Mário júlio de almeida costa
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tivamente, pelo direito romano e pelo direito canónico. Tornou-se, em suma, de acordo com a atitude da época, um puro e simples problema técnico-jurídico. O Liv. II, tít. 9, §3. (2) Quanto às diferenças, a tal respeito, entre a versão definitiva das Ordenações Manuelinas, de 1521, de que nos ocupamos, e a primeira versão, de 1512/1514 (cfr., supra, págs. 276 e segs.), ver Braga da Cruz, O direito subsidiário, cit., págs. 236 e segs. ( ) Cfr., supra, pág. 286. (4) O direito subsidiário, cit., págs. 251 e segs. 310
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS D£ INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÕNICA Todavia, as mudanças substanciais aparecem logo nas Orde- nações Manuelinas. Importa salientar, por outro lado, que se encon- tra justificada, diversamente do que sucedia nas Ordenações Afon- sinas, a vigência^subsidiária do direito romano. Aplica-se devido à sua autoridade intrínseca e não mercê de qualquer subordinação política do Reino português ao Império ('). Cifram-se em duas as diferenças essenciais de conteúdo que separam, no âmbito do direito subsidiário, as Ordenações Manueli- nas e as Ordenações Filipinas do precedente texto afonsino. A saber:
direito canónico, deixa-se de referir a distinção entre problemas jurídicos temporais e espirituais. Apenas se consagra o critério do pecado ( ), que fornecia o único limite à prevalência subsidiária do direito romano sobre o direito canónico, qualquer que fosse a natu- reza do caso omisso. II — A respeito da Glosa de Acúrsio e da opinião de Bártolo, cuja ordem de precedência se conserva, estabelece-se o requisito de a "comum opinião dos doutores" não contrariar essas fontes. Rela- tivamente a Bártolo, ITrestrição seria definida tão-só pelos autores que tivessem escrito depois dele(3). O facto de a letra da lei colocar a "communis opinio" como filtro da Glosa de Acúrcio e da opinião de Bártolo levou à inter- (') Ord. Man., liv. II, tít. 5, pr., ("as quaes Leys Imperiaes Mandamos soomente guardar pola boa razam em que sam fundadas"). Cfr., também, as Ord. Fil., liv. III, tít. 64, pr. Alude-se a boa razão "como equivalente de razão natural ou justa razão", segundo adverte Paulo Merêa, Direito romano, direito comum e boa razão, cit., in "Boi. da Fac. de Dir.", vol. XVI, pág. 540 (ver, ainda, Braga da Cruz, O direito subsidiário, cit., nota 69 da pág. 245, págs. 257 e segs., e 293). Toma-se essa expressão com um alcance diverso do que assumiria, mais tarde, no contexto da Lei da Boa Razão (ver, infra, págs. 356 e segs.). (2) Ord. Man., liv. II, tít. 5, pr., e Ord. Fil., liv. III, tít. 64, pr. (3) Ord. Man., liv. II, tít. 5, § 1, e Ord. Fil., liv. III, tít. 64, § 1. 311 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS pretação, posto que não pacífica, de que aquela constituía, em si mesma, uma fonte subsidiária (*). Por outras palavras: na falta de direito nacional, de direito romano e de direito canónico, caberia recorrer à opinião comum, antes da Glosa de Acúrsio e da opinião de Bártolo. d) Utilização das fontes subsidiárias Expôs-se o sistema hierarquizado das fontes de direito, ime- diatas e subsidiárias, definido pelas sucessivas Ordenações. O legis- lador procurou sempre estabelecê-lo com clareza e em termos imperativos. No entanto, persistiu margem para algumas dúvidas, como antes se indicou. Mas, sobretudo, assumiam relevo as confusões e os atropelos frequentes à letra e ao espírito do sistema (2). Não raro, o direito pátrio era preterido pelo direito romano, considerado a "ratio scripta", ou, quando menos, prevalecia a regra hermenêutica de que as normas jurídicas do País deveriam receber interpretação extensiva ou restritiva, consoante se apresentassem conforme ou opostas a esse direito. Abusava-se da opinião comum, especial- mente cristalizada nas decisões dos tribunais superiores. Chegou-se, inclusive, à aplicação do direito castelhano, que se encontrava fora do quadro das fontes subsidiárias. Tal foi o pano de fundo da vida jurídica portuguesa durante mais de três séculos, em que certas reacções, mormente humanistas, não conseguiram obstar ao predomínio, mais ou menos rotineiro, (') Sobre este problema e o das discussões referentes ao critério de fixação da "opinio communis" (puramente quantitativo ou qualitativo, ou misto, quer dizer, de uma maioria de autores qualificados por terem versado o assunto ex professo), consultar Braga da Cruz, O direito subsidiário, cit., págs. 264 e segs., e NunoJ. Espinosa Gomes da Silva, Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 211 e segs. (2) Cfr. Braga da Cruz, O direito subsidiário, cit., págs. 253 e segs. 312 PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA do romanismo escolástico ('). Apenas no contexto das reformas pombalinas, pelos fins de setecentos, o quadro das fontes de direito sofreria alterações multifacetadas de vulto (2).
