Codul civil al Republicii Moldova. Comentariu

Partajul averii succesorale se face prin acordul moştenitorilor după primirea certificatului de moştenitor.
1. Cercul moştenitorilor şi cotele moştenite din averea succesorală devin clare numai după eliberarea certificatului de moştenitor. În mare parte certificatul de moştenitor atestă un drept colectiv al moştenitorilor asupra drepturilor ce fac parte din masa succesorală, fiecare cu dreptul său asupra unei cote părţi. Nu este exclusă situaţia în care potrivit testamentului se repartizează fiecărui moştenitor cîte un bun aparte. Partajul reprezintă un act voluntar, care poate fi încheiat între moştenitori, dacă aceştea doresc să redistribuie altfel averea dobîndită prin moştenire. Partajul averii dobândite prin moştenire se efectuează conform regulilor generale prevăzute la art.357-365 CC, precum şi celor speciale menţionate în prezentul titlu.

2. Acordul de partaj voluntar se încheie de regulă îndată după eliberarea certificatului de moştenitor. În lipsa acordului între moştenitori partajul poate fi efectuat prin intermediul instanţei de judecată. Acordul de partaj succesoral se încheie după eliberarea certificatului de moştenitor, dar până la înstrăinarea unei cote de către unul din moştenitori. Dobânditorul unei cote de la moştenitor, nu dobândeşte şi dreptul de substituire a acestuia la actul de partaj succesoral.

2. Acordul de partaj reprezintă operaţiunea juridică potrivit căreia moştenitorii repartizează altfel decît este menţionat în certificatul de moştenitor averea moştenită. În acordul de partaj părţile nu sunt obligate să respecte aportul fiecărui moştenitor, corespunzător cotei-părţi moştenite. Astfel, în acord moştenitorii pot decide de a repartiza unui moştenitor o parte mai mare din averea succesorală, cu achitarea sau fără achitarea unei sulte. Spre exemplu unui moştenitor îi revine 1/3, iar altui 2/3 din averea succesorală constituită din casă şi autoturism. În acordul de partaj moştenitorii pot conveni atribuirea către cel ce deţine 1/3 din averea succesorală a casei de locuit, iar celuilalt autoturismul. Mărimea sultei se stabileşte la acordul părţilor.

3. Partajul poate fi efectuat potrivit art. 361 CC prin împărţirea bunului proprietate comună pe cote părţi în natură, proporţional cotei părţi, dacă unuia i se atribuie o parte reală mai mare decît cota sa parte, celorlalţi coproprietari li se atribuie o sultă.

La fel partajul poate fi efectuat prin schimbul cotelor dintr-un bun pe altele din alt bun. Spre exemplu - avem trei moştenitori care au moştenit în părţi egale o casă, un autoturism şi un teren pentru construcţie locativă. În rezultatul împărţirii doi moştenitori dobândesc câte 1/2 cotă parte din casă şi din terenul pentru construcţie locativă, iar al treilea dobândeşte autoturismul. Primii sunt de acord să plătească compensaţie celui de-al treilea, defavorizat prin atribuirea unui bun cu o valoare mai mică .

Articolul 1561. Determinarea de către testator a modului de partajare.
Testatorul poate stabili în testament modul de partajare a averii succesorale sau poate încredinţa unui executor testamentar partajul. Decizia executorului testamentar nu este obligatorie pentru moştenitori dacă este evident inechitabilă. În astfel de cazuri, partajul se face prin hotărâre judecătorească.
1. Testatorul este în drept să stabilească modul de partajare (distribuire) a averii succesorale între moştenitori. Voinţa testatorului este obligatorie pentru moştenitori şi urmează a fi respectată întocmai la eliberarea certificatului de moştenitor. În testament poate fi testat fiecărui moştenitor câte un bun separat, sau pot fi împărţite bunurile prin indicarea exactă a cotelor ce revin unui sau altui moştenitor. La fel testatorul poate indica şi modul de partajare a pasivului succesoral.

În scopul asigurării executării în viitor a dispoziţiilor testamentare, în special în cazul imobilelor, notarul va urmări respectarea prevederilor Codului civil cu privire la împărţire (art.355-358).

2. Testatorul poate stabili în testament criteriile partajului succesoral, care va fi obligator pentru moştenitori. La fel prin testament poate fi numit un executor testamentar. Executorul testamentar în dependenţă de prevederile testamentului, care poate conţine criteriile de împărţire, după deschiderea moştenirii dar nu mai târziu decît pînă la acceptarea succesiunii de către toţi moştenitorii, va da decizia privind modul de partaj al averii succesorale. Decizia executorului testamentar se va referi în egală măsură la activele, precum şi la pasivele succesiunii. Pornind de la faptul că prevederile testamentare sunt obligatorii pentru moştenitori, actul de partaj capătă caracter obligator. În acest caz actul de partaj succesoral se va contopi cu certificatul de moştenitor, care va reflecta dreptul fiecărui moştenitor, reieşind din partajul propus.

3. Decizia executorului testamentar ce reflectă modul de partajare a activelor şi pasivelor succesorale este obligatorie pentru moştenitori şi notar. Dacă cel puţin unul din moştenitori nu este de acord cu conţinutul deciziei propuse motivînd că aceasta este evident inechitabilă, partajul se va efectua doar prin hotărîre judecătorească. Totodată moştenitorul care contestă decizia executorului testamentar va fi obligat să se adreseze în instanţa de judecată şi să dovedească caracterul inechitabil al acesteia. O decizie emisă de executorul testamentar poate fi considerată inechitabilă dacă nu s-a ţinut cont de criteriile şi recomandările testatorului menţionate în testament, au fost supraevaluate activele sau pasivele succesorale, nu s-a ţinut cont de cotele părţi din moştenire.

Articolul 1562. Separarea în natură a cotei din averea succesorală.
Orice moştenitor poate cere separarea în natură a cotei sale atât din bunurile mobile, precum şi din bunurile imobile dacă o astfel de separare este posibilă, nu afectează destinaţia economică şi nu este interzisă de lege.
1. Oricare din moştenitori, coproprietar al bunurilor mobile şi imobile moştenite, poate cere separarea cotei sale ce-i revine în natură. Separarea se poate efectua potrivit regulii generale stabilită la art. 361 CC prin acordul tuturor moştenitorilor, iar în lipsa acestuia prin intermediul instanţei de judecată.

2. Separarea în natură este posibilă numai dacă sunt respectate cumulativ următoarele condiţii:

a) nu este afectată destinaţia economică a bunului imobil ori mobil. Prin destinaţie economică Un bun este funcţional numai dacă corespunde unor standarde tehnice, datorită cărora este posibil de realizat destinaţia economică a acestuia. Spre exemplu: La o casă de locuit, la un apartament destinaţia economică este cea locativă. Separarea cotei moştenitorului dintr-o casă de locuit este admisă dacă potrivit soluţiilor tehnice eliberate de către organele autorizate este posibil de a folosi distinct partea separată, fără a ştirbi destinaţia imobilului de a fi folosit separat pentru trai;

b) sau dacă nu este interzisă expres de lege. Interzisă este împărţirea proprietăţii comune din clădirile cu multe etaje sau cu apartamente (art.355CC) şi a proprietăţii comune asupra despărţiturilor comune (art.356 CC)

Articolul 1563. Suspendarea partajului.
Moştenitorii pot conveni, printr-un acord scris, asupra suspendării partajului averii succesorale pe un termen nedeterminat.
1. Moştenitorii, în orice timp după primirea certificatului de moştenitor, sunt în drept să încheie un acord prin care ar fi stabilită suspendarea partajului averii succesorale.

