Codul civil al Republicii Moldova. Comentariu

Articolul 1582. Aplicarea normelor imperative

(1) Dispoziţiile prezentei cărţi nu afectează acţiunea normelor imperative de drept ale Republicii Moldova care, în virtutea indicării în normă sau în virtutea importanţei lor deosebite pentru asigurarea drepturilor şi intereselor subiectelor de drept civil, reglementează raporturile respective indiferent de dreptul aplicabil.

(2) Refuzul de a aplica norma de drept străin nu poate fi întemeiat exclusiv pe deosebirile dintre sistemul de drept, politic şi economic al statului străin şi, respectiv, cel al Republicii Moldova.
(I) Dispoziţiile articolului 1582 sunt necesare pentru protejarea organizaţiei politice, economice şi sociale a Statului. Normele imperative de drept ale Republicii Moldova evocă transpunerea în relaţiile internaţionale a obiectivelor legislative ale forului. Ele sînt definite drept legi aplicabile unui raport cu element de extraneitate, nu ca efect desemnat de regula de conflict, dar ca conţinut.

În dreptul internaţional privat exceptînd caracterul imperativ şi dispozitiv al normelor, care intră în componenţa normelor conflictuale şi a normelor unificate apare problema importanţei normelor imperative din dreptul intern în cazul aplicării legii străine, la care face trimitere norma conflictuală sau înţelegerea părţilor. În acest caz, este necesar să stabilim atît conţinutul normelor imperative a statului legea căruia ca urmare a acţiunii normei confictuale se înlătură cît, şi a statului legea căruia se impune.

Normele imperative îşi stabilesc unilateral domeniul de aplicare în spaţiu. Ele exclud acţiunea normelor conflictuale, înlăturînd, în toate situaţiile aplicarea legii străine.

Normele imperative exclud conflictele de legi, deoarece legea forului se aplică numai în conformitate cu propriile sale dispoziţii.

Sunt norme de drept material cu aplicare strict teritorială, cu caracter unilateral, acţiunea cărora nu poate fi înlăturată sau limitată prin intermediul normei conflictuale aplicabile în cauză, care face trimite la legea străină.

(II) Prin drept străin sau lege străină aplicabilă, poate fi înţeles întregul sistem de drept al unui stat, sistemul de drept al unui Stat- subiect al unei federaţii sau confederaţii, ansamblul reglementărilor de drept al unui Stat, diferit de cel al forului, indiferent de izvorul său, de organele legislative emitente, cu toate principiile sale, chiar dacă ele sînt străine şi necunoscute legii forului.

Legislaţia Republicii Moldova prin intermediul art.13 din Codul Procesual Civil stabileşte normele de aplicare a legislaţiei altor state. Prin urmare, legislaţia Republicii Moldova nu conţine un temei legal de refuz al aplicării legii străine din motivul necunoaşterii ei sau deosebirilor dintre sistemul de drept politic şi economic al statului străin şi respectiv cel al Republicii Moldova. Dispoziţiile art.13 al.2 indică obligaţia instanţelor judecătoreşti de a constata existenţa legii străine aplicabile, de a pătrunde în esenţa legislaţiei şi de a lua cunoştinţă cu practica aplicării acesteia.

Tratatele încheiate de Republica Moldova cu privire la asistenţa juridică şi la raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală conţin dispoziţii legale care indică organele de stat ce au obligaţia directă de a acorda sprijin în obţinerea şi transmiterea de informaţii privind legislaţia unui stat şi practica aplicării ei. De ex. Convenţia privind asistenţa juridică şi raporturile de drept în procesele civile, familiale şi penale, semnată la Minsc la 22 ianuarie 1993, art.15; Tratatul cu Letonia art.15; Tratatul cu Lituania art.15; Tratatul cu Rusia art.15; Tratatul cu Ucraina art.12; (vezi comentariul la art.1580 Cod Civil)

Instanţa de judecată este obligată conform legilor proprii să întreprindă toate măsurile necesare pentru a stabili conţinutul legii străine aplicabile litigiului. Principiul “jura novit curia” (curtea cunoaşte dreptul) acţionează şi în cazul aplicării legii străine.

Noţiunea de aplicare a legii străine presupune realizarea drepturilor subiective ale participanţilor la raportul juridic cu element de extraneitate, realizarea efectelor şi urmărilor juridice născute din raportul în cauză.

Autoritatea legii străine poartă un caracter derivat şi o posedă în măsura în care legea forului i-o atribuie, şi se aplică în măsură în care o consimte autoritatea locală. Instanţele judecătoreşti trebuie să ţină cont de autoritatea legii străine aplicabile, dar legea străină se aplică numai dacă norma conflictuală a Republicii Moldova a dispus aplicarea ei.

Articolul 1583. Trimiterea la legea străină
Orice trimitere la legea străină în conformitate cu dispoziţiile prezentei cărţi trebuie privită ca trimitere la dreptul material şi nu la dreptul conflictual al statului respectiv.
Articolul 1583 dispune că în cazul în care regulile prezentei cărţi vor desemna o lege străină în calitate de drept aplicabil, se vor aplica doar normele dreptului intern material al acelui stat, excluzîndu-se regulile conflicuale. Legea desemnată de către normele prezentei cărţi va fi considerată doar în partea care conţine reguli de drept material, nu însă şi în partea care conţine reguli de drept internaţional privat. Asftel, retrimiterea legii străine la legea moldoveană(retrimiterea simplă de gradul întîi) sau la o lege a unui stat terţ (retrimiterea simplă de gradul doi) nu va fi considerată.

Reglula din 1583 dispune că nu vor fi luate în consideraţie normele conflicuale străine, în cazul în care normele conflictuale ale prezentei cărţi desemnează în calitate de drept aplicabil un drept străin. Nu se spune nimic în acest articol cu privire la cazul în care normele conflictuale desemnează în calitate de drept aplicabil dreptul moldovean şi întrebarea care se pune este aceea, dacă în acest caz vor fi luate sau nu în consideraţie normele conflictuale. Răspunsul la această întrebare este acela, că trimitea se face în mod direct doar la normele materiale moldovene. Noţiunea de drept material va fi în acest caz interpretată larg, incluzînd şi normele intertemporale ale dreptului moldovean.

Regula acestui articol înlătură aşadar incertitudinea părţilor cît priveşte obligaţiile lor respective.

În cazul în care nu se poate determina dreptul străin aplicabil se va proceda conform art. 1576 alin. (2) (vezi comentariu la acest articol).

Articolul 1583 se referă în mod express la efectele trimiterii făcute conform dispoziţiilor prezentei cărţi. El nu se va aplica înt-un domeniul de aplicare a unui acord internaţional ratificat de Moldova. Se va determina conform regulilor acordului internaţional dacă o normă a acestui acord trimite în exclusivitate la norme materiale sau şi la norme conflictuale. Problema trimiterii nu ar trebui să rămînă deschisă intr-un acord internaţional. În cazul în care nu s-a menţionat soluţia în însăşi acord, se va tine la o interpretare unitară şi nu la o interpretare bazată pe noţiunile dreptului intern. De obicei, trimiterea care se conţine într-un acord internaţional este făcută la dreptul material, deoarece prin asemenea acord statele incearcă, de regulă, tocmai crearea unor reguli conflituale unitare. Retrimiterea este însă posibilă, spre exemplu, în cazul Convenţiei de la Haga din 25 octombrie 1980 cu privire la aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii, deoarece conţine o trimitere generală la întreg sistemul de drept (şi nu numai la dreptul material).