período sem uma referência à reforma dos forais (3). Estes tinham constituído uma importante fonte de direito local (4), mas, entre- tanto, com o decurso do tempo, foram-se desactualizando. Uma parte do seu conteúdo encontrava-se revogada pela legislação geral, designadamente os preceitos respeitantes à administração, ao direito e ao processo civil e ao direito penal. Mesmo quanto às normas ainda vigentes, relativas aos encargos e isenções tributárias, era manifesto o seu carácter obsoleto: por um lado, referiam-se a pesos, medidas e moedas em desuso; por outro lado, as providências estabelecidas com vista à actualização das prestações, mercê da sucessiva desvalorização monetária, não raro originavam incertezas e arbitrariedades. Muitos deles, além disso, apresentavam-se num grande estado de deterioração ou não ofereciam garantias de inteira autenticidade. Em resumo, o progressivo robustecimento do poder do rei e a uniformização jurídica, alcançada através da legislação geral, iam determinando o declínio das instituições concelhias, bem nítido ao longo do século XV. Daí que os forais perdessem o seu alcance anterior e se transformassem em meros registos dos tributos dos municípios. Simplesmente, numerosas cartas estavam cheias de deturpações ou apenas obscurecidas pelo rodar dos anos. (!) Ver, infra, págs. 320 e segs. (2) Ver, infra, págs. 354 e segs. (3) Consultar, com amplas indicações bibliográficas, M. J. Almeida Costa, Forais, cit., in 'Dic. de Hist. de Port.", vol. II, págs. 280 e seg., e in "Temas de História do Direito", págs. 54 e seg., e 57. (4) Cfr., supra, págs. 187 e segs., 193, e 258 e segs. 313 HISTORIA DO DIREITO PORTUGUÊS Nas Cortes de 1472/1473, iniciadas em Coimbra e concluídas em Évora, os procuradores dos concelhos alegaram as deficiências dos forais, solicitando a D. Afonso V a-sua reforma, para se pôr cobro às opressões de que os povos eram vítimas. Idêntico pedido se formulou nas Cortes de Évora e Viana do Alentejo, que decorre- ram em 1481/1482, logo nos começos do reinado de D. João II. Como resposta, este último monarca deu conta da decisão que já tomara em tal sentido. E, de facto, por Carta Régia de 15 de Dezembro de 1481, determinou-se o envio à Corte de todos os forais, a fim de se proceder à respectiva reforma, sob pena de perderem a validade. Dado que a obra não se encontrava efectuada quando D. Manuel I subiu ao trono, voltaram os munícipes a solicitar essa revisão, agora nas Cortes de Montemor-o-Novo, de 1495. Para que a tarefa fosse levada a cabo, impôs o rei, em 1497, a remessa à Corte dos forais ainda não entregues, ao mesmo tempo que nomeou uma comissão de revisão composta por Rui Boto, chanceler-mor, João Façanha e Fernão de Pina. Admite-se, tam- bém, a colaboração de Rui da Grã. De qualquer modo, a reforma ficou concluída em 1520. Sur- gem, assim, os forais novos ou manuelinos, por contraposição aos forais velhos, que eram os anteriores (*). Quanto ao conteúdo, recorde-se que os novos forais se limitaram a regular os encargos e tributos devidos pelos concelhos ao rei e aos donatários das terras. Havia-se encerrado a sua carreira como estatutos político-concelhios. 55. Humanismo jurídico Antes de considerarmos o pensamento jurídico português da época, maxime a feição mental dos nossos jurisconsultos e o pano- rama do ensino universitário do direito, impõe-se fazer referência ( ) Os forais, aliás, em número reduzido, concedidos depois da reforma de D. Manuel I são chamados novíssimos. 314
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA ao contributo que o Humanismo e a Renascença trouxeram para a evolução dos estudos romanísticos e canonísticos. Tanto entre nós como no estrangeiro, a cultura jurídica continuava centrada nesses dois sistemas jurídicos. Mantém-se a subalternidade do estudo do direito pátrio, quer no âmbito universitário, quer fora dele. E sabido que o Humanismo e a Renascença constituem dois fenómenos marcantes da evolução do espírito europeu ( ). À restau- ração erudita dos textos da antiguidade clássica, seguiram-se trans- formações gerais nos campos das artes, das ciências, da cultura e da filosofia. Estiveram subjacentes motivos políticos, religiosos, sociais e económicos. Despontam ou acentuam-se, então, algumas das ideias e estruturas que os tempos ulteriores haveriam de prosseguir e consolidar. Não se insistirá nesses aspectos geralmente conhe- cidos.