Articolul 1564. Proprietatea comună pe cote-părţi asupra averii indivizibile.
Dacă prin înţelegerea tuturor moştenitorilor care acceptă moştenirea nu se stabileşte altfel, averea al cărei partaj în natură va avea loc drept consecinţă pierderea sau diminuarea destinaţiei sale economice se consideră indiviză, nu se supune partajului şi devine proprietate comună pe cote-părţi ideale respective.
1. Prin dispoziţiile art. 1562 CC este admisă separarea cotei părţi în natură, atât din bunurile mobile, precum şi din bunurile imobile dacă aceasta nu afectează destinaţia economică a bunului şi nu este interzisă de lege. Împărţirea va fi inadmisibilă în cazurile prevăzute la art.355 şi 356 CC, precum şi în alte cazuri de interzicere expresă a separării prevăzute de lege.

Dacă în lege nu sînt interdicţii privind partajul anumitor categorii de bunuri, dar partajul va afecta destinaţia economică a averii supusă partajului, modul de partajare a acestei averi este lăsat la decizia moştenitorilor. Astfel, moştenitorii care au acceptat moştenirea, prin derogare de la regula generală ce se menţionează la art.1562, pot stabili fără restricţii modul de partajare a bunurilor ce fac parte din averea succesorală.

Dacă la negocierea acordului de partaj succesoral, moştenitorii nu pot stabili cum se va partaja unul din bunurile mobile sau imobile, a căror destinaţie economică poate fi pierdută sau diminuată în rezultatul partajului, aceasta se va exclude din averea succesorală ce face obiectul partajului şi, drept consecinţă se va declara indivizibil, rămînind în continuare proprietatea comună pe cote-părţi a moştenitorilor, conform certificatului de moştenitor.

Articolul 1565. Împărţirea terenului agricol.
(1) Dacă proprietarul terenului agricol pe care se află gospodăria ţărănească (de fermier) l-a lăsat prin testament câtorva moştenitori sau dacă nu a lăsat testament, dar există câţiva moştenitori legali ai terenului agricol şi tehnica agricolă pot fi împărţite între aceştea în cazul în care partea de teren repartizată fiecărui moştenitor asigură existenţa unei gospodării viabile.

(2) Împărţirea se permite doar în cazul în care vreun moştenitor doreşte să-şi întemeieze şi să administreze o gospodărie. Dacă ni unul dintre moştenitori nu doreşte să întemeieze terenul cu gospodăria ţărănească situată pe el poate fi vândut cu acordul lor, fiecare primind echivalentul în bani al cotei succesorale.

Articolul 1566. Inadmisibilitatea împărţirii terenului agricol.
Dacă nu poate fi împărţit, terenul agricol trebuie oferit moştenitorului care locuieşte în gospodăria ţărănească şi care, împreună cu cel ce a lăsat moştenire, a administrat gospodăria. Dacă un astfel de moştenitor nu există, moştenitorul dă terenul, în modul stabilit de lege, celui care doreşte şi poate să administreze gospodăria.

Articolul 1567. Compensarea cotei succesorale din terenul agricol.
Moştenitorul care nu poate primi teren primeşte cotă echivalentă dintr-o altă avere, iar dacă această altă avere nu este suficientă, primeşte o compensare corespunzătoare.

Articolul 1568. Partajul averii succesorale în cazul existenţei cotei moştenitorului conceput.
Dacă moştenitorul este conceput, dar încă nu s-a născut, partajul averi succesorale se va face doar după naşterea lui, în condiţiile art. 1560. Moştenitorii sînt în drept să partajeze averea succesorală numai separând cota ce i se cuvine moştenitorului conceput.
1. Art. 1433 dispune că statutul juridic de moştenitor atît legal, precum şi testamentar îl dobîndesc copiii concepuţi în timpul vieţii celui ce a lăsat moştenirea şi născuţi vii după decesul acestuia. Deşi dreptul de succesor al copiilor concepuţi apare din momentul deschiderii succesiunii, acest drept se suspendă pînă la momentul cînd aceştea s-au născut vii.Certificatul de moştenitor respectiv se va elibera după naşterea copilului.

2. Partajul succesoral se efectuează potrivit regulilor generale după eliberarea certificatului de moştenitor, atuncî cînd cotele fiecărui moştenitor sunt clare. Separarea cotei ce revine moştenitorului conceput nu este posibilă fără certificatul de moştenitor ce-i confirmă dreptul. Nu se admite separarea şi din considerentul încălcării dreptului ce revine moştenitorului conceput, privind participarea benevolă şi în egală măsură de rînd cu ceilalţi moştenitori, la separarea cotei convenţionale ce eventual îi va reveni. Separarea cotei reprezintă separarea în natură a cotei ce revine moştenitorului din bunurile mobile sau imobile ca fac parte din averea succesorală.

Articolul 1569. Punerea satisfacerii creanţelor în sarcina unui din moştenitori.
Prin acordul moştenitorilor, se permite punerea satisfacerii integrale a tuturor creanţelor în sarcina unuia dintre moştenitori, dându-i-se în schimb o cotă succesorală majorată.

1. Actul de opţiune poartă un caracter universal, sau altfel spus este un act juridic indivizibil. El se răsfrânge asupra întregului patrimoniu succesoral, unde nu s-ar afla şi din ce na-r fi constituit, inclusiv şi asupra pasivului succesoral. Această regulă nu poate fi modificată de către moştenitori până la eliberarea certificatului de moştenitor. După eliberarea certificatului de moştenitor, în procedura partajului succesoral moştenitorii pot redistribui activele şi pasivele moştenirii. Astfel, la încheierea acordului de partaj succesoral se permite punerea tuturor creanţelor moştenirii în sarcina unuia din moştenitori, cu condiţia că acestuia i se va atribui o cotă succesorală majorată. Totodată trebuie de menţionat că această operaţiune va fi posibilă numai cu acordul creditorilor moştenirii.

Articolul 1570. Reducerea proporţională a cotei succesorale
Dacă se constată că ansamblul cotelor stabilite prin testament depăşeşte întregul patrimoniu succesoral, cota fiecăruia dintre moştenitori se reduce proporţional.
Prezentul articol stabileşte regula corectării greşelilor matematice comise la întocmirea testamentului. Astfel dacă la eliberarea certificatului de moştenitor notarul va constata greşeli în testament datorate stabilirii cotelor care în ansamblu depăşesc 1,00, va putea face la prezenţa acordului tuturor moştenitorilor, recalcularea cotelor menţionate în testament. Recalcularea se va efectua prin reducerea cotelor indicate în testament proporţional fiecărei cote în raport cu partea ce revine acesteia din valoarea totală a cotei majorate indicată în testament. Dacă moştenitorii nu sunt de acord cu soluţia propusă de către notar, calcularea cotelor poate fi efectuată de către instanţa de judecată.

Articolul 1571. Examinarea litigiilor la partajul averii succesorale
În lipsa unui acord între moştenitori în partajul averii succesorale, litigiul se examinează în instanţa de judecată, care trebuie să ţină cont de caracterul averii supuse partajului, de activitatea fiecărui moştenitor şi de alte documente concrete.

Articolul 1572. Încetarea dreptului de preemţiune
Dreptul de preemţiune asupra unei cote-părţi din averea succesorală încetează după separarea cotei.
Dreptul de preemţiune este reglementat la art.352 pentru actele de dispoziţie asupra bunurilor proprietate comună pe cote părţi. Moştenitorii care au primit certificat de moştenitor sunt aceiaşi coproprietari. Regulile de dispoziţie asupra bunurilor moştenite deţinute cu titlu de proprietate comună pe cote părţi sunt identice cu regulile comune pentru această formă de proprietate. Respectiv dacă unul din coproprietarii-moştenitori îşi separă cota sa dreptul de preemţiune dispare, deoarece încetează proprietatea comună pe cote părţi.