Articolul 1583 se referă doar la aplicarea normelor conflictuale ale prezentei cărţi. Normele conflictuale care se conţin în alte legi nu vor cade sub incidenţa art. 1583. Astfel de norme sunt, spre exemplu, normele conflictuale care se conţin în Codul familiei. Cînd o normă conflituală din Codul familiei face trimitere la o lege străină, se va lua în consideraţie întreg sistemul de drept străin, inlclusiv dreptul conflictual străin. Aceasta este regula în cu privire la normele conflictuale familiale, deoarece în Codul familiei nu există o normă similară celei care se conţine în prezentul articol. În lipsa unei asemenea norme, nu se poate prezuma doar aplicarea dreptului străin material. De notat însă, că multe din normele conflictuale familiale sunt unilaterale şi transmit în mod direct la dreptul moldovean. De asemenea de notat, că atunci cînd conform normelor conflictuale familiale bilaterale este determinat ca drept aplicabil dreptul moldovean, el va fi considerat doar în accepţiunea normelor sale materiale, excluzîndu-se normele conflictuale.

În cazul în care instanţa moldoveană va trebui, în conformitate cu regulile de drept internaţional privat, să aplice legea străină, ea va putea, totuşi, în caz de urgenţă sau de inconvenienţă serioasă să aplice, cu titlul provizoriu, legea proprie pentru a asigura protecţia unei persoane sau a bunurilor acesteia. Această situaţie poate apărea doar în cazul în care persoana se găseşte pe teritoriul Moldovei sau bunurile trebuie să se găsească aici. Astfel, dreptul moldovenesc ar putea fi aplicabil în scopul asigurării protecţiei unui minor care se găseşte în Moldova.

Articolul 1584.Retorsiunea

Republica Moldova poate stabili restricţii similare ( retorsiune ) drepturilor patrimoniale şi personale nepatrimoniale ale cetăţenilor şi persoanelor juridice ale statelor în care există restricţii speciale ale drepturilor patrimoniale şi personale nepatrimoniale ale cetăţenilor şi persoanelor juridice ale Republicii Moldova.
Retorsiunea este situaţia în care Republica Moldova poate stabili prin intermediul Guvernului Republicii Moldova sau unui alt organ împuternicit, restricţii drepturilor patrimoniale şi personale nepatrimoniale ale cetăţenilor şi persoanelor juridice străine din Republica Moldova.

Retorsiunea poate interveni şi cu privire la drepturile procedurale civile ale persoanelor statelor în care există restricţii pentru cetăţenii şi organizaţiile Republicii Moldova . Dispoziţie prevăzută în conţinutul art. 454 al. 2 CP Civilă.

Aplicarea restricţiilor similare se va efectua cu acordul Guvernului Republicii Moldova, doar ca răspuns la acţiunile autorităţilor statului străin.

Rezultă că, în cazul în care regimul naţional sau o parte din el nu se aplică într-un stat (în mod descriminatoriu), faţă de cetăţenii şi persoanele juridice din Republica Moldova, ori nu se acordă reciprocitatea, în cazurile prevăzute de lege, statul care se consideră lezat poate recurge la măsuri de retorsiune, deoarece străinii, cetăţeni ai unui stat se bucură de protecţia diplomatică a statului lor cînd se află în străinătate conform art.18 din Constituţia RM şi a prevederilor art.3 Convenţiei de la Viena cu privire la relaţiile diplomatice din 18 aprilie 1961 (Ratificată de Parlamentul RM la 4 august 1992, nr.1135-XII. În vigoare pentru RM din 25 februarie 1993)

Reciprocitatea poate fi de două feluri :

materială, cînd două state acordă străinilor (cetăţeni ai celuilalt stat) aceleaşi drepturi;

formală, cînd fiecare stat acordă străinilor drepturile prevăzute în legislaţia sa în privinţa străinilor.

Reciprocitatea formală este stabilită prin Legea RM cu privire la statul juridic al cetăţenilor străini şi al apatrizilor în Republica Moldova, care în art.31 prevede “în cazul în care un alt stat stabileşte restricţii drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor Republicii Moldova, Guvernul poate stabili restricţie de răspuns pentru cetăţenii statului respectiv”.

În concluzie, stabilim că retorsiunea este o măsură de represalii folosită ca răspuns la un tratament descriminatoriu, care serveşte drept sancţiune în relaţiile dintre state. Caracterul descriminatoriu se demonstrează prin acte şi fapte concrete.

Articolul 1585.Recunoaşterea drepturilor dobîndite în alt stat
Drepturile dobîndite în alt stat sînt recunoscute şi respectate în Republica Moldova dacă ele nu contravin ordinii publice.
§ 1585 are drept obiect recunoaşterea dreptului născut, stins ori modificat conform unei anumite legi şi respectarea pe teritoriul Republicii Moldova a drepturilor reglementar dobîndite pe teritoriul unui alt Stat. Recunoaşterea unui raport juridic format în srăinătate se explică prin faptul că după dreptul conflictual al ţării forului, legea străină este singura competentă în cauză.

Prin eficacitatea internaţională a dreptului dobîndit se înţelege că o situaţie juridică dobîndită sub imperiul legii unei ţări poate fi recunoscută într-o altă ţară. Se desprind mai multe situaţii:

1. Raportul juridic se constituie în sistemul de drept al unei ţări, neexistînd un conflict de legi, ulterior, dreptul dobîndit se invocă într-o altă ţară, intervenind un conflict de legi în timp şi în spaţiu.

2. Raportul juridic se constituie în sistemul dreptului internaţional privat. Formarea dreptului implică un conflict de legi care se soluţionează după normele conflictuale ale ţării forului. După acest moment dreptul se invocă într-o altă ţară. Suntem în faţa unui conflict de legi în spaţiu şi conflict de legi în timp şi spaţiu.

- Conflictele de legi în spaţiu apar între două legi în momentul naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii unui drept. Existenţa unui conflict de legi în spaţiu ridică problema stabilirii legii aplicabile.

- Conflictul de legi în timp şi spaţiu este conflictul care se iveşte într-o perioadă posterioară naşterii, modificării sau transmiterii dreptului. Conflictul apare între legea străină, care s-a aplicat naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii dreptului şi legea locului unde se cere recunoaşterea dreptului dobîndit.

Drepturile dobîndite în străinătate sînt recunoscute în baza normelor dreptului internaţional privat.

Condiţiile recunoaşterii drepturilor dobîndite.

Dreptul să fie constituit conform legii competente.

În funcţie de poziţia admisă, legea competentă poate fi indicată de normele conflictuale ale statului unde se invocă dreptul sau ale statului în care s-a creat dreptul.

I. Dreptul cîştigat într-o altă ţară va fi valabil , dacă s-a aplicat legea materială competentă arătată de norma conflictuală a ţării unde se invocă raportul juridic.

II. Dreptul dobîndit în altă ţară va fi recunoscut dacă s-a aplicat legea de fond competentă desemnată de norma conflictuală a ţării unde s-a constituit raportul juridic.

În privinţa legii competente deosebim două situaţii:

• 
  Dreptul se dobîndeşte în cadrul dreptului intern.
  
• 
  Dreptul se dobîndeşte în cadrul dreptului internaţional privat.
  

