat üst komisyon da -benim olmadığım bir toplantıydı- böyle bir yaklaşım benimsenmiş ve bu yüzden tek tek aynı maddeleri tekrar değerlendiriyoruz. Bunu sadece not olarak söylemek istedim.

Şimdi, bu genellikle bizim önerimiz olarak kalıyor. Millî güvenlik ve kamu düzeni… Şöyle söyleyeyim, bu anayasayı yaparken şöyle bir ön kabulle aslında hepimiz hareket ettik ilk günden itibaren: Yani, biz genel bir sınırlama maddesi koymayalım, hakkın özünü ortadan kaldıran, hakkı koyup sonradan genel sınırlamayla bütün sonuçlarını lağveden bir yaklaşımımız olmasın. Bu nedenle, her maddeden sonra, her hak öznesinden sonra, o maddede “Hangi sınırlama olabilir?” diye ya da “Sınırlama olmamalı mı?” diye bir tartışma yapmamız gerektiği konusunda bir konsensüse vardık ve bu yüzden genel sınırlamayı çıkardık. Hiç kimsenin taslağında genel sınırlama maddesi yok ama baştan itibaren, haberleşme hürriyeti de dâhil buna, her “hakkı” başlığını konuştuğumuzda aslında genel sınırlamada olan neredeyse her şeyi kül hâlinde buraya koyuyoruz. Yani, topyekûn, böyle ayrıksı bir durum da yok. Millî güvenlik, kamu düzeni, genel ahlak, bazılarında genel sağlık da var. Yani, burada aslında biz yeni bir şey yapmıyoruz, dolanıyoruz. Hani, o kulağı tersten göstermek gibi bir şey var ya. Kendi kendimize, bence, anayasa yazımında bir hileye başvuruyoruz. Genel sınırlamayı kaldırdık, hem yazımı artırıyoruz hem her maddeye yazıyoruz hem de hakkın özünü daha çok etkiliyoruz; yani, ortadan kaldıracak bir yaklaşım olarak görüyoruz. Bunu kesinlikle böyle değerlendirdiğimiz için her maddeye şerh düştük. Yani, şimdi, hem “Haberleşme hürriyeti”nde hem “Konut dokunulmazlığı”nda hem “Özel hayat”ta hem “Dernek kurma özgürlüğü”nde hem “Çalışma özgürlüğü”nde -şu anda ilk aklıma gelen “hak” başlıklarını söylüyorum- hepsinde birden nasıl olur kamu düzeni sınırlama sebebi olabilir? Hepsinde nasıl millî güvenlik sınırlama sebebi olur? Ya da hepsinde nasıl genel ahlak sınırlama sebebi olabilir? Bunun mutlaka hak özneleri açısından sınırlama sebeplerinde değişkenlik arz etmesi gerekiyor. Mesela, bizim ulusal güvenliği kabul ettiğimiz bir madde vardı, “duruşmaların aleniliği”, çünkü devlet sırrı, casusluk, bir sürü soruşturma oluyor, o hak öznesine uygundur o sınırlama. “Ya da buna benzer tartışmaları yapabiliriz.” dedik. Yani, mesela, burada çöp evlerini çok uzun konuştuk ve genel sağlığı kabul edebileceğimizi söyledik. Yani, genel sağlık sınırlamasının sizin o dediğiniz adli kolluk, hani, idari önlemler açısından bunu kabul edebileceğimizi söyledik ama burada bence biz yanlış bir yerden tartışıyoruz. Yani, her hak için “kamu düzeni, millî güvenlik, genel ahlak.” Yani bu yaklaşımı anayasa yapımı açısından doğru bulmadığımızı müteaddit defalar ifade ettik, bir kez daha yineliyoruz. Tabii, sizin, Mustafa Bey’in söylediği kendi içinde tutarlı bir şey. Konut dokunulmazlığında bunu kabul ediyorsak, özel hayatta, burada haydi haydi kabul edilir ama biz hepsinde reddediyoruz ve sizleri de davet ediyoruz, hepsinde reddedin. Yoksa “Orada kabul ettik, burada reddedin.” anlamında bir yaklaşımımız yok. Yani, biz gerçekten bunu çok ciddi tartışmaya ihtiyaç olduğunu düşünüyoruz.