Articolul 1573. Satisfacerea creanţelor în înstrăinarea cotei
În caz de înstrăinare a cotei, la beneficiar trece obligaţia de a satisface creanţa creditorului în funcţie de mărimea cotei obţinute.
1. Moştenirea presupune trecerea drepturilor şi obligaţiilor celui ce a lăsat moştenirea către moştenitorii săi. Respectiv moştenitorul odată cu primirea certificatului de moştenitor devine titularul dreptului proprietate, precum şi a altor drepturi patrimoniale ce fac parte din activele moştenirii, precum şi titular al obligaţiilor ce i-au fost transmise în rezultatul acceptării moştenirii.

2. Moştenitorul titular al obligaţiilor moştenite nu este privat de a efectua acte de dispoziţie asupra drepturilor ce le deţine cu titlu de proprietate. Astfel el este în drept să dispună de ele cu condiţia că către beneficiar vor trece corespunzător cotei dobândite şi obligaţiile. Spre ex. moştenitorul a moştenit un apartament şi obligaţia de rambursare a împrumutului în sumă de 2000 lei. Astfel dacă se vinde 1/2 cotă parte din apartament se cesionează în mod obligator şi jumătate din datorie, adică 1000 lei. Trebuie de reţinut însă că cesiunii i se aplică în special şi regulile de preluare a datoriei. (art. 567-571 Cod civil), motiv din care aceasta îşi va produce efectele numai dacă creditorul acceptă acest transfer de obligaţii.

Articolul 1574. Obligaţia identificării locului de aflare a moştenitorului
Dacă locul de aflare al unui moştenitor nu este cunoscut, moştenitorii sunt obligaţi să ia decizii raţionale pentru a identifica locul aflării lui şi pentru a-l chema la partajarea averii succesorale.
1. Partajul succesoral se efectuează la prezenţa acordului tuturor moştenitorilor care au primit certificat de moştenitor. Dacă unul din moştenitori lipseşte, sarcina de a identifica locul aflării lui (domiciliul) revine celorlalţi moştenitori. Aceştea trebuie să ia decizii raţionale în scopul atragerii moştenitorului absent la partajul succesoral. Legea nu specifică care ar fi deciziile raţionale. La acestea pot fi atribuite orice măsuri de căutare admise şi prevăzute de legislaţie


Articolul 1575. Plata eşalonată a compensării
La cererea moştenitorilor care exercită dreptul de preemţiune, instanţa de judecată poate eşalona plata, ţinând cont de sumă, dar pentru un termen de cel puţin 10 ani.

CARTEA A CINCEA

DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT

T i t l u l I

DISPOZITII GENERALE CU PRIVIRE

LA DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT

1. 
   Definiţia şi sarcina dreptului internaţional privat
   

Dreptul internaţional privat (definit in sens îngust) determină ordinea de drept privat competentă în cazul raporturilor cu element de extraneitate (de ex. un raport în care un participant are cetăţenia străină sau domiciliul în străinătate; săvîrşirea unui act în străinătate). El constă din aşa numitele norme conflictuale (sau norme de trimitere), care cu ajutorul unor puncte de legătură determinate indică dreptul aplicabil în cauză (art. 1576 alin. (1)). Dacă nu este posibilă determinarea legii aplicabile conform normelor conflictuale, în calitate de substitut se aplică acel sistem de drept, cu care raportul juridic are cea mai strînsă legătură (vezi art. 1576 alin. (2)). În general, prezumţia este că norma de drept conflictual desemnează în calitate de drept aplicabil acel drept, cu care raportul juridic cu element străin are cea mai strînsă legătură (principiul echităţii de drept internaţional privat). Această prezumţie poate fi răsturnată, dacă se demonstrează că raportul cu element străin are legăturile cele mai strînse cu alt sistem de drept (clauză de excepţie).

Va fi chemat la aplicare întotdeauna dreptul unui stat şi nu tradiţiile (uzanţele) unei populaţii (etnii). Conţinutul şi calitatea normelor materiale disponibile pentru ales rămîn în mod principial neconsiderate la momentul efectuării legăturii.

Sarcina unei norme de drept internaţional privat nu este de a hotărî în mod direct în cauză. Aceasta este sarcina dreptului (sistemului de drept) la care face trimitere norma de drept internaţional privat. Normele conflictuale sunt juxtapuse normelor materiale (lex causae).

Normele materiale decid în mod direct în cauză. Normele conflictuale determină dacă într-un raport cu element de extraneitate vor fi aplicate normele materiale proprii (de drept intern) sau ale unui sistem de drept străin.

Normele materiale care sînt chemate la aplicare de către normele conflictuale şi care sînt aplicabile asupra unui complex de probleme formează aşa numitul statut material (de ex. statutul obligaţiei, statutul bunului, statutul moştenirii).

Normele imperative definite în art. 1582 pot fi clasificate sub norme materiale. (Noţiuni similare, cum ar fi aşa numitele norme materiale autolimitate, norme de aplicare imediată, norme de aplicare necesară, etc. pot fi reduse la norme materiale. Conţinutul acestor norme reglementează în mod direct aplicabilitatea lor. Ele au, deci, o componentă materială şi una conflictuală.).

Dreptul internaţional privat circumscrie doar domeniul de aplicare a normelor de drept privat. Normele de drept public a unui stat străin nu se aplică în mod principial. Totuşi, în unele cazuri speciale, atunci cînd interesele legitime şi vădit preponderente (definite conform dreptului moldovean) ale unei părţi o cer, instanţa poate aplica o dispoziţie imperativă a legii unui alt stat cu care raportul (situaţia) prezintă o legătură strînsă. Pentru a decide în cauză, instanţa va ţine cont de scopul dispoziţiei imperative, precum şi de consecinţele care decurg din aplicarea acestei dispoziţii.

Dreptul internaţional privat moldovean este aplicat de către judecător din oficiu (ex officio) şi nu doar în cazul în care părţile s-au referit la el.

În cazul în care prevederile prezentei cărţi fac trimitere la un sistem de drept străin, această trimitere este făcută în mod principial doar la normele materiale, nu şi la normele conflictuale (art. 1583). Acel sistem de drept străin se va aplica raportului în cauză. Retrimiterea se exclude. De notat, însă, ca există norme de drept internaţional privat moldovean ancorate în alte legi (de ex. norme conflictuale în domeniul familiei prevăzute în Codul Familiei) care, în principiu, fac trimitere la întregul sistemul de drept străin, inclusiv la normele conflictuale. În acest caz va fi considerat punctul de legătură al dispoziţiei normei conflictuale străine pertinente, care poate retrimite la sistemul de drept moldovean sau la un sistem de drept al unui stat terţ.

Caracterul naţional

Dreptul internaţional privat conţine reguli pentru raporturi cu element străin. El este, însă, în mod principial, un drept statal (intern, naţional), deoarece majoritatea normelor conflictuale se conţin în legi naţionale, şi este, deci, diferit de la stat la stat. O unificare a dreptului internaţional privat în anumite domenii a avut loc prin intermediul acordurilor interstatale (bi- şi multilaterale). În cazul unificării dreptului material, dreptul internaţional privat rămîne superfluu (vezi asemenea noţiuni cum ar fi: dreptul transnaţional şi lex mercatoria). Cu toate că dreptul internaţional privat aparţine dreptului intern, la momentul aplicării normelor conflictuale ale acestuia este inevitabilă compararea mai multor sisteme de drept (drept comparat), de ex. în cazul calificării (vezi comentariu la art. 1577). În măsura în care prin intermediul dreptului internaţional privat va fi chemat la aplicare dreptul străin, aplicarea lui pune condiţia unor cunoştinţe cu privire la dreptul străin pertinent (vezi comentariul la art. 1578). (Pentru a-l cunoaşte, judecătorul se poate servi, spre exemplu, de anumite surse disponibile într-o limbă pe care o posedă).