• 
  Dreptul să fie valabil dobîndit conform legii străine competente
  

Atunci cînd legea competentă este străină, condiţiile de existenţă a dreptului se vor aprecia după legislaţia acelui stat.(Ex. instituţia adopţiei)

Efectele dreptului dobîndit în străinătate sunt configurate de două reguli:

1. Dreptul dobîndit va produce în ţara în care se invocă toate efectele conform legii străine competente.(ex. o căsătorie poligamă, va produce în ţara noastră efectele juridice recunoscute de legea străină)

2. Dreptul dobîndit nu poate produce mai multe efecte în altă ţară decît cele admise de legea străină sub incidenţa căreia s-a constituit.

- Dreptul dobîndit să nu fie contrar ordinii publice în dreptul internaţional privat al ţării solicitate.

Dreptul dobîndit conform legii străine nu poate produce efecte în altă ţară în măsura în care contravine normelor fundamentale ale ţării forului conform art.1581 Cod Civil RM.(Ex. Hotărîrea judecătorească prin care se interzice soţiei, la opoziţia soţului să practice o anumită profesiune, nu poate fi recunoscută în Republica Moldova, deoarece contravine ordinii publice).

Articolul 1586. Tratatele internaţionale
Dispoziţiile prezentei cărţi sînt aplicabile în cazul în care tratatele internaţionale nu reglementează altfel.
A. Articolul 1586 poate fi interpretat a fi o normă specială faţă de norma stabilită la articolul 7, deoarece se referă nu la dispoziţiile întregului Cod civil, ci doar la dispoziţiile Cărţii V. Din textul prezentului articol reiese că nu se va aplica o dispoziţie a Cărţii V-a în măsura în care ea vine în concurenţă cu o dispoziţie a unei convenţii internaţionale, la care Moldova este parte, care reglementează acelaşi raport juridic. Se are în vedere, deci, două norme juridice, care sunt similare după textul literal şi/sau scop.

B. Dreptul internaţional privat moldovean se bazează în bună parte pe acordurile [inter]statale. Articolul de faţă stipulează în mod expres, că aceste acorduri au prioritate faţă de dreptul conflictual moldovenesc autonom, reglementat în articolele 1576 şi următoarele din prezenta carte. Condiţiile acestei priorităţi sînt ca acordul internaţional (1) să fi intrat în vigoare din punctul de vedere al dreptului internaţional public, în mod special să fi fost depuse numărul necesar de instrumente de ratificare, şi (2) să se fi transformat în drept intern aplicabil în mod direct. Aceasta din urmă condiţie nu este prevăzută într-un şir de convenţii internaţionale şi deci, asemenea convenţii nu reglementează în mod direct raporturile prevăzute la articolul 2 din prezentul Cod. Ele necesită adoptarea unor legi sau acte interne care vor face aplicabile normele convenţiei internaţionale. Despre aceasta trebuie să fie indicat direct în tratatul internaţional la care Moldova este parte. Pe de altă parte, problema transformării în drept intern direct aplicabil nu se pune în cazul unor prevederi ale tratatelor internaţionale, care stabilesc drepturi şi obligaţii doar pentru state (care încheie aceste acorduri).

C. Un tratat internaţional care conţine norme conflictuale ce reglementează raporturi prevăzute în articolul 2 din prezentul Cod are prioritate faţă de prevederile prezentei cărţi din momentul publicării textului tratatului şi a legii sau actului care pune în aplicare tratatul, cu excepţia cazului în care în textul tratatului sau legii ori actului de punere în aplicare nu este indicată în mod expres o dată mai tîrzie de intrare în vigoare a tratatului. Publicarea se face în Monitorul Oficial. De notat, că în perioada de dupa Declaraţia de Suveranitate (23 iunie 1990) şi pînă la 23.03.2000, ratificarea acordurilor internaţionale se făcea prin hotărîre a Parlamentului, iar începînd cu 23.03.2000 se face prin lege (organică).

D. Se va aplica textul tratatului internaţional aşa cum a fost publicat în Monitorul Oficial, care este fie textul în limba oficială a tratatului, fie o traducere efectuată de către organul competent al Republicii Moldova (de regulă de către Ministerul Afecerilor Externe). Instanţa trebuie să aplice normele tratatului internaţional în coraborare cu normele legii sau actului de implementare a tratatului.

E. O altă condiţie pentru funcţionarea normei prevăzute în acest articol este aplicarea acordului internaţional de către cealaltă parte la acord.

F. Prioritatea necondiţionată a dreptului conflictual care izvorăşte din tratatele internaţionale stabilită de articolul 1586, are nu numai un caracter de clarificare, dar parţial caracter constitutiv. Astfel, prioritatea se limitează doar la regula prevăzută de acest articol („dispoziţiile prezentei cărţi”) şi nu se aplică cu privire la normele conflictuale din alte legi, spre exemplu, cu privire la normele conflictuale din domeniul dreptului muncii, normele conflictuale familiale (însă de văzut de fiecare dacă nu cumva în acele legi este stipulat acelaşi principiu).

G. Au prioritate faţă de dispoziţiile prezentei cărţi doar acele norme conflictuale ale tratalelor internaţionale care sunt constituţionale. Pentru că tratatele internaţionale în domeniului dreptului internaţional privat sunt transformate în drept intern prin intermediul legilor organice, ele se situază sub Constituţie. Normele acestor tratate internaţionale sunt passibile de control al conformităţii constituţionale în acelaşi volum ca şi normele conflictuale de drept intern. Principiul de drept internaţional public „pacta sunt servanta” nu exclude controlul tratatelor internaţionale la obiectul conformităţii normelor lor cu drepturile fundamentale. Aceasta, deoarece şi principiile generale ale dreptului internaţional public au prioritate doar faţă de legile interne (ordinare şi organice), nu însă şi faţă de Constituţie.

H. Normele conflictuale din acordurile internaţionale trebuie interpretate altfel decît regulile conflictuale autonome de drept moldovean. În cazul tratatelor interstatale trebuie de năzuit o interpretare unitară, în care să fie considerate textul literal al acordului internaţional în diferite limbi ale acordului, istoria apariţiei (geneza) şi scopul tratatului internaţional, precum şi practica judiciară in celelalte state membre. În cazul normelor conflictuale prevăzute de prezenta carte, trimiterea, limitele trimiterii, şi alte noţiuni se vor înţelege în sensul dreptului moldovean ca lege a forului (lex fori).

Dacă un tratat internaţional nu conţine norme conflictuale generale, adică similare celor din Titlul I al presentei cărţi, aceasta nu înseamnă ca vor fi folosite articolele din Titlul I al prezentei cărţi pentru interpretarea normelor din tratat. În cazul în care o normă conflictuală dintr-un tratat internaţional determină dreptul aplicabil în dependenţă de cetăţenie, aceasta nu înseamna că în cazul unei persoane cu mai multe cetăţenii interpretarea se va face în sensul art. 1587. În cazul în care tratatul internaţional nu conţine o clauză de drept public, aceasta nu înseamnă aplicarea şi intrepretarea ei conform art. 1581. Dacă tratatul nu aminteşte de ordine publică, asta înseamnă că recursul la ordinea publică, în detrimentul art. 1581, a fost exclus în acest tratat.

