İş Hukukunda Arabuluculuk Uzmanlık Eğitimi Kaynak Kitabı

4. Asıl İşveren-Alt İşveren Kavramları

• 
  Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir (m.2/7).
  

Alt işveren, diğer bir işverenin yürüttüğü mal veya hizmet üretimine yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran işverendir.

• 
  Asıl işveren alt işveren ilişkisi, eser, taşıma, kira sözleşmesi kapsamında kurulabilir. Alt işverenlik sözleşmesi yazılı şekilde yapılır.
  

a)Alt İşveren –Asıl İşveren İlişkisinin Unsurları

Kanuni düzenlemelere göre, bir ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak kabul edilmesi için o ilişkide tanımda belirtilen tüm unsurların bulunması şarttır. Buna göre:

• 
  Bu ilişkinin iki tarafında da işverenin bulunması
  

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin ilk unsuru, alt işverenin kendisinden iş aldığı kişinin işveren sıfatına sahip olmasıdır. Asıl işveren, alt işverene aralarındaki sözleşmeye dayanarak devrettiği işte işçi çalıştırıyor olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, işin tamamının başka bir işverene bırakıldığı hallerde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmaz.Örneğin, asıl işi eğitim olan bir üniversitenin hastane binası yaptırmak için başka bir işverenle anlaşması ve kendisinin bu işte hiç işçi çalıştırmaması halinde bir asıl işveren ilişkisi olmayacaktır (Nuri Çelik/Nurşen Caniklioğlu/Talat Canbolat, İş Hukuku Dersleri, 30. Bası, İstanbul 2017, s. 90).

• 
  İşyerinde Yürütülen Mal veya Hizmet Üretimine İlişkin Bir İşin Verilmesi
  

Alt işveren ilişkisinin ikinci unsuru, alt işverenin aldığı işin işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmasıdır. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez (İş K. m. 2/7).Yargıtaya göre, PTT’nin posta tekeli dışında kalan, gönderilenin kabulü, nakli ve dağıtımı işi yardımcı iş sayılamaz ve bu iş asıl iş olup bunun teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir yönü de bulunmadığından alt işverene verilemez (Yarg. 9. HD., 31.1.2005, E. 2004/31850 K. 2005/2487). Alt işverene bırakılacak yardımcı işin ise, mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş olması gerekir. Alt İşverenlik Yönetmeliğine göre, yardımcı iş "…işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işse bağımlı olan işi ifade eder (Yön. m. 3/ğ). Örneğin, yükleme ve boşaltma, güvenlik, temizlik gibi işler yardımcı işlerden sayılır.

• 
  İşin, Asıl İşverenin İşyerinde Yapılması
  

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin üçüncü unsuru ise, alt işverene verilen işin asıl işverene ait işyerinde yaptırılmasıdır. İşyeri kavramının dar yorumlanmaması gerekmektedir. Alt işverene bırakılan bir takım işler, asıl işverenin işyeri dışında ifa edilebilir. Örneğin, asıl işi meşrubat üretim ve dağıtım olan bir işverenin dağıtım işini alt işverene vermesi halinde bu dağıtım işinin işyerinde yapılmadığı söylenemez. Yargıtay vermiş olduğu bir kararda, “…dolayısıyla üretimden dağıtım aşamalarına kadar iş organizasyonu içinde yer alan işyeri ve araçlar işyeri içindedir. Bu sebeple dağıtım işi araçla işyeri dışında gerçekleşse de araç işyerine bağlı olduğundan işin işyerinde yapıldığı kabul edilmelidir” demiştir (Yarg. 9. HD., 26.9.2011. E. 2011/5359 K. 2011/33287).

• 
  İşçilerin Sadece Bu İşyerinde Çalıştırılması
  

Bu konudaki son unsur, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılmasıdır. Bu unsur maddede, “... bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren”den söz edilmek suretiyle ortaya konulmuştur. Şu halde alt işverenin işçileri başka başka işverenin işyerlerinde de çalıştırılıyorlarsa yine bir asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir. Yargıtay vermiş olduğu bir kararda, bir banka kredi kartlarını pazarlama işini başka bir şirkete vermesi halinde asıl işveren alt işveren işlişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti için şirketin aynı personelle aynı zamanda başka bankalara veya başka kurumlara da hizmet verip vermediğinin araştırılması gerektiğini vurgulamıştır(Yarg. 22. HD., 17.06.2013, E. 2013/13500 K. 2013/14532).

b) Asıl İşverenin Sorumluluğu

İş Kanunu m.2/6 anlamında bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (m.2/VII). Buradaki birlikte sorumluluk, müteselsil sorumluluktur.Alt işveren işçisi ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücreti gibi ücret alacaklarının yanında kıdem, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, İş Kanununun 5. maddesinde yer alan ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, boşta geçen süre ücret alacağı ya da işe başlatmama tazminatı, maddi ve manevi tazminat gibi alacaklarını da asıl işverenden talep edebilecektir.

Asıl işveren, alt işverenin işçisine karşı sadece kendi döneminde geçen sürede doğan alacaklardan dolayı sorumludur.Alt işverenin işçisinin alacağı asıl işveren-alt işveren ilişkisinin olmadığı bir dönemde doğmuşsa, kural olarak, asıl işverenin işçinin bu alacağından dolayı bir sorumluluğu yoktur.

İş güvencesi açısından sorumluluk ise; alt işverenin işçisinin işe iade davasını, kural olarak, kendi işverenine açması gerekir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi Kanuna aykırı ise ya da genel olarak muvazaalı bir ilişki var ise, bu durumda alt işveren işçisi baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacağından işçi işe iade talebini tek ve gerçek işveren olan asıl işverene yöneltmelidir. Yargıtay iş güvencesi konusunda verdiği kararlarında, davacının alt işverenin işçisi olması durumunda, asıl işveren hakkında işe iadeye yönelik hüküm kurulamayacağı, asıl işverenin sadece işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen sürenin ücretinden müteselsilen sorumlu tutulacağı sonucuna varılmıştır(Yarg. 9. HD., 6.2.2006, E. 2005/17213 K. 2006/2266, 18.6.2007, E. 2007/9610 K. 2007/19487). Kanuna uygun olarak kurulmayan asıl işveren alt işveren ilişkisinde mahkeme asıl işveren hakkında hüküm kurmalıdır. Ancak, muvazaalı ilişki kuran alt işverenin de işe iadenin parasal sonuçlarından birlikte sorumlu tutulması gerekir(Yarg. 9. HD., 11.03.2015, E. 2015/1644 K. 2015/10042).