Domenii înrudite

În timp ce prin intermediul dreptului internaţional privat se determină dreptul pertinent aplicabil unui raport juridic, delimitarea între competenţa instanţei de judecată (civilă) naţionale şi străine se face prin intermediul regulilor de drept procesual civil internaţional cu privire la competenţa internaţională. Aceste reguli se conţin în Codul de procedură civilă (Titlul IV), precum şi în acorduri interstatale. Este de făcut deosebirea între reguli cu privire la competenţa internaţională a instanţelor naţionale în cazurile cu element străin şi reguli cu privire la competenţa internaţională a instanţelor străine, ultimele aplicîndu-se mai ales în contextul recunoaşterii hotărîrilor străine.

Este de asemenea de făcut delimitarea între dreptul internaţional privat şi dreptul cu privire la străini (dreptul străinilor), adică totalitatea unor prevederi speciale ale dreptului naţional material cu privire la străini (apatrizi).

Dreptul interlocal

Un număr de state nu posedă un drept privat uniform, pe teritoriul lor se aplică mai multe sisteme de drept. O asemenea sciziune teritorială a dreptului se întîlneşte cel mai des în state federale (de ex. SUA, Canada, Australia, Mexic), dar se înîlneşte şi în altele (de ex. Marea Britanie, Spania). Ordinea de drept internă federată (a unei unităţi teritoriale) pertinentă se determină conform normelor conflictuale ale dreptului privat interlocal. Aceste norme au în interiorul unui stat cu o pluralitate de sisteme de drept aceiaşi funcţie pe care o are dreptul internaţional privat în raporturile dintre state diferite. În cazul în care dreptul internaţional privat moldovean trimite la dreptul unui stat cu mai multe sisteme de drept, sistemul de drept pertinent (aplicabil) va fi determinat de către dreptul privat interlocal al acestuia sau se va aplica dreptul acelui stat federat cu care raportul în cauză prezintă cele mai strînse legături (vezi art. 1579).

Alături de sciziunea teritorială a dreptului poate fi întîlnită şi sciziunea personală a dreptului, în special în statele în care statutul personal al cetăţenilor acestuia se supune dreptului comunităţii religioase respective (aşa mai ales în statele islamice, de ex. Indonezia, Pakistan, Egipt). În asemenea state dreptul aplicabil se va determina, în primul rînd, prin intermediul dreptului interreligios al statului respectiv.

Sursele dreptului internaţional privat moldovean

a) Normele conflictuale autonome

În Moldova dreptul internaţional privat nu este codificat într-un singur act normativ. Norme conflictuale se conţin în cîteva legi.

Prezenta carte poate fi considerată ca un început de codificare a dreptului internaţional privat. Articolele 1576 – 1586 conţin prevederi generale cu privre la dreptul internaţional privat. Articolele 1587 – 1524 conţin norme conflictuale cu privire la raporturi civile reglementate în cele patru cărti precedente ale prezentului cod. În măsura în care nu prevăd în mod expres altceva, dispoziţiile generale ale prezentei cărţi (Titlul I) se aplică şi cu privire la normele conflictuale care se conţin în alte legi, cum ar fi normele conflictuale cu privire la raporturile familiale (vezi şi comentariu la art. 2 alin. (2)).

Codul familiei (Titlul VI) conţine norme cu privire la raporturile familiale cu elemente de extraneitate. Norme ale dreptului internaţional privat sunt dispersate şi în alte legi speciale.

b) Tratate interstatale

Norme de drept internaţional privat se conţin în multe tratate interstatale bi- şi multilaterale. Din cele multilaterale sunt de menţionat convenţiile conferinţei de la Haga: Convenţia de la 1 martie 1954 cu privire la procedura civilă (în vigoare pentru Moldova de la 3 noiembrie 1993), Convenţia de la 29 mai 1993 cu privire la protecţia copiilor şi cooperarea în materie de adopţie internaţională (Moldova – 1 august 1998), Convenţia din 25 octombrie 1980 cu privire la aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii (în vigoare pentru Moldova la diferite date cu diferite state semnatare). Alte tratate multilaterale: Convenţia CSI privind asistenţa juridică în raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală din 22 ianuarie 1993 (şi Protocolul la Convenţie din 28 martie 1997); Multe din convenţiile adoptate în cadrul Consiliului Europei influenţează dreptul internaţional privat (de ex. Convenţia europeană cu privire la informarea asupra dreptului străin (in vigoare pentru Moldova de la 15.06.2002), şi Protocolul adiţional la Convenţie (în vigoare pentru Moldova de la 15.06.2002); Convenţia europeană cu privire la abolirea legalizării actelor stabilite de către agenţii diplomatici sau consulari (în vigoare pentru Moldova de la 31.08.2002); Convenţia europeană cu privire la statutul juridic al copiilor născută înafara casătoriei (în vigoare pentru Moldova de la 15.06.2002); Convenţia europeană cu privire la recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie de tutelă asupra copiilor şi restabilire a tutelei asupra copiilor (în vigoare pentru Moldova de la 01.05.2004); Convenţia cu privire la recunoaşterea calificării referitoare la studiile superioare în regiunea europenă (în vigoare pentru Moldova de la 01.11.1999); Convenţia civilă cu privire la corupţie (în vigoare pentru Moldova de la 01.07.2004); Convenţia europeană cu privire la naţionalitate (în vigoare pentru Moldova de la 01.03.2000)). Dreptul internaţional privat moldovean trebuie să fie adaptat Convenţiei pentru protecţia Drepturilor Omului şi Libertăţilor fundamentale (în vigoare pentru Moldova de la 12.09.1997) şi a protocoalelor adiţionale la Convenţie (vezi art. 4 alin. (2) al Constituţiei, precum şi Hotărîrea Curţii Constituţionale nr. 55 din 14.10.99 privind interpretarea art. 4). Tratatele bilaterale au de asemenea un rol important (unele acorduri bilaterale asumate de Moldova datează dinainte de independentă, cum ar fi de ex. acordul consular sovieto-german din 25.04.1954).

Normele tratatelor internaţionale precedează în rang normele conflictuale autonome (de drept intern) (vezi comentariu la art. 1586). La interpretarea tratatelor interstatale nu este oportun se se folosească accepţiunea (sensul) noţiunilor de drept intern. Mai curînd trebuie să se aspire la o interpretare şi aplicare unitară în toate statele membre la tratat. La interpretarea tratatelor sunt de considerat textele în alte limbi ale tratatului şi accepţiunea acestuia din perspectiva fiecărui sistem de drept străin, precum şi a jurisprudenţei statelor membre. Este de asemenea necesară o calificare autonomă a noţiunilor de trimitere făcută pe bază de drept comparat, ţinînduse cont de istoria apariţiei şi de scopul prevederilor din tratat.

Constituţia şi dreptul internaţional privat

Norme de drept internaţional privat autonom trebuie să concorde cu Constituţia, în mod special cu prevederile Titlului II “Drepturile, libertăţile şi îndatoririle fundamentale”.

La aplicarea prevederilor dreptului străîn determinat competent în cauză conform normelor conflictuale trebuie considerate drepturile şi libertăţile fundamentale prevăzute în Constituţie. Dacă drepturile şi libertăţile fundamentale pot fi lezate prin aplicare dreptului străin, protejarea lor se realizează prin aplicarea clauzei de ordine publică (vezi comentariul la art. 1581). În acest scop trebuie însă aplicate diferite standarte decît cele folosite la aplicarea dreptului asupra unui raport de drept intern. Dacă raportul de drept privat are o legătură strînsă sau preponderentă cu un drept străin (şi deci o legătură mai slabă cu dreptul moldovean), se vor aplica standarte mai puţin stricte.

Trăsături principale ale dreptului conflictual reglementat în Cartea IV

Dreptul internaţional privat moldovean este bazat pe un sistem de norme conflictuale bilaterale. El reglementează nu numai aplicarea dreptului moldovean, ci a oricărui drept străin. El porneşte de la premiza echivalenţei şi interşanjabilităţii (capabil de a fi înlocuit) sitemelor de drept privat naţionale.