I. Cazuri de conflict între normele conflictuale se întîlnesc atunci, cînd statul a încheiat mai multe tratate în acelaşi domeniu. Se pot întîlni conflicte nu numai între normele conflictuale ale acordurilor internaţionale, dar şi între normele conflictuale şi normele materiale ale tratatelor internaţionale de unificare a dreptului (vezi de ex. art. 1 al Convenţiei Naţiunilor Unite asupra contractelor de vînzare internaţională de mărfuri încheiată la Viena la 11 aprilie 1980), ultimele determinîndu-şi propriul domeniu de aplicare în spaţiu. Un punct de reper important în determinarea priorităţii între acordurile internaţionale este Convenţia de la Viena asupra dreptului tratatelor din 23.05.1969. Regulile cu privire la prioritatea tratatelor se conţin de multe ori în însăşi tratatele în cauză (vezi art. 30 alin. (2)). În lipsa unei reglementări referitoare la conflictul dintre convenţii stipulate în acordurile în cauză, trebuie de deosebit, dacă părţile unui tratat anterior sunt în totalitate sau în parte identice cu parţile unui tratat posterior (vezi art. 30 alin. (3) şi (4)). În cazul în care sunt identice, tratatul ulterior are prioritate. În dreptul internaţional cutumiar este recunoscut şi principiul, conform căruia prioritate are un tratat care după conţinutul său este mai special faţă de altul cu un conţinut conceput mai general.

T i t l u l II

NORMELE CONFLICTUALE

Capitolul I

STATUTUL PERSOANEI FIZICE

Articolul 1587. Legea naţională a persoanei fizice
(1) Starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sînt cîrmuite de legea naţională.

(2) Legea naţională a cetăţeanului se consideră legea statului a cărui cetăţenie o are persoana. Determinarea cetăţeniei se face conform legii statului a cărui cetăţenie se invocă. În cazul în care persoana are două sau mai multe cetăţenii, legea naţională se consideră dreptul statului cu care persoana are cele mai strînse legături.

(3) Legea naţională a apatridului se consideră legea statului în care el îşi are domiciliul sau reşedinţa.

(4) Legea naţională a refugiatului se consideră legea statului care îi acordă azil.

(5) Legea naţională a cetăţeanului Republicii Moldova care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie este considerată legea Republicii Moldova.
Pentru început vom da explicaţiile de rigoare a unor termeni utilizaţi în text.

(1) Starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sînt cîrmuite de legea naţională.

Starea civilă este parte al statutului unei persoane, care înglobează calităţile şi atribuţiile pe care aceasta le dobîndeşte în cadrul raporturilor sale de familie, fiind determinate de apartenenţa sa la o anumită comunitate familială. Dintre aceste calităţi şi atribute fac parte: calitatea de copil (din căsătorie, din afara căsătoriei, adopţie), calitatea de soţ, de divorţat sau de celibatar. Aceste calităţi şi atribute se dobîndesc fie ca urmare a producerii unor fapte juridice (de ex. naşterea), fie ca urmare a unor acte juridice (de ex. căsătoria, adopţia, recunoaşterea unui copil din afara căsătoriei, declararea judecătorească a morţii etc.) care fixează poziţia persoanei în cauză în raporturile ei cu ceilalţi membri a unei comunităţi sociale.

Potrivit art.17 din Codul Civil “persoană fizică este omul, privit individual ca titular de drepturi şi obligaţii civile”.

Starea civilă a persoanei fizice reprezintă ansamblul de elemente personale, care izvorăsc din acte şi fapte de stare civilă , de care se leagă anumite efecte juridice specifice şi care servesc pentru identificarea persoanei în familie şi societate.

Sub acest aspect sunt supuse normei conflictuale următoarele calităţi:

- Cu privire la căsătorie ( persoana este căsătorită, necăsătorită, văduvă, etc.)

- Cu privire la adopţie (calitatea de adoptat, adoptator, etc.)

- Cu privire la rudenie ( persoana este sau nu rudă cu altă persoană)

Capacitatea civilă se prezintă sub două aspecte:

a) Capacitatea de folosinţă este aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţiuni civile (art. 18 Cod Civil).

b) Capacitatea de exerciţiu este aptitudinea persoanei de a dobîndi prin fapta proprie şi de a exercita drepturi civile , de a-şi asuma personal obligaţii civile şi de a le executa.(art.19 Cod Civil)

Textul se referă la capacitatea persoanei fizice dar în ce priveşte domeniul de aplicare al legii naţionale este vorba, în general, de capacitatea de exerciţiu (art.1590 Cod Civil).

Dacă ne referim la regimul juridic al străinului, capacitatea de folosinţă a acestuia poate fi privită atît după legea lui naţională, cît şi după legea statului unde se găseşte în calitate de străin.

În sensul art.1 al Legii cu privire la statul refugiaţilor se consideră străin “cetăţeanul străin (cu una sau mai multe cetăţenii) sau persoana fără cetăţenie(apatrid)”.

(2) Legea naţională (lex patriae) este legea statului a cărei cetăţenie o are persoana respectivă. Prin urmare, pentru cetăţeanul Republicii Moldova este legea Republicii Moldova.

Argumentele pe care legiuitorul le-a avut în vedere atunci cînd a adoptat această normă conflictuală sînt:

- Caracterul de stabilitate al cetăţeniei care se dobîndeşte şi se pierde în condiţii strict reglementate de lege

- Caracterul de certitudine al cetăţeniei ce poate fi dovedit cu documente oficiale

- Legile statului de cetăţenie asigură, în principiu cea mai bună ocrotire a intereselor persoanelor fizice naţionale

- Interesul statului de a asigura o cît mai complexă extindere a legilor naţionale asupra cetăţenilor, oriunde s-ar afla aceştia.

Calificarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăţenie se invocă. De exemplu, dacă o persoană invocă cetăţenia franceză în faţa instanţelor de judecată din Republica Moldova, într-o problemă de capacitate de exerciţiu, întrebarea dacă este ori nu cetăţean francez se soluţionează de instanţă potrivit legii franceze. Determinarea cetăţeniei coincide cu determinarea legii naţionale a persoanei fizice.

În cazul în care persoana are două sau mai multe cetăţenii, legea naţională se consideră dreptul statului cu care persoana are cele mai strînse legături. Dispoziţiile art. 455 al.2 CP Civil dispun că în cazul în care persoana „concomitent cu cetăţenia Republicii Moldova, are şi o altă cetăţenie, legea lui naţională se consideră legea Republicii Moldova”.

În Republica Moldova pluralitatea de cetăţenii în baza art.24 al legii nr.1024-XIV se permite:

a) Copiilor care au dobîndit automat la naştere cetăţenia Republicii Moldova şi cetăţenia unui alt stat.

b) Cetăţenilor săi care deţin concomitent cetăţenia unui alt stat, cînd această cetăţenie este dobîndită automat prin căsătorie.

c) Copiilor cetăţeni ai Republicii Moldova care au dobîndit cetăţenia unui alt stat în urma înfierii.

d) Dacă această pluralitate rezultă din prevederile acordurilor internaţionale la care Republica Moldova este parte.

e) În cazul cînd renunţarea la cetăţenia unui alt stat sau pierderea nu este posibilă , sau nu poate fi rezonabil cerută.

Rezultă că în cazul dublei cetăţenii, dintre care una este cea a forului (lex fori - legea instanţei judecătoreşti sau arbitrale sesizate cu soluţionarea unui litigiu cu elemente de extraneitate) legea naţională se consideră cea a forului.