No âmbito do humanismo renascentista inclui-se, também, uma natural revisão crítica da ciência do direito. Essa nova menta- lidade enforma a orientação da chamada Escola dos Juristas Cultos, Escola dos Jurisconsultos Humanistas, Escola Histórico-Crítica e, ainda, Escola Cujaciana. O último nome deriva de Cujácio (Jacques Cujas), considerado o mais alto expoente do humanismo jurídico ( ). (') Quanto aos reflexos renascentistas gerais no nosso país, ver as contri- buições importantes de Américo da Costa Ramalho, Estudos sobre a Época do Renascimento, Coimbra, 1969, Estudos sobre o Século XVI, 2.a ed., Lisboa, 1983, e Para a História do Humanismo em Portugal, Coimbra, 1988, onde se encontra larga bibliografia. (?) Sobre o humanismo jurídico, pode ver-se o livro básico de Domenico Maffei, Gli inizi delVumanesimo giuridico, Milano, 1956 (3.a reimpressão, Milano, 1970). Entre nós, consultar NunoJ. Espinosa Gomes da Silva, Humanismo e Direito em Portugal no Século XVI, Lisboa, 1964. É valiosa a obra de Isaltina das Dores Figueiredo Martins, Bibliografia do Humanismo em Portugal no Século XVI, Coimbra, 1986. A respeito da cultura renascentista e dos seus reflexos no âmbito do direito, bem como quanto ao humanismo jurídico, à produção científica dos seus adeptos, à metodologia respectiva e à contraposição entre esta corrente e o bar- tolismo, ver a bibliografia muito extensa indicada por Cavanna, Stor. dei dir. mod. in Eur., cit., vol. I, págs. 640 e segs. 315 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS a) Causas do seu aparecimento. Características A eclosão desta nova directiva do pensamento jurídico prende-se a dois factos essenciais. Um deles foi o progresso do humanismo renascentista para que acabamos de chamar a atenção. O outro consistiu na decadência, verificada durante a segunda metade do século XV, da obra dos Comentadores (!). Em contraste com os ideais propugnados pelos Humanistas, assiste-se, com efeito, ao uso rotineiro do método escolástico. A partir de certa altura, os Bartolistas limitam-se, via de regra, a amontoar nos seus escritos uma série interminável de questões, dis- tinções e subdistinções, ao lado de uma quase exclusiva citação das opiniões dos autores precedentes. Aliás, a normal impreparação e o menosprezo dos Comenta- dores quanto aos aspectos históricos provocaram viva censura dos espíritos cultos da época. A própria deselegância do seu estilo não se tornava menos chocante. Desconheciam, em suma, as "bonae litterae" que estavam na ordem do dia. Eis o quadro em que surgiu o humanismo jurídico quinhen- tista. Começou a encarar-se o direito romano como uma das várias manifestações da cultura clássica. Foram os juristas desta escola os iniciadores do estudo crítico das fontes romanas, os primeiros que procuraram detectar as interpolações nos textos justinianeus(2). Não deve, porém, entender-se o humanismo jurídico como um simples movimento cultural dominado pela filologia e a investi- gação erudita das fontes que continham as normas do direito romano ("studia humanitatis"). Convirá encará-lo num horizonte mais rasgado, abrangendo o conjunto das correntes espirituais e O Cfr., supra, págs. 238 e seg. ( ) Destacou-se na identificação de interpolações António Fabre (1557/1624). 316
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA intelectuais, mormente os impulsos racionalistas e individualistas, que definem esse período. O humanismo jurídico desenvolveu-se, de facto, sob diversas tendências: desde as filológico-críticas/ orientadas para o estudo e reconstrução dos textos clássicos, até à que reivindicava a liberdade e autonomia do jurista na exegese da lei, portanto perante a opi- nião comum ou interpretação mais aceita. Em qualquer caso, o postulado básico reportava-se ao livre exame das fontes romanas. E esta atitude representou, sem dúvida, uma viragem profunda em face do pensamento dos Comentadores. b) Precursores e apogeu da escola