Cartea IV pune principiul cetăţeniei la baza statutului personal în domeniile dreptului pesoanelor fizice (art. 1587 – 1595) şi dreptului moştenirii (art. 1622). Asfel cele mai importante aspecte ale exsitenţei unei persoane fizice sunt supuse legilor ţării acestei persoane, pe motivul că persoana în cauză are legăturile cele mai strînse cu acest stat şi cu dreptul acestuia. Acolo unde principiul cetăţeniei eşuază, mai cu seama în cazul în care o persoană are mai multe cetăţenii, la baza statutului personal se pune criteriul legăturii celei mai strînse pe care persoana o are cu un stat (art. 1587 alin. (2)) sau, în cazul apatizilor, legătura se face în baza domiciliului ori reşedinţei (art. 1587 alin. (3)), sau, în raporturile în care participă două sau mai multe persoane cu cetăţenii diferite, punctul de legătură este autoritatea desemnatară (vezi art. 1592 alin. (3)) completat de principiul favorizării parţii vulnerabile (vezi art. 1592 alin. (3) propoz. (2)).

La baza statutului real prezenta lege pune criteriul locului aflării bunului (vez art. 1601). Prin excepţie, se aplică legea actului juridic pentru dobîndirea şi transmiterea dreptului de proprietate şi altor drepturi reale asupra bunului care face obiectul acestui act juridic (art. 1602 (2)), legea pavilionului navei sau legea naţionlă a persoanei juridice care exploatează vehiculele ferofiare şi auto (art. 1603 (1)), legea autorităţii care ţine registru (art. 1604)).

La stabilirea dreptului aplicabil, dreptul internaţional privat moldovean ţine cont şi de voinţa părţilor. Posibilitatea alegerii deptului aplicabil este deschisă nu numai în cazul obligaţiilor contractuale, dar de asemenea în cazul bunurilor aflate în curs de transport şi în cazul moştenirii testamentare (1623 (1)).

Legătura normelor conflictuale

Normele conflictuale sunt formate din conţinut şi legătură. Ele determină dreptul aplicabil în baza unor criterii tipice a unei cauze concrete. Aceste criterii indică o legătură strînsă cu un anumit sistem de drept (ordine de drept). Ele sunt cunoscute sub noţinea de aşa zisele puncte de legătură (ex. cetăţenia, locul încheierii contractului, autoritea competentă). Alegerea acestor puncte de legătură este în raport de particularitatea domeniului de drept cuprins în conţinutul normei conflituale (ex. obligaţii, drepturi reale), care poate fi definit ca obiect al legăturii. Deci punctele de legătură variază în raport de obiectul legăturii. Punctele de legătură pot să depindă de persoana participantului (ex. cetăţenia, reşedinţa obişnuită, sediul administrativ al unei persoane juridice), de declarţia de voinţă (ex. alegerea dreptului), sau de acţiuni (ex. locul încheierii unui act juridic, locul săvîrşirii actului ilicit) sau de caracteristicele unui bun (ex. locul aflării unui teren). O multime de norme conflictuale prezintă în mod alternativ mai multe punte de legătură, care face posibil o legătură alternativă cu diferite sisteme de drept. În măsura în care punctele de legătură prezintă noţiuni de drept (ex. reşedinţă obişnuită, locul săvîrşirii acţiunii), nu este necesar ca sensul acestora să fie acelaş în diferite sisteme de drept. Interpretarea noţiunilor de drept poate fi făcută în mod principial doar conform sistemului de drept, caruia îi aparţine norma conflictuală. Spre exemplu, daca se aplică o normă de drept internaţional privat autonom, interpretarea se va face conform dreptului moldovean. Din contra, punctele de legătură ale normelor conflictuale din tratatele interstatale trebuie interpretate unitar.

Fraudarea legii

Dreptul internaţional privat deschide parţilor anumite posibilităţi de influenţare a dreptului aplicabil, de exemplu, prin alegerea dreptului aplicabil sau prin manipularea punctelor de legătură (schimbînd reşedinţa obişnuită, transferînd locul încheierii actului ori locul aflării bunului). O reglementare legală a acestei problematici nu există. Această problematică nu se poate depăşi nici prin aplicarea ordinii publice.

În mod principial, crearea sau schimbarea cu un anumit scop a punctelor de legătură a normelor conflictuale este valabilă. Spre exemplu, schimbarea cetăţeniei este valabilă, indiferent de motivele pentru care a fost făcută. De asemenea, dacă parţile transferă locul încheierii unui contract pentru a evita aplicarea prevederilor dreptului moldovean cu privire la formă, lor nu li se poate obiecta în mod principial fraudarea legii. Alegerea dreptului aplicabil în cadrul autonomiei de voinţă în dreptul internaţional privat este recunoscută părţilor (nu şi în cazul unui act juridic pur intern, în care caz aplicarea normele de drept imperative de drept intern (moldovean) nu poate fi înlăturată de către părţi prin alegerea unui drept aplicabil străin).

În cazul influenţării punctelor de legătură cu intenţie frauduloasă, trebuie mai întîi de stabilit dacă normele conflictuale pot în general recunoaşte puntele de legătură astfel manipulate (ex. dacă în cazul răpirii unui copil se poate justifica domiciliul sau reşedinţa lui). În unele cazuri trebuie considerat scopul (valorile pe care le protejează) normei materiale fraudate care poate justifica înlăturarea punctului de legătură.

Aplicarea dreptului străin în practică

Instanţa judecătorească moldoveană aplică în mod principial doar dreptul procesual propriu (adică legea moldoveană) (vezi art. 458 alin. (1) a Codului de procedură civilă), în mod special dreptul administrării probelor (vezi art. 458 alin. (6) a Codului de procedură civilă). Autoritatea legii forului asupra procedurii nu exclude totuşi aplicarea dreptului străin, daca el este calificat ca drept material din punctul de vedere al dreptului internaţional privat moldovean (ex. în legislaţia unor state străine prescripţia este reglementată de normele procesuale).

Identificarea conţinutului dreptului străin se face de asemenea conform dreptului procesual al instanţei. Judecătorul moldovean este obligat să stabilească din oficiu (ex oficio) prevederile legale străine necesare pentru a lua hotărîrea în cauză. Partea în proces nu are obligaţia de probare a conţinutului dreptului străin, cu excepţia cazului în care este obligată de instanţă să o facă (vezi art. 1578 alin. (3)). Această excepţie prezintă însă regula în cauzele patrimoniale. Partea în proces trebuie să facă proba usanţei comerciale la care face referinţă. Trebuie să se identifice starea actuală reală a dreptului străin, ţinîndu-se cont de jurisprudenţa şi doctrina acelui stat (vezi art. 1578 alin. (1)). Aceasta nu exclude o perfecţionare a dreptului străin pentru cazuri neconsiderate de el.

La identificarea conţinutului dreptului străin judecătorul trebuie să utilizeze sau să exploateze toate sursele de cunoaştere accesibile. Părţile la proces trebuie sa asiste instanţa pe cît e posibil. Dacă părţile au acces la sursele respective, ele trebuie, de regulă, să prezinte (în mod concret) conţinutul dreptului străin. Instanţa poate, de rugulă, să accepte ca veritabile prezentările sau pledoariile concordante ale parţilor cu privire la conţinutul dreptului străin. În cazul prezentărilor sau pledoariilor discordante, instanţa are obligaţia de investigare. Felul în care judecătorul işi dobîndeşte cunoştinţele cu privire la dreptul străin aplicabil este la latitudinea lui.

În practică, instanţa poate cel mai adesea cere opinia legală a unui expert de la o instituţie ştiinţifică de profil (ex. universitate, Academia de Ştiinţe) (vezi art. 1578 alin. (2)). Nu este suficientă limitarea la o opinie a expertului bazată doar pe prevederile legale străine, fără considerarea jurisprudenţei şi a doctrinei. Poate fi numit un expert în cazul interpretării unei clauze contractuale redactată într-o limbă străină.