Dacă o persoană are dublă cetăţenie dintre care nici una nu este a forului, legea naţională se consideră legea statului unde persoana are domiciliu sau în lipsă reşedinţa sa.

Dreptul internaţional privat nu conţine dispoziţii conflictuale exprese privind domiciliul persoanei fizice. Este tratat numai ca punct de legătură în cadrul normei conflictuale “lex domicilii” în materia stării şi capacităţii persoanei fizice, condiţiilor de fond ale actului juridic în anumite cazuri, şi ca un element care atrage competenţa instanţelor Republicii Moldova în condiţiile legii.

Sintetizînd conţinutul noţiunilor art. 30 Cod Civil:

- Domiciliul persoanei fizice este locul unde aceasta îşi are locuinţa statornică sau principală.

- Reşedinţa persoanei fizice este locul unde îşi are locuinţa temporară sau secundară.

Interesul sporit, deschiderea şi preocupările pentru soluţii flexibile în dreptul internaţional privat, determinate de intensificarea şi diversificarea relaţiilor internaţionale sînt evidente. În context , trebuie menţionată preocuparea pentru clarificarea conţinutului unor noţiuni, pentru relevarea sensurilor unor termeni întrebuinţaţi, dar şi pentru crearea de noţiuni specifice dreptului internaţional privat. În cele mai multe state competenţa internaţională a propriei jurisdicţii se întemeiază pe domiciliul părţilor sau numai a uneia dintre părţi pe teritoriul statului respectiv. Datorită interpretărilor diferite care se dau noţiunii de domiciliu, aceasta creează dificultăţi în practică.

Oricum concepţia despre domiciliu a suferit modificări în ultimele decenii şi noţiunea tinde să fie înlocuită cu acea de reşedinţă obişnuită. Sistemul englez, în care domiciliul a fost în mod tradiţional criteriul principal al competenţei, este un exemplu elocvent în ceea ce priveşte adoptarea la noile idei şi condiţii.

Principiul considerat fundamental pentru dreptul internaţional privat, stabileşte că în situaţia existenţei mai multor puncte de legătură autoritatea chemată să soluţioneze litigiul trebuie să se pronunţe în favoarea legii care are cele mai strînse legături cu respectivul raport juridic. Consecinţa a fost nevoia aplicării tot mai frecvente a legii personale, lege străină pentru autoritatea căreia i se adresau părţile. S-a observat că soluţia legii naţionale nu este aplicabilă în cauzele cele mai frecvente, în care părţile au cetăţenii diferite. În special, ţările europene, cu un aflux impresionant de străini s-au confruntat cu dificultăţi privind documentarea asupra legilor străine cu probleme de interpretare, calificare etc.

Soluţia aplicării legii naţionale n-a avut succes în practică. Astfel, locul legii naţionale a fost luat de legea domiciliului şi mai mult, legea reşedinţei , eventual a reşedinţei obişnuite sau legea forului. Ideea că în domeniul raporturilor de familie legea reşedinţei obişnuite este frecvent cea mai bună soluţie, a fost evidenţiată mai de mult, iar în reglementările convenţionale soluţia reşedinţei are un loc aparte.

În favoarea legii naţionale este cea mai mare parte a ţărilor continentului european, a Orientului Mijlociu şi Extremului Orient. În favoarea legii domiciliului sunt ţările anglo-saxone, ţările scandinave şi majoritatea ţărilor Americii Latine.

Trebuie relevat că în unele ţări din prima categorie, sunt admise subsidiar şi alte criterii de legătură.

(3) Legea naţională a apatridului se consideră legea statului în care el îşi are domiciliul sau în lipsă reşedinţa sa.

Termenul “apatrid” desemnează persoana care nu are cetăţenia Republicii Moldova şi nici dovada apartenenţei sale la un alt stat (Legea nr.275-XII art.2).

În sensul Legii cetăţeniei RM este “persoana care nu este cetăţean al Republicii Moldova şi nici cetăţean al unui alt stat.”(art.1)

Prin urmare, lex domicilii şi, în lipsă, legea reşedinţei au un caracter subsidiar în determinarea stării, capacităţii şi relaţiilor de familie ale persoanei fizice faţă de lex patriae. Reamintim că lagea naţională şi legea domiciliului sau a reşedinţei se subsumează noţiunii mai generale de lege personală, lex personalis, a persoanei fizice. Art. 455 al 3 CP Civil dă prioritate legii domiciliului.

(4) Legea naţională a refugiatului se consideră legea statului care îi acordă azil.

Statutul de refugiat se acordă, la cerere, străinului care dovedeşte că în ţara sa are temeiuri justificate de a fi persecutat pentru considerente de rasă, naţionalitate, religie, apartenenţă la un anumit grup social sau pentru opiniile sale politice.

Noţiunea de “refugiat” şi situaţia lor juridică sunt stabilite prin Convenţia din 28 iulie 1951 relativă la statul refugiaţilor. Potrivit acestor reglementări, statele părţi se obligă să acorde refugiaţilor, fără discriminare, un tratament egal cu al cetăţenilor proprii în ce priveşte drepturile şi libertăţile fundamentale. Persoanele refugiate li se eliberează acte de identitate şi de călătorie în condiţiile legii.

În sensul art.1 din Legea cu privire la statutul refugiaţilor nr.1286-XV din 25.07.2002, refugiat este străinul căruia în conformitate cu Legea cu privire la statul refugiaţilor, i-a fost recunoscut statul de refugiat.

În sensul prezentei legi noţiunea “azil” se defineşte drept o instituţie juridică prin intermediul căreia statul oferă străinului protecţie, acordîndu-i statut de refugiat, azil politic sau protecţie temporară.

Dacă azilul este acordat în Republica Moldova, legea naţională a refugiatului se consideră legea Republicii Moldova. Astfel autorităţile competente din Republica Moldova pot lua măsuri de ocrotire pentru străini şi bunurile acestora care sînt în Republica Moldova . Legea forului se mai aplică şi pentru normele imperative, prevăzute, în scopul ocrotirii persoanei în cauză. Astfel art.19 din Constituţia RM prevede că “dreptul la azil politic se acordă şi se retrage în condiţiile legii”.

(5) Legea naţională a cetăţeanului Republicii Moldova, care potrivit legii străine este considerat că are o altă cetăţenie, este considerată legea Republicii Moldova. Deci, legea Republicii Moldova se aplică cetăţenilor Republicii Moldova , chiar dacă aceştea au dobîndit şi o altă cetăţenie atît timp cît ei nu şi-au pierdut cetăţenia Republicii Moldova, în conformitate cu legislaţia Republicii Moldova.

În cazul unei persoane care deţine mai multe cetăţenii, se înţelege fiecare ţară al cărei cetăţean este, iar în cazul unei persoane fără cetăţenie în care acesta îşi are domiciliul, sau în lipsă, reşedinţa.

Precizăm, că normele conflictuale privind starea civilă şi capacitatea persoanei fizice au un caracter imperativ în sensul că părţile nu pot deroga de la aceste norme prin acordul lor de voinţă.

Uneori legile privitoare la starea civilă şi capacitatea persoanei fizice, urmăresc cetăţenii, şi după ce au pierdut cetăţenia Republicii Moldova , dacă această pierdere s-a făcut printr-o fraudă la lege (încălcare intenţionată de către părţi, prin utilizarea unor mijloace ilicite, a dispoziţiilor imperative legale în vigoare).