— geralmente considerado o fundador da Escola ( )—, o francês Budé (1467/1540) e o alemão Zasio (1461/1535) que o humanismo jurídico, pelos inícios do século XVI, começou a afirmar-se em ter- mos de movimento europeu. A esse "grande triunvirato "(2), cabe acrescentar o nome, também cimeiro, de António de Gouveia (+1510/1566), natural de Beja e que cedo fez estudos em Paris. Nunca mais regressaria. Passou o resto da vida como mestre presti- giado de Universidades francesas e italianas (3). (') Cfr. Calasso, Médio Evo dei Diritto, cit., vol. I, pág. 600, e Cavanna, Stor. dei dir. mod. in Eur., cit., vol. I, pág. 178. (2) Na expressão de Maffei, Gli inizi, cit., pág. 126, igualmente assinalada por Cavanna, Storia, cit., vol. I, pág. 178. (3) Dos estudos, sobre este humanista, da autoria de J. Veríssimo Serrão, destacam-se António de Gouveia e a prioridade do método cujaciano do direito, in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XXVIII, págs. 181 e segs., e António de Gouveia e o seu tempo (1510-1566), ibid., vols. XLII, págs. 25 e segs., e XLIII, págs. 1 e segs. Ver, ainda, a "Introdução" de A. Moreira de SA na publicação bilingue dos textos filosóficos de António de Gouveia, Comentário sobre as conclusões e Em defesa de Aristóteles contra as calúnias de Pedro Ramo (trad. de Miguel Pinto de Meneses), 317 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Sabe-se que o ponto de partida da Escola dos Comentadores se encontra em França, mas que esta conheceu a sua verdadeira expressão na Itália (]). A Escola Humanista teve trajecto oposto: surgiu uma primeira corrente filológico-crítica italiana (Vegio, Valia, Poliziano), depois continuada e desenvolvida em França. Foi neste país, com destaque para a Universidade de Bourges, onde Alciato inaugurou o ensino do direito romano segundo a nova metodologia (1527/1532), que o humanismo jurídico conseguiu incremento decisivo. Seguir-se-ia a irradiação europeia, mais ou menos bem sucedida, destacando-se a tendência que se caracteriza pela autonomia interpretativa do jurista em face das normas legais. Considera-se a época de Cujácio (1522/1590) como a do apogeu da Escola Humanista. Nascido em Toulouse, tornou-se o jurista representativo do século. Marca a sua obra extensa uma rigorosa exegese histórica e filológica do direito romano, de que resultou a consequente relativização deste. c) Contraposição do humanismo ao bartolismo
triunfo absoluto sobre o bartolismo. Países houve, como a Itália e a Alemanha, em que esta última orientação continuou a predominar claramente ( ). Um pouco por toda a Europa se levantaram vozes Lisboa, 1966, págs. VII e segs., e uma síntese de Luís de Matos, Gouveia (António de), in "Dic. de Hist. de Port.", cit., vol. II, págs. 363 e segs. No que toca à amizade entre Cujácio e Gouveia (a quem o primeiro se referia como "summus amicus meus"), ver J. Veríssimo SerrAo, António de Gou- veia e o seu tempo, cit., in "Boi. da Fac. de Dir.", vol. XLII, págs. 29, nota 1, e 160 e segs., designadamente pág. 182, nota 1. (') Cfr., supra, págs. 236 e segs. (2) Quanto à literatura jurídica do mos italicus, incluindo referências a juris- tas portugueses, pode ver-se ErnstHolthófer, Literaturtypen des mos italicus in der europaischen Rechtsliteratur derfriihen Neuzeit (16.-18. Jahrhundert), in "Ius Commune", cit., vol. II, págs. 130 e segs. 318
PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANONIíA defendendo os métodos tradicionais, com destaque para Alberico Gentili, que foi professor em Oxford(*). Iria assistir-se, do século XVI ao século XVIII, a um debate entre o método jurídico francês ("mos gallicus") e o método jurídico italiano ("mos italicus"). Tem-se destacado que os Humanistas se envolveram dema- siado na especulação pura e que, por isso, construíram, sobretudo, um "direito teórico", de tendência erudita, enquanto os processos dos Comentadores levaram a um "direito prático", quer dizer, à utilização do sistema romano com o espírito jurídico de encontrar soluções para os casos concretos. Esta síntese do contraste das duas escolas é, pelo menos, tendencialmente exacta. O programa do "mos gallicus" apresentava-se, de qualquer modo, não só mais difí- cil de executar, mercê da preparação científica que exigia, mas também menos atractivo para a rotina