O altă posibilitate de cunoaştere a dreptului străin este oferită de mecanismul Convenţiei europene cu privire la informarea asupra dreptului străin de la 07.06.1968 (şi Protocolul adiţional la convenţie din 15.03.1978). Convenţia a intrat în vigoare pentru Moldova la 15.6.2002. Majoritatea statelor membre ale Consiliului Europei sunt semnatare ale convenţiei. O cerere de informare la care se ataşează o expunere a faptelor şi eventual copiile unor documente relvante (vezi art. 4 al Convenţiei) însoţite de traducerea fiecărui document în limba oficială a statului adresat se prezintă de către instanţă Ministerului Justiţiei, care are rolul organului de transmitere.

Instanţa trebuie să ia toate măsurile care îi stau la îndemînă pentru a cunoşte conţinutul dreptului străin. În cazul în care nu se poate determina în mod cert cuprinsul dreptului străin aplicabil, instanţa poate încerca stabilirea cu aproximaţie a stării reale a dreptului străin aplicabil. În acest scop s-ar putea încerca aplicarea dispoziţiilor unui sistem de drept înrudit din aceiaşi familie de drept.

Dacă toate soluţiile eşuează, instanţa va aplica în calitate de substitut dreptul moldovean (vezi art. 1578 alin. (4)). Dreptul moldovean ca drept substitutiv ar putea fi aplicat şi în cazul în care conţinutul dreptului străin aplicabil nu poate fi determinat cu destulă rapiditate în cauzele cu privire la întreţinerea sau îngrijirea copilului minor, în care se cer măsuri asiguratorii.

A nu se confunda litera şi scopul dispoziţiei prevăzute de art. 1578 alin. (4) cu dispoziţia legală prevăzută art. 1576 alin. (2). În primul caz este vorba de imposibilitatea determinării sistemului de drept aplicabil şi situaţia se rezolvă prin aplicarea dreptului care prezintă cele mai strînse legături cu raportul în cauză. În cel de-al doilea caz este vorba de imposilitatea stabilirii conţinutului unui sistem de drept străîn deja individualizat şi ieşirea din situaţie este aplicarea dreptului moldovean. Rezultatul ambilor situaţii se poate asemenă adesea: se va aplica dreptul moldovean.

Se pune problema daca dreptul străin aplicat de judecător poate fi atacat cu recurs. O situaţie diferită este însă aceea în care judecătorul nu a aplicat dreptul străin competent în cauză, nu l-a aplicat în întregime sau l-a investigat cu greşeli.

Articolul 1576. Determinarea legii aplicabile raporturilor de drept civil cu element de extraneitate
(1) Legea aplicabilă raporturilor de drept civil cu element de extraneitate se determină în baza tratatelor internaţionale la care Republica Moldova este parte, prezentului cod, altor legi ale Republicii Moldova şi cutumelor internaţionale recunoscute de Republica Moldova.

(2) În cazul imposibilităţii de a se determina legea aplicabilă conform alin.(1), se aplică legea care are cea mai strînsă legătură cu raporturile de drept civil cu element de extraneitate.
Generalităţi

Articolul 1576 conţine regula generală cu privire la desemnarea dreptului aplicabil unui raport cu element străin: se va aplica totdeauna legea care are cele mai strînse legături cu raportul în cauză, în măsura în care nu este posibil desemnarea dreptului aplicabil conform unei norme conflictuale speciale sau daca o asemenea normă lipseşte (aln. (1)). Dacă şi în măsura în care asemenea norme conflictuale speciale există şi este posibil desemnarea dreptului aplicabil în cauză în conformitate cu ele, indiferent de sursa în care ele sunt prevăzute, aceste norme vor fi aplicate (alin. (1)).

Conform alin. (1), dreptul aplicabil este desemnat în mod direct de norme conflictuale. Instanţa trebuie să aplice dreptul desemnat de norma conflictuală. În cazurile cînd este imposibil determinarea dreptului aplicabil, instanţa va aplica dreptul statului care prezintă cele mai strînse legături cu raportul în cauză. Legătura unui raport cu un sistem de drept este determinată în baza punctelor de legătură.

Actele enumerate la alin. (1) conţin norme de drept internaţional privat care determină legea aplicabilă raporturilor cu element străin. Ordinea enumerării acestor acte stabileşte o structură ierarhică a lor. Sursa de drept internaţional privat enumerată posterior se va aplica doar în cazul în care este exlusă de la aplicare o sură enumerată anterior (vezi şi articolul 1586).

Cazul în care poate exista un conflict între normele conflictuale a mai multor tratate interstatale nu este reglementat de prezentul cod. Dacă conflictul de normel conflictuale nu este reglementat de însăşi trantatele interstatale în cauză, se vor aplica principiile generale. Astfel, în primul rînd, o reglementare interstatală generală va fi înlocuită de o reglementare interstatală specială. În al doilea rînd, în măsura în care aleaşi state sunt parţi la tratatele în cauză, tratatul mai recent are prioritate în relaţiile dintre aceleaşi părţi. În rest se aplică acel tratat, la care ambele state sunt părţi contractate (vezi şi art. 30 alin. (3) şi (4) al Convenţiei de la Viena asupra dreptului tratatelor din 23.5.1969).

Sarcina normelor conflictuale nu este aceea de a hotărî în mod direct în cauză. Normele conflictuale nu reglementează în mod direct drepturi şi obligaţii. Aceasta este sarcina sistemului de drept la care face trimitere norma de drept internaţional privat. Sarcina normelor conflictuale este de a determina dacă într-un raport cu element de extraneitate vor fi aplicate normele materiale proprii (de drept intern) sau ale unui sistem de drept străin. Normele conflictuale reglementează indirect drepturi şi obligaţii, prin desemnarea dreptului aplicabil.

Funcţia dreptului internaţional privat (alineatul 1)

a) Conform alineatului (1) normele dreptului internaţional privat sînt înglobate în tratele internaţionale, în Codul civil şi alte legi ale Republicii Moldova, precum şi în cutumele internaţionale recunoscute în Republica Moldova. În conformitate cu sarcina dreptului internaţional privat, normlele acestuia determină dreptul aplicabil în cazul raporturilor de drept civil cu element de extraneitate. Ele se numesc norme de trimitere sau norme conflictuale. Aceste norme nu se aplică raporturilor pure de drept intern. În cazul raporturilor de drept intern aplicarea dreptului moldovean nu necesită a fi motivată (legitimată).

b) Felurile raporturilor civile cu element de extraneitate sunt lăsate deschise. Conform alin. (1) raporturile civile se cer a fi definite destul de larg. Definiţia acestora include un cerc mai larg de raporturi decît cele reglementate de prezentul cod (vezi comentariu la art. 2). Este necesar însă ca acestea să conţină un element de extraneitate.

c) Alineatul (1) nu defineşte, la fel cum nu fac nici alte norme în prezenta Carte, dacă sub „legea aplicabilă” ar trebui de înţeles doar normele de drept privat ale acesteia sau şi normele de drept public. Jurisprudenţa şi doctrina ar fi în sensul că normele de drept public a unui stat străin nu se aplică în mod principial. Dreptul internaţional privat este dreptul conflictual pentru dreptul privat. În anumite circumstanţe, însă, dreptul internaţional privat poate chema la aplicare şi prevederi ale dreptului public, în măsura în care acestea vor fi cuprinse în trimiterea unei norme conflictuale moldovean. Aceasta înseamnă că acestea trebuie calificate în mod corespunzător din punctul de vedere al dreptului moldovenesc. Cazurile în care se aplică norme de drept public străin sunt cazuri speciale, în care ineteresele legitime şi vădit preponderente (definite conform dreptului moldovean) ale unei părţi o cer. În aceste cazuri instanţa poate aplica o dispoziţie imperativă a legii unui alt stat cu care raportul (situaţia) prezintă o legătură strînsă. Pentru a decide în cauză, instanţa va ţine cont de scopul dispoziţiei imperative, precum şi de consecinţele care decurg din aplicarea acestei dispoziţii.