Articolul 1588. Capacitatea juridică a cetăţenilor străini şi a apatrizilor
În materie de capacitate juridică, cetăţenilor străini şi apatrizilor în Republica Moldova li se acordă regim naţional, cu excepţia cazurilor prevăzute de Constituţie, de alte legi ale Republicii Moldova sau de tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte.
Articolul 1588 stabileşte norme cu caracter general cu privire la capacitatea juridică a cetăţenilor străini şi a apatrizilor. Prin capacitate juridică înţelegem aptitudinea persoanei fizice de a avea drepturi şi obligaţii recunoscute juridiceşte, de a fi subiect de drept.

Cetăţeni străini sînt recunoscute persoanele fizice care nu au cetăţenia Republicii Moldova, dar posedă dovada apartenenţei lor la un alt stat, în cazul apatrizilor această dovadă lipseşte. Persoana căreia îi este recunoscută cetăţenia Republicii Moldova conform legislaţiei Republicii Moldova nu poate fi recunoscută drept cetăţean străin.

În materie de capacitate juridică, cetăţenilor străini şi apatrizilor în Republica Moldova li se acordă regim naţional. Prin intermediul regimului naţional, străinii pot beneficia, în principiu, de aceleaşi drepturi ca şi cetăţenii statului. Egalitatea de tratament priveşte drepturile civile şi garanţiile individuale, dar nu se referă la drepturile politice. Cetăţenii străini nu beneficiază de dreptul de a alege şi de a fi ales în organele legislative, executive şi în alte organe eligibile, şi nici de a participa la sufragiul universal. Regulile speciale prevăzute de Constituţie şi de alte legi sînt excepţie de la normă. La baza acestei norme conflictuale stă principiul cetăţeniei.

Regimul naţional este conferit străinilor sub rezerva unor excepţii stabilite de legislaţia în vigoare. Conform dispoziţiilor art 7 al.2 al Legii RM cu privire la statutul juridic al cetăţenilor străini şi al apatrizilor, aceştea nu pot fi desemnaţi sau antrenaţi în activităţi pentru care se cere dovada cetăţeniei Republicii Moldova.

Dreptul la muncă a cetăţenilor străini în unele cazuri este restricţionat , de exemplul, Codul navigaţiei maritime civile aprobat prin L 599-XIV din 30.09.1999, prevede în art. 57 al.2 că doar un cetăţean al Republicii Moldova poate fi comandant al navei proprietate de stat a Republicii Moldova, dar membru al echipajului poate fi cetăţeanul oricărui stat.

Legea privind frontiera de stat a Republicii Moldiova nr. 108-XIII din 17.05.1994 prevede în art.6 (6) că efectivul trupelor de grăniceri este alcătuit din militari, cetăţeni ai Republicii Moldova.

Articolul 1589. Numele cetăţenilor străini şi al apatrizilor
Drepturile cetăţeanului străin şi ale apatridului la nume, folosirea şi protecţia lui sînt guvernate de legea sa naţională. Protecţia împotriva actelor ce atentează la dreptul la nume săvîrşite pe teritoriul Republicii Moldova este asigurată potrivit legislaţiei acesteia.
Numele este un mijloc de identificare a persoanei fizice. Dreptul la nume este un drept personal nepatrimonial. Orice persoană are dreptul la numele stabilit sau dobîndit potrivit legii. Acest drept corespunde unei obligaţii legale în conformitate cu care fiecare persoană trebuie să poarte un nume.

Drepturile cetăţeanului străin sau ale apatridului la nume, folosirea şi protecţia lui sînt guvernate de legea sa naţională, care poate fi legea statului a cărui cetăţenie o are persoana, legea statului în care are domiciliul sau reşedinţa, dreptul statului cu care persoana are cele mai starînse legături. (de văzut comentariul la art. 1587)

În privinţa numelui deosebim :

1. 
   Dobîndirea numelui prin filiaţie
   

Dispoziţia art. 55 din Codul familiei nr. 1316-XIV din 26 octombrie 2000 (Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr. 47-48) prevăd dreptul copilului la nume de familie şi prenume. În legislaţia Republicii Moldova termenul  “nume” este folosit în două sensuri:

- pentru a desemna numele de familie şi prenumele

-pentru a desemna numele de familie şi prenumele şi patronimicul (art. 28 alin. (2) Cod civil)

Legea naţională care cîrmuieşte stabilirea filiaţiei se aplică şi în ce priveşte dobîndirea numelui prin filiaţie.

2. 
   Stabilirea numelui copilului găsit sau abandonat.
   

Dacă copilul s-a născut pe teritoriul Republicii Moldova din părinţi necunoscuţi i se atribuie cetăţenia Republicii Moldova, iar determinarea numelui revine autorităţilor tutelare, care în conformitate cu art. 35 Cod civil sînt autorităţile administraţiei publice locale.

3) Schimbarea numelui de familie şi/sau a prenumelui.

Numele se modifică prin efectul schimbării stării civile în condiţiile prevăzute de lege, respectiv ca efect al căsătoriei, ca efect al desfacerii căsătoriei, ca efecet al divorţilui, ca efect al morţii unuia dintre soţi, ca efect al acţiunii în contestarea filiaţiei din căsătorie, ca efect al adopţiei, ca efect al acţiunii în tăgăduirea paternităţii.

In toate aceste situaţii se aplică legea care cîrmieşte materia respectivă.

4) În cazul apatridului domiciliat în Republica Moldoba schimbarea numelui pe cale administrativă fără modificarea stării civile este de competenţa “lex domicilii”, deci legea Republicii Moldova va fi competentă.

În conformitate cu art.10 din Legea nr.100-XV “Cetăţenii străini care locuiesc sau se află temporar în Republica Moldova şi apatrizii cu domiciliul în Republica Moldova pot cere înregistrarea actelor de stare civilă în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii Republicii Moldova”.

În baza art.19 al.1 din Constituţia RM protecţia împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume, stabilită în art.29 Cod civil, săvîrşite pe teritoriul Republicii Moldova este supusă legii Republicii Moldova, deoarece cetăţenii străini şi apatrizii au aceleaşi drepturi şi obligaţii la înregistrarea actelor de stare civilă ca şi cetăţenii Republicii Moldova

Articolul 1590. Capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor
(1) Capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor este guvernată de legea lor naţională.

(2) Persoana care nu beneficiază de capacitate de exerciţiu conform legii sale naţionale nu este în drept să invoce lipsa capacităţii de exerciţiu dacă are capacitate de exerciţiu conform legii locului de încheiere a actului juridic, cu excepţia cazurilor în care se va dovedi că cealaltă parte la act ştia sau trebuia să ştie despre lipsa capacităţii de exerciţiu.

(3) Capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor în materie de acte juridice încheiate pe teritoriul Republicii Moldova şi în materie de obligaţii din cauzarea de prejudicii se stabileşte conform legislaţiei Republicii Moldova.

(4) Apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională nu aduce atingere majoratului dobîndit şi recunoscut conform legii aplicabile anterior.
(I) Capacitatea de exerciţiu constă în aptitudinea unei persoane de a-şi valorifica drepturile şi de a-şi îndeplini obligaţiile.

Dispoziţiile articolului nu fac diferenţiere între cetăţenii străini care se află temporar pe teritoriul Republicii Moldova şi cetăţenii străini ce au domiciliul stabil pe teritoriul Republicii Moldova. În unele cazuri prevăzute de legislaţie deosebirea între „domiciliul temporar” şi „domiciliul permanent” are importanţă pentru exercitarea drepturilor civile a cetăţenilor străini.