forense. Observa Koschaker o símile do latim ( ). O emprego apurado desta língua, apanágio de pequenos círculos de pessoas cultas, embora conseguisse provocar o descrédito do latim medieval cor- rente, nunca logrou substituí-lo. Algo de paralelo se deu com o humanismo jurídico. Não é de excluir, aliás, que se tenha podido chegar a fórmulas autóctones mais ou menos coincidentes com a do "mos gallicus", posto que sem influência directa desta estrita corrente, antes como resultado do movimento humanista geral. Sempre contaria, porém, o sentido pragmático dos juristas de formação bartolista. Cumpre o humanismo jurídico, em termos gerais, um ciclo efémero. Não venceu os critérios enraizados. Contudo, lançaram- -se inegáveis sementes que o setecentismo iluminista faria frutificar. (') Ver o estudo consagrado de G. Astuti, "Mos italicus" e "Mos gallicus" nei dialoghi "De iuris civilis interpretibus" di Alberigo Gentili, Bologna, 19.37. (2) Cfr. Europa y el Derecho Romano, cit., págs. 174 e seg. 319 HISTORIA DO DIREITO PORTUGUÊS 56. Literatura jurídica a) Considerações gerais Segue-se uma referência aos jurisconsultos que definiram o pensamento jurídico português da época. IV[as interessará conhecer, previamente, os reflexos que entre nós alcançaram as orientações do "mos gallicus" e do "mos italicus", que dominavam, por então, os horizontes do direito europeu. O problema, de resto, deve ser visto sob dois ângulos: o da adesão de um determinado número de juristas nacionais à Escola Histórico-Crítica e o da sua influência na vida jurídica do País. Trata-se de aspectos muito diversos. Houve, indubitavelmente, juristas portugueses que aceitaram com maior ou menor evidência os rumos do humanismo jurídico. Todavia, conclui-se que tiveram, em regra, uma acção irrelevante no quadro nacional, tanto numa perspectiva da construção cientí- fica, como da realidade prática. A orientação humanista ligada à corrente filológico-crítica não transpôs as nossas fronteiras. Os portugueses educados no humanismo jurídico de raiz italiana, sobretudo inspirado por Alciato, ou não regressaram ao País (os casos de Henrique Caiado e Luís Alvares Nogueira), ou, os que regressaram, nenhuma obra de direito escreveram entre nós (como sucedeu com Luís Teixeira (') e Martinho de Figueiredo). O mesmo se passou com os juristas filiados na corrente fran- cesa continuadora da italiana. António de Gouveia tornou-se um autêntico estrangeiro; e quanto aos restantes portugueses que estu- daram em França, alguns voltaram à pátria, mas tiveram também uma reduzida importância (foi esse o destino de Diogo Mendes de (') Ver NunoJ. Espinosa Gomes da Silva, Sobre os dois Doutores de nome Luís Teixeira, in "Boi. do Min. da Just.", cit., n.° 334, págs. 67 e segs., e Giovanni Minnucci/Leo Kosuta, Lo Studio di Siena nei secoli XIV-XVI, cit., págs. 283 e segs.
320 PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA Vasconcelos e Miguel de Cabedo) e até não faltou quem acabasse desiludido com o humanismo (o exemplo de Soares da Ribeira). No que diz respeito à orientação humanista que reinvidicava fundamentalmente a liberdade e a autonomia interpretativa dos textos, reconhece-se que não conseguiu uma sorte muito diversa: os seus reflexos em Portugal foram esporádicos, apesar de se revesti- rem de sensata e realista moderação (*). Parece lícito, em resumo, acentuar o predomínio de juristas que combinaram, numa equili- brada e apreciável medida, as vantagens práticas do método dos Comentadores com as exigências eruditas e, sobretudo, com os pos- tulados hermenêuticos devidos à modernidade humanista. Revela- ram os jurisconsultos nacionais uma enorme mestria e senso jurídico de cientistas práticos, ao conciliarem a visão dogmática e a visão histórica. Entre outros, devem referir-se os nomes de Manuel da Costa, Aires Pinhel e Heitor Rodrigues; acrescente-se, no âmbito dos canonistas, Bartolomeu Filipe. Todos eles, de resto, apenas estudaram e ensinaram aquém-Pirenéus. Postas estas considerações introdutórias, vejamos os principais Yüklə 4,3 Mb. Dostları ilə paylaş:
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