d) Trimiterea normei conflictuale care se conţine în prezentul Cod la legea aplicabilă a unui stat străin este o trimitere doar la normele materiale (adică la normele materiale propriu-zise şi la normele procedurale), nu însă şi la normele conflictuale. Aceasta exclude retrimiterea simplă de gradul I (înapoi la legea forului) şi retrimiterea simplă de gradul II (mai departe la legea unui terţ stat). Trimiterea normei conflictuale care se conţine într-un tratat internaţional trebuie de asemenea prezumată ca fiind făcută doar la legea materială, dacă altceva nu este prevăzut în mod expres. Trimiterea normei conflictuale care se conţine în alte legi (ale Republicii Moldova) la legea aplicabilă străină poate fi o trimitere la întregul sistem de drept (care include şi normele conflictuale) şi, astfel, retrimiterea este posibilă. Astfel, normele conflictuale din Codul familiei trimit la întregul sistem de drept străin.

c) Normele imperative ale dreptului moldovean se aplică, în consideraţiunea scopului lor deosebit, fără a ţine seama de dreptul material desemnat conform unei norme conflictuale din prezenta Carte (vezi comentariul la art. 1582 alin. (1)).

d) Legea aplicabilă determinată în conformitate cu alin. (1) este înlăturată de la aplicare, dacă aplicarea ei va conduce la un rezultat vădit incompatibil cu ordinea publică (vezi art. 1581). În caz de necisitate, în locul legii străine înlăturate de la aplicare se va aplica norma respectivă moldovean.

e) Se întîlnesc situaţii în care un raport civil cu element străin este reglementat de către normele materiale ale unui tratat interstatal şi, în paralele, acelaşi raport este supus normelor conflictuale prevăzute fie în alte tratate internaţionale, fie în prezentul cod, sau fie în alte legi care determină dreptul material aplicabil. În această situaţie normele materiale ale tratatului internaţional vor fi aplicate, iar normele conflictuale vor fi excluse de la aplicare.

Aplicarea legii statului cu cele mai strînse legături (alineatul 2)

Alineatul 2 prezintă soluţia substitutivă pentru toate cazurile în care nu se poate determina legea aplicabilă conform alineatului 1. La baza normei din alineatul 2 stă şi principiul conform căruia reclamantului nu i se poate refuza protecţia juridică (în acest caz pe motiv de imposibilitate de determinare a legii aplicabile) (vezi art. 5 alin. (2) din Codul de procedură civilă).

Alineatul 2 se aplică şi în cazul în care lipseşte o normă conflictuală specială care ar indica dreptul aplicabil pentru un anumit raport civil definit conform articolului 2 al prezentului Cod.

Situaţii distincte de prevederile alin. (2):

1. Aplicarea prevederii alin. (2) nu trebuie confundată cu situaţia în care legea care are cele mai strîse legături se aplică în virtutea faptului, că dreptul desemnat a fi aplcabil conform unei norme a prezentei Cărţi nu este în mod excepţional aplicabil, deoarece raportul cu element străin nu are decît o legătură foarte slabă (îndepărtată) cu acest drept (clauză de excepţie). Totuşi, în cazul alegerii legii aplicabile de către părţi va fi aplicată întotdeauna această lege, chiar dacă ea nu are cele mai strînse legături cu raportul juridic cu element străin.

2. Norma care se conţine în alin. (2) nu trebuie confundată cu norma prevăzută de art. 1578 alin. (4). Art. 1578 alin. (4) reglementează o situaţie în care nu se poate afla care este conţinutul normei de drept material străin desemnat aplicabil în cauză. Sistemul de drept străin este deja individualizat, s-a determinat statul căruia acest sistem de drept aparţine, dar din motive de lipsă de informaţie suficientă, de imposibilitate de consultare directă sau indirectă a surselor acestui drept, etc., conţinutul acetui drept rămîne necunoscut instanţei. Consecinţa imposiblităţii de stabilire a conţinutului normei străine va fi aplicarea normei respective de drept material moldovean.

Articolul 1577. Calificarea conceptelor juridice

(1) La determinarea legii aplicabile raporturilor de drept civil cu element de extraneitate, se va ţine cont de calificarea conceptelor juridice efectuată conform dreptului Republicii Moldova, dacă legea şi tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte nu prevăd altfel.

(2) În cazul în care conceptele juridice care necesită calificare juridică nu sînt cunoscute dreptului Republicii Moldova ori sînt cunoscute sub o altă denumire sau cu un alt conţinut şi nu pot fi determinate prin interpretare conform dreptului Republicii Moldova, la calificarea lor juridică poate fi aplicat dreptul unui stat străin dacă astfel nu se limitează drepturile civile ori dacă nu se stabilesc măsuri de răspundere civilă.

:

Calificarea se face prin compararea instituţiei sau noţiunii de drept (or conceptului juridic) a legii materiale (care se află în conflict) cu categoria de legătură a normei conflictuale. În sens tehnic, este vorba de calificare doar atunci cînd este cerută aplicarea dreptului străin, cînd este de examinat chestiunea, sub care norma conflictuala cade o norma materială străină, adică, în care normă conflictuală specială trebuie încadrată o reglementare străină.

Calificarea are loc in trei etape.

(a) Mai întîi se clarifică întinderea şi funcţia obiectului (adică a domeniului de drept cuprins în conţinutul normei conflictuale speciale) legăturii normei conlictuale moldovene. Spre exemplu, sub dispoziţiile cu privire la prescripţie cad nu numai normele de drept care declanşează dreptul de refuz a prestaţiei, dar toate regulile care permit reducerea (sau diminuarea) sau chiar stingerea pretenţiilor în dependenţă de scurgerea timpului.

(b) Apoi este determinată norma materială străină care ar fi de aplicat. Deci trebuie de stabilit, care normă a dreptului străin chemat la aplicare se încadrează în limitele stabilite de norma conflictuală moldoveană. Spre exemplu, dreptul evreiesc şi islamic nu cunoaşte obligaţia de întreţinere a soţilor divorţaţi. Soţia divorţată nu este însă neprotejată: instituţia de drept evreiesc „ketubbah” sau cea de drept islamic, aşa numitul „cadou de dimineaţă”, sunt considerate ca protecţie.

(c) A treia etapa este calificarea propriu-zisă şi anume se răspunde la întrebarea, dacă norma de drept străin sau instituţia de drept străin corespunde criteriilor descrise în obiectul legăturii, dacă instituţia de drept străin de considerat are funţia corespunzătoare pentru a fi classificată (grupată) în obiectul legăturii normei de drept conflictuale moldovene.

Pentru calificare vor fi luate în consideraţie doar normle materiale străine, nu şi cele procedurale. Este totuşi de luat în consideraţie, că normele procedurale cu privire la presecipţie din dreptul american îndpelinesc aceiaşi funcţie pe care o au normele materiale moldovene cu privire la prescripţie. Important deci este ca din punct de vedere funţional aceste norme să fie folosite acolo, unde ele îşi pot îndeplini scopul lor. (La fel şi cu instituţiile „ketubbah” sau „cadoul de dimineaţă”, care din punct de vedere funcţional au scopul de a acorda protecţie soţiei divorţate).

Deci decisiv în această privinţă este faptul, dacă instituţia de drept străin este funcţional adecvată noţinuii de trimitere din dreptul moldovean. În calitate de criteriu poate servi faptul, cum (în ce loc în sistemul de drept) dreptul material moldovean ar reglementa chestiunea în cauză. Irelevant este faptul, dacă dreptul străin clasifică instituţia de drept în altă parte a sistemului de drept (de ex. prescripţia este reglementată în dreptul procesual).