Şimdi, ikinci nokta, şöyle bir şey yani: Anayasal tartışmalarda okuldan bugüne kadar -hani, hepimizin dereceleri farklı olabilir, hani, bir anayasa arka planıyla bilgi tartışmaları açısından geliyoruz- yani, neredeyse son yıllarda katıldığımız, benim şahsen bütün konferanslarda, ulusal, uluslararası, bu kamu düzeni ve millî güvenlik tartışılmıştır; genel ahlak, genel sağlık tartışılmıştır, yüzlerce makale yazılmıştır. Yani, çok fazla tartışılan bir konu. Bizim anayasamızda olması eleştirilen en az vatandaşlık kadar… En az vatandaşlık kadar diyorum tartışılan bir mevzu bu, çünkü hakkı ortadan kaldıran bir yaklaşım ortaya koyuyor.

Sizin ifade ettiğiniz bu evrensel boyutuna gelince, şüphesiz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde nasıl yazdığını biliyoruz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Millî güvenlikte var.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Biliyoruz ama -biz bunu daha önce de ifade ettik, tekrarlamaktan gerçekten sizin gibi ben de zevk almıyorum- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihadıdır önemli olan. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bunu nasıl yorumluyor? Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sözleşmeyi aşan bir noktada, gelişmiş, her gün kendini yenileyen, yeni kararlar veren ve hakları önceleyen bir yaklaşıma sahip içtihat yaratma boyutuyla. Bizde böyle mi? Yok. Bizde asla içtihatlarda, yargı kararlarında bir ileriye gidişi, pratiğin içinde yirmi üç yıldır çalışan biri olarak kendi adıma söyleyemeyeceğim. Anayasa Mahkemesi canı ister 367 kararını verir, canı ister o eşitlik maddesine farklı bir yorum getirir… Canı ister derken, tabii, başka bir şeyler kastediyorum.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yargı sorumsuzluğu…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Var ama sonuç da bizim de eleştirme hakkımız var.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Sorumsuz…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Sorumsuzluğu var, evet, sorumsuz bir şekilde. Ve eşit yaklaşımla, yani “İçtihat yaratayım, bu değişmesin.” gibi bir yaklaşımı asla söz konusu değil.

Diğer yerel mahkemelerde de…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Keşke bunu yeniden kurabilsek yargı kısmında.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yargı kısmında onu kuralım. Yani, buna dair söyleyecek çok şey var ve biz çoğunu ifade ettiğimizi düşünüyoruz.

Şimdi, siz dediniz ya: “Bu, yasa koyucuya hitap ediyor.” Doğru. Anayasa üst norm, yasa koyucuya hitap ediyor ama anayasaya yasa koyucu “kamu düzeni”ni gördüğü zaman o yasaya neler koymaz? Her şeyi de bırakır, millî güvenliği... Yani, yasa koyucu burada geniş bir şekilde yetkilendiriliyor. Yasa koyucunun yetkilendirilmesini de bırakıyorum, yerel mahkemelerde, alt derece mahkemelerde, üst derece mahkemelerde de, Yargıtayda da, Danıştayda da alt derece mahkemelerde de şu tartışmanın her gün yapıldığını bir kez daha hatırlayalım. Kesinlikle önce anayasal ilke konur, denir ki: “Anayasada bu hakkın kabulü böyledir.” Hukukçular böyle yaparlar. Bunun yasaya yansıması ne? Bu. Peki, mahkeme bunu nasıl uygulamış? Ve mahkeme en büyük dayanağını şüphesiz yasadan alır ama anayasa olunca akan sular duruyor. Yani, siz gidip mahkemenin önünde “Anayasa’da bu ilke var.” dediğiniz anda, artık, kanunu aşan bir beyanda bulunuyorsunuz ve diyorsunuz ki: “Buna hepimizin uyması lazım.” Bu nedenle ve daha binlerce sebeple, burada, bizim daha önce önerdiğimiz gibi, bu kamu düzeni, millî güvenlik, genel ahlakın nasıl… Hakkı yok ediyor, ortadan kaldırıyor. Yani, düşünün ki biz hep kendi partimizden ve uygulamamızdan örnekler veriyoruz. Bu masaya çok olumlu bir etki yaratmıyor, farkındayız, belki kabul edilecekken reddediliyor. Yani, bunu da emin olun hissettim ama başka yerlerde de oluyor. Yani, Silivri’de, Ergenekon dosyasında gaz atılmadı mı? Atıldı. Yani, gaz konusu mesela, somut bir şey. Şimdi, orada o kararı kim alıyor? Hani, diyeceksiniz: “Bununla ne ilgisi var?” Hayır, orada şöyle bir gerekçe var: Kamu düzeni. “Kamu düzenini bozdunuz.” diyor. Ya, duruşmayı izlemeye gitmenin…