De exemplu, dispoziţiile Codului familiei impun domiciliul cetăţenilor străini şi persoanelor fără cetăţenie pe teritoriul Republicii Moldova pentru a se bucura de egalitate de tratament în raporturile de căsătorie şi familie cu cetăţenii Republicii Moldova

Stabilind capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini ne referim nu numai la cetăţenii străini care se află pe teritoriul Republicii Moldova, dar şi la cei care locuind peste hotare dobîndesc sau au unele drepturi sau obligaţii civile pe teritoriul Republicii Moldova (de ex. dreptul de a moşteni bunuri pe teritoriul Republicii Moldova.)

Garantul drepturilor cetăţenilor străini este Constituţia Republicii Moldova, care prin dispoziţiile ce le conţine oferă regim naţional străinilor.

(II) Soluţia legii naţionale a individului apare potrivită pentru stabilirea capacităţii juridice, iar în materia actelor juridice pare a fi mai convenabil să se aplice legea locului unde se contractează.

Teoria interesului naţional, care este oglindită în acest articol apară un naţional care a contractat cu un străin. În cazul în care persoana este incapabilă după legea sa personală, ea este capabilă după legea locului unde a încheiat actul juridic, iar anularea actului încheiat respectînd „lex loci actus” ar aduce prejudiciul nejustificat cetăţeanului propriu.

(III)Această regulă este confirmată şi de dispoziţiile art 455 al 4 CP Civil prin care persoana ce nu beneficiază de capacitate de exerciţiu în conformitate cu legea sa naţională, poate fi declarată capabilă conform legislaţiei Republicii Moldova.

(IV)Dobîndirea majoratului este supusă legii naţionale şi nu are putere retroactivă, deoarece în momentul împlinirii vîrstei majoratului, persoane devine răspunzătoare faţă de actele proprii şi acţiunea acestora faţă de terţi. Suntem în prezenţa principiului eficienţei internaţionale a drepturilor dobîndite, subiect tratat în comentariul la art. 1585.

Articolul 1591. Declararea cetăţeanului străin sau apatridului incapabil sau limitat în capacitate de exerciţiu
(1) Cetăţeanul străin sau apatridul poate fi declarat incapabil sau limitat în capacitate

de exerciţiu conform legislaţiei Republicii Moldova.

(2) Reprezentarea legală a cetăţeanului străin sau a apatridului lipsit de capacitate de exerciţiu, precum şi asistarea cetăţeanului străin sau apatridului limitat în capacitate de exerciţiu sînt supuse legii care reglementează raporturile juridice de reprezentare sau asistare.
(I)Incapacităţile speciale sînt excepţii de la capacitatea generală, care este recunoscută tuturor indivizilor. Incapacitatea specială, care lipseşte individul de anumite drepturi sau restrînge exerciţiul anumitor drepturi, este supusă legii naţionale a subiectului ( minor sau major pus sub tutelă sau curatelă). Unele aspecte ale capacităţii persoanei nu sunt reglementate de legea personală, care după caz poate fi legea naţională sau legea domiciliului, ci de lex causae, care cîrmuieşte instituţia de care este legată capacitatea juridică a individului.

Instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova examinează în procedură specială declararea cetăţeanului străin sau apatridului incapabil sau limitat în capacitate de exerciţiu, dacă aceştia domiciliază pe teritoriul Republicii Moldova în baza art.461 al.2, lit b) CP Civilă.

(II) Reprezentarea legală este o formă a reprezentării judiciare care se distinge prin aceea că priveşte persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu, acestea putînd sta în justiţie numai prin reprezentantul lor legal. Legea care reglementează raporturile juridice de reprezentare sau asistare se determină pentru minor potrivit legii privind ocrotirea părintească sau legii autorităţii tutelare, pentru interzisul judecătoresc potrivit legii autorităţii tutelare pînă la rezolvarea cererii de punere sub interdicţie. Domiciliul minorului, persoanelor majore incapabile sau limitate în capacitate de exerciţiu este la reprezentantul legal, în baza art.31 Cod Civil.


Articolul 1592. Tutela şi curatela
(1) Instituirea, modificarea, producerea de efecte şi încetarea raporturilor de tutelă şi curatelă asupra minorilor, persoanelor majore incapabile sau limitate în capacitatea de exerciţiu, precum şi raporturile între tutore sau curator şi persoana care se află sub tutelă sau curatelă, sînt guvernate de legea naţională a acesteia.

(2) Acceptarea tutelei sau curatelei este guvernată de legea naţională a persoanei desemnate în calitate de tutore sau curator.

(3) Raporturile dintre tutore sau curator şi persoana care se află sub tutelă sau curatelă de dermină conform legii statului a cărui autoritate a desemnat tutorele sau curatorul. În cazul în care persoana care se află sub tutelă sau curatelă locuieşte pe teritoriul Republicii Mldova, se aplică legea Republicii Moldova dacă este mai favorabilă persoanei.

(4) Tutela sau curatela instituită asupra cetăţenilor Republicii Moldova care au reşedinţă în afara teritoriului Republicii Moldova este recunoscută ca fiind valabilă în cazul în care nu există obiecţii legale întemeiate din partea oficiului consular al Republicii Moldova acreditat în statul respectiv, iar în lipsa acestuia, din partea ambasadei.
Instituţia tutelei şi curatelei în legislaţia internă este reglementată în art. 33-49 Cod Civil şi art.142-147 Codul familiei.

Art.1592 reglementează aspectul conflictual, determină legea aplicabilă în momentul apariţiei unui raport juridic cu element de extranietate.

§ (1) Astfel, legea naţională a minorilor, persoanelor majore incapabile sau limitate în capacitate de exerciţiu guvernează instituirea, modificarea, producerea de efecte şi încetarea raporturilor de tutelă şi curatelă.

Cel mai des tutela este supusă legii naţionale. Şi art. 1592 (1) se bazează pe ideea că legea naţională este mai favorabilă persoanei şi îi este mai uşor să se adreseze instanţelor competente. Dar uneori este mai comod de folosit legea locului, unde persoana este implantată durabil, poate fi legea domiciliului sau în lipsă legea reşedinţei. Invocarea unei legi îndepărtate cu care persoana ocrotită nu mai are nici o legătură îi va aduce numai prejudicii atît morale, cît şi materiale în cazul posedării bunurilor în alt stat, decît cel la care aparţine prin cetăţenie.

Bunurile minorului în cazul tutelei sau curatelei, dacă există un tratat de asistenţă reciprocă încheiat între Republica Moldova şi Statul respectiv vor fi supuse regimului juridic în baza dispoziţiilor din tratat. Pentru instituirea tutelei sau curatelei, se aplica legislaţia părţii contractante şi este competentă instituţia de tutelă şi curatelă a părţii contractante, al cărei cetăţean este persoana tutelată sau care se afla sub curatelă. În cazul în care urmează sa se instituie tutela sau curatela pentru ocrotirea intereselor persoanei tutelate sau celei care se află sub curatelă al cărei domiciliu, reşedinţă ori bunuri se afla pe teritoriul altei părţi contractante, instituţia de tutelă şi curatelă a acestei părţi contractante înştiinţează de îndată instituţia de tutelă şi curatelă a celeilalte părţi contractante.