Calificare se face întotdeauna pornindu-se de la normele conflictuale ale forului (lex fori) şi de la obiectul legăturii acestor norme. Calificarea este clasificarea normelor de drept străin în dispoziţiile legale ale legii forului. Statutul calificării este de aceea legea forului (conform alin. (1)).

La calificare probleme apar în zone marginale, mai cu seama atunci, cind legea forului nu cunoaşte reglementarea care trebuie calificată sau, invers, cînd normele materiale străine de aplicat nu conţin dispoziţii, care după natura lor, ar corespunde normelor legii forului. În asemenea situaţii, instanţa poate aplica dispoziţia alin. (2). Alin. 2 conţine o excepţie de la principiul calificării conform legii forului. Se are în vedere situaţia excepţională în care: 1)(a) sistemul de drept moldovean nu conţine (nu aminteşte) o instituţie de drept care trebuie calificată în cauză sau 1)(b) sistemul de drept conţine o asemenea instituţie de drept, dar sub o altă formulare ori cu un conţinut distinct şi 2) nu poate fi determinată prin intermediul interpretării conform dreptului moldovean. Dacă ambele condiţii sunt prezente, în procesul calificării se poate ţine cont de dreptul acelui stat străin (lex causae), căruia îi aparţine instituţia de drept. În cazul în care calificarea conform legii străine ar limita drepturile civile, care nu ar putea fi limitate dacă s-ar face calificarea conform dreptului moldovean, sau ar impune măsuri de răspundere civilă, care în mod normal nu ar fi impuse dacă s-ar face calificarea conform dreptului moldovean, instanţa va face calificarea conform prevederii alin. (1). Noţiunea „drepturi civile” este de înţeles în sensul larg.

Calificarea juridică a bunurilor se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile (vezi art. 1601, alin. (2)).

În partea în care alin. (1) prevede că „tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte nu prevăd altfel” este o repetare a principiului stabilit la art. 1586. A se vedea comentariu la acel articol.

Articolul 1580. Principiul reciprocităţii
(1) Instanţa de judecată aplică legea străină, indiferent de faptul dacă dreptul Republicii Moldova se aplică raporturilor analoage în statul străin respectiv, cu excepţia cazurilor în care aplicarea normelor de drept străin pe principiul reciprocităţii este prevăzută de legea Republicii Moldova.

(2) În cazul în care aplicarea dreptului străin este condiţionată de reciprocitate, existenta lui se prezumă pînă la dovada contrară.
(I) În contextul prezentului articol aplicarea principiului reciprocităţii nu are un caracter strict obligatoriu, “cu excepţia cazurilor în care aplicarea normelor de drept străin pe principiul reciprocităţii este prevăzută de legea Republicii Moldova”.

Aplicarea normelor de drept pe principiul reciprocităţii sau curtoaziei internaţionale are loc în scopul creării unui regim mai favorabil cetăţenilor şi persoanelor juridice naţionale şi asigurării unei protecţii juridice efective.

Menţinerea principiului reciprocităţii prin art.1580 demonstrează prudenţa legiuitorului şi aprecierea că în actualul stadiu nu se poate renunţa la această exigenţă. Chiar dacă aparent este o condiţie formală, ea poate constitui o punte de asigurare, vizînd reciprocitatea de tratament, îndeosebi în relaţiile cu unele state care şi-au dobîndit recent independenţa şi nu au reglementări în domeniu sau tradiţie în practică.

Pentru a aprecia semnificaţia şi rolul principiului reciprocităţii, precum şi consecinţele soluţiilor adoptate în Codul civil şi în legislaţia în vigoare, se impune, pe de o parte relevarea cauzelor care au determinat această condiţie, iar pe de altă parte observarea schimbărilor în contextul amplificării relaţiilor internaţionale din ultimele decenii, care au determinat progresele dreptului internaţional privat.

Legea străină se aplică în condiţiile şi limitele normei conflictuale proprii. Dacă o lege străină se aplică în unele materii sub condiţia reciprocităţii , pentru a o aplica este necesar de a verifica dacă legea proprie forului se aplică în străinătate.

1. 
   Reciprocitatea poate fi pretinsă în materie de regim juridic al străinului. Prin regimul reciprocităţii se înţelege că anumite drepturi sînt conferite străinilor sub condiţia ca statul străin să asigure, la rîndul său, un tratament identic cetăţenilor Republicii Moldova. Regimul reciprocităţii se poate aplica împreună cu regimul naţional, acordîndu-se străinilor unele drepturi rezervate naţionalilor.
   
2. 
   Reciprocitatea ne interesează în legătura cu acordarea reciprocă a asistenţei juridice în materie civilă, familială şi penală (vezi art.4 din Convenţie şi art.2 din Tratate).
   
3. 
   Reciprocitatea vizează şi drepturile procedurale civile ale cetăţenilor străini şi apatrizilor, precum şi capacitatea procedurală de folosinţă a organizaţiei străine şi a organizaţiei internaţionale, conform prevederilor art.455 şi 456 CP Civilă şi art.17 aln.3 din Legea nr.275-XII
   
4. 
   Reciprocitatea cerută în unele probleme ale procesului civil internaţional, ca recunoaşterea şi executarea hotărîrilor judecătoreşti străine (art. 464 CP Civil), accesul liber la justiţie(art.5 CP Civil), egalitatea în faţa legii şi a justiţiei (art.22 CP Civil), dreptul la interpret (art.24 CP Civil), art.5 aln.3 din Legea RM cu privire la statul juridic al cetăţenilor străini şi al apatrizilor în Republica Moldova nr.275-XII din 10.11.94 (MO al RM din 29.12.1994)
   
5. 
   Reciprocitatea există şi în probleme de drept consular. Stabilirea relaţiilor consulare între state se face prin consimţămînt reciproc. Iar membrii postului consular acordă ajutor, şi asistenţă cetăţenilor, persoanelor fizice şi juridice, ai statului trimiţător (art.5 lit. e ) din Convenţia de la Viena cu privire la relaţiile consulare din 24 aprilie 1963.
   

(II) În cazul în care se cere condiţia reciprocităţii de fapt, în ce priveşte drepturile de care se bucură străinii, îndeplinirea ei se presupune pînă la dovada contrară. Astfel de dovadă se va solicita Ministerului Justiţiei, prin consultarea Ministerului Afacerilor Externe.

Dar, principiul reciprocităţii , totuşi, are un rol diminuat , fiindcă în caz contrar s-ar încălca principiile suveranităţii legislative ale statelor şi tradiţiile de drept.

Menţionăm faptul că, în principiu , dacă nu se prevede altfel, în privinţa aplicării normelor de drept străin nu se cere condiţia reciprocităţii, şi dispoziţiile art.13 din CP Civilă “Aplicarea legislaţiilor altor state” nu prevăd condiţia reciprocităţii pentru aplicarea legislaţiei altor state de către instanţa de judecată.

Convenţia Comunităţii Statelor Independente privind asistenţă juridică şi raporturile de drept în procesele civile, familiale sau penale, din 22 ianuarie 1993, în vigoare pentru RM din 16.03.96.

Tratatul de asistenţă juridică între RM şi Federaţia Rusă în materie civilă, familială şi penală, în vigoare pentru RM din 26.01.95

Tratatul de asistenţă juridică între RM şi R. Letonă în materie civilă, familială şi penală, în vigoare pentru RM 19.06.95

Tratatul de asistenţă juridică între RM şi R. Lituaniană în materie civilă, familială şi penală, în vigoare pentru RM din 18.02.1995;

Tratatul de asistenţă juridică între RM şi România în materie civilă, familială şi penală, în vigoare pentru RM din 22.03.1998;

Tratatul de asistenţă juridică între RM şi Turcia în materie civilă, familială şi penală, în vigoare pentru RM din 23.02.2001;