Cum procedăm în cazul dublei cetăţenii? Se va da prioritate legii domiciliului sau, în lipsă, legii reşedinţei. Dacă persoana locuieşte pe teritoriul Republicii Moldova se va aplica legea Republicii Moldova.

Cauzele de instituire şi de anulare a tutelei precum şi a curatelei pot fi judecate conform legii Republicii Moldova, dacă legea normal aplicabilă, anume legea naţională a celui interesat nu permite realizarea instituirii sau anulării tutelei ori curatelei.

(2)Acceptarea tutelei sau curatelei este guvernată de legea naţională a persoanei desemnate în calitate de tutore sau curator. Termenul “acceptare” desemnează declaraţia de voinţă făcută la acceptarea tutelei sau curatelei.

Autoritatea de tutelă desemnează persoanele în calitate de tutore sau curator conform art.35 din Codul Civil.

Aceste autorităţi sînt autorităţile ţării a cărei cetăţenie o are incapabilul, locul domiciliului său, în lipsă a reşedinţei. În cazul minorului sînt competente autorităţile ţării a cării cetăţenie comună o au soţii ori a reşedinţei comune a soţilor.

Măsurile de urgenţă şi proivizorii se iau conform legii autorităţii care se implică. Autoritatea care i-a măsurile provizorii şi de urgenţă inştiinţează imediat autorităţile competente din statul căruia îi aparţine persoana ocrotită prin legea personală. Dacă persoana ce trebuie ocrotită are domiciliul, reşedinţa sau bunuri pe teritoriul altei ţări acesteia i se poate transmite competenţa de a se ocupa de tutela sau curatela incapabilului.

(3)Raporturile dintre tutore şi persoana ocrotită, lipsită de capacitate sau cu capacitate restrînsă sînt supuse legii naţionale a persoanei ocrotite.

În principiu, tutela şi curatela este reglementată în conformitate cu legea naţională a persoanei ocrotite. Pentru capacitatea de folosinţă şi de exerciţiu se aplică legea ţării unde are domiciliul, reşedinţa sau unde se află bunurile persoanei ocrotite.

Actele pe care le face persoana ocrotită sînt supuse legii naţionale, care cîrmuieşte instituţia tutelei şi curatelei, formele abilitate fiind o completare a capacităţii sînt supuse legii personale.

Regimul drepturilor reale, privind bunurile incapabilului, sînt cîrmuite de “lex rei sitae”.

Deosebim două situaţii :

• 
  În cazul în carea persoana ocrotită este cetăţean al Republicii Moldova regimul juridic al tutelei şi curatelei va fi dictat de legea Republicii Moldova .
  
• 
  Persoana ocrotită este cetăţean străin sau apatrid, competentă este legea statului pe teritoriul căruia se iau anumite măsuri cu privire la cel ocrotit.
  

Măsurile ce se i-au de către tutore sau curator cu privire la minor sau la o altă persoană lipsită de capacitate sau cu capacitate restrînsă, ori cu privire la bunurile ce le aparţin sînt supuse legii statului ale cărui autorităţi îndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii de către cei în drept.

(4)Această dispoziţie reflectă principiul “autor regit actum”. De aici, rezultă impunerea aplicării legii Republicii Moldova actelor emise de autorităţile ce reprezintă Republica Moldova în străinătate. Subliniem faptul că aplicarea legii Republicii Moldova în calitate de “lex forum” este consacrată în ansamblul protecţiei incapabililor. Se observă coincidenţa între competenţa judiciară şi competenţa legislativă în domeniu.

Competenţa teritorială a autorităţii tutelare este diferită în funcţie de cauzele care au determinat instituţia curatelei:

• 
  În cazul curatelei unei persoane ce suferă de o deficienţă fizică competenţa aparţine autorităţii tutelare de la domiciliul acelei persoane;
  
• 
  În cazul curatelei deschise pentru cazuri urgente competenţa aparţine fie autorităţii tutelare de la domiciliul persoanei reprezentate, fie acelei de la locul unde trebuie luate măsuri urgente;
  
• 
  În cazul celui care lipseşte timp îndelungat de la domiciliul sau a celui dispărut, competenţa aparţine autorităţii tutelare de la ultimul domiciliu din ţară al celui lipsă sau a celui dispărut.
  

Competenţa în dreptul internaţional privat se determină, în cazul că nu există reglementări speciale privind competenţa în dreptul internaţional privat, potrivit normelor competenţei teritoriale.

Din tratele de asistenţă juridică încheiate de Republica Moldova cu unele State (de ex. Rusia, Ucraina,România,Turcia etc.) putem identifica următoarele reguli:

1. 
   În problema tutelei şi curatelei sunt competente organele Statului, al cărui cetăţean este persoana ce se află sub tutelă sau curatelă.
   
2. 
   În cadrul instituirii tutelei şi curatelei se folosesc legile statului, cetăţean al căruia este persoana asupra căruia se instituie tutela şi curatela.
   
3. 
   Dacă această persoană locuieşte pe teritoriul altui stat, înfăptuirea tutelei sau curatelei poate fi încredinţată legii domiciliului, sau în lipsă legii reşedinţei.
   

Pentru hotărîrile străine privind starea şi capacitatea persoanei şi hotărîrile privind unele rapoturi de familie strîns legate de stare şi capacitate există opinia recunoaşterii fără nevoia exequatorului.

Exequator- procedură judiciară în cadrul căreia, în urma controlului exercitat

asupra hotărîrii judecătoreşti străine de instanţele statului pe teritoriul căreia se cere executarea, hotărîrea judecătorească străină este declarată executorie.

Convenţiile şi Tratatele de asistenţă juridică încheiate de Republica Moldova stabilesc că hotărîrile instituţiilor de justiţie cu privire la tutelă şi curatelă urmează a fi recunoscute fără a trece o procedură specială de recunoaştere.

Articolul 1593. Declararea dispariţiei fără veste sau morţii cetăţeanului străin sau apatridului
Hotărîrea judecătorească cu privire la declararea dispariţiei fără veste sau constatrea morţii cetăţeanului străin sau apatridului se adoptă ori se anulează conform legii sale naţionale. În cazul în care este imposibilă determinarea acestei legi, se aplică legislaţia Republicii Moldova.
Pentru stabilirea legii naţionale a cetăţeanului străin şi a apatridului, vezi comentariul art.1587.

În cazul în care ne aflăm în imposibilitatea determinării acestei legi, deşi au fost întreprinse măsurile de rigoare, vom aplica în corespundere cu articolul 13 CP Civilă legea naţională, care în cazul dat este legea Republicii Moldova.

Instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova sînt competente dacă persoana în a cărei privinţă se solicită declararea dispariţiei fără veste sau morţii a avut pe teritoriul Republicii Moldova ultimul domiciliu cunoscut şi de soluţionarea acestei probleme depinde apariţia de drepturi şi obligaţii pentru persoane fizice sau organizaţii cu domiciliu sau sediu în Republica Moldova, în baza art. 461 al.2 lit.c) CP Civilă.

Articolul 1594. Înregistrarea în străinătate a actelor de stare civilă ale cetăţenillor Republicii Moldova
Înregistrasrea actelor de stare civilă ale cetăţenilor Republicii Moldova care au reşedinţă în afara teritoriului ei se efectuiază de către oficiile consulare ale Republicii Moldova, iar în lipsa acestora, de către ambasade.