Mário júlio de almeida costa

A presença fenícia na Península entrou numa fase regressiva

durante o século VII a.C, acelerada com a queda de Tiro. Conhe-

ceu o epílogo na centúria imediata.
II. Gregos — Aos Fenícios, sucederam-se os Gregos focenses,

assim chamados por terem como metrópole a cidade jónica de

Foceia, na Ásia Menor. Os seus primeiros contactos com a Penín-

sula recuam ao século vil a.C. Também vieram movidos por objec-

tivos comerciais. Criaram algumas colónias na Andaluzia oriental e

expandiram-se, depois, para o Norte, ao longo da costa, com a

ocupação das Ilhas Baleares e a fundação de Marselha.

Quando os Persas conquistaram Foceia, em meados do século

VI a.C, Marselha passou a constituir o centro de onde irradiou

toda a colonização dos gregos focenses no Mediterrâneo.

III. Cartagineses — Entretanto, Cartago, antiga colónia fenícia,

tornou-se uma das mais fortes e ricas cidades da época, que procu-

rava disputar aos Focenses a supremacia política e económica no

71

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

Mediterrâneo ocidental. Esforço desenvolvido pela luta armada e

através da fundação de colónias.

As relações comerciais dos Cartagineses com a Península

vinham de longe. Já no século VI a.C. se estabeleceram em Ibiza.

Todavia, a sua presença aumentou após a destruição de Tiro, visto

que, dando-se como continuadores dos Fenícios, se mostraram inte-

ressados em manter o domínio sobre as colónias que estes tinham

fundado na Hispânia. Depois de uma grande vitória naval sobre os

Focenses, ocuparam a Sardenha e, seguidamente, começaram a

deslocar-se para o Sul da Península. A cidade de Cartagena (Nova

Cartago) foi o seu pólo de irradiação.

Deve salientar-se uma diferença relativamente às colonizações

anteriores da Península. E que os Fenícios e os Gregos sempre se

centraram na costa mediterrânica. A mesma característica teve, de

início, a ocupação dos Cartagineses. Mas, a breve trecho,

transformou-se em verdadeira conquista territorial e penetração

nas zonas interiores, envolvendo lutas com os povos indígenas e as

colónias gregas.

Sabe-se que a II Guerra Púnica interrompeu o domínio carta-

ginês. A Península Hispânica passou então a fazer parte do mundo

romano.

10. Organização política e social

10.1. Organização política
a) Os Estados peninsulares. Regimes políticos
Chama-se a atenção para o facto, inicialmente salientado, de

que a Península estava longe de constituir uma unidade política.

Existiam na primitiva Hispânia múltiplos Estados, inclusive dentro

do mesmo grupo étnico, com dimensões mais ou menos reduzidas.

Além disso, neles se adoptaram modelos diversos de organização

interna, em que se reflectiam o grau de evolução política e algumas

possíveis influências dos povos colonizadores.

72

PERÍODO PRIMITIVO

Discute-se, à partida, sobre se a unidade estadual seria consti-

tuída pela tribo ou pela cidade. De acordo com a opinião que se

afigura preferível, não houve um modelo uniforme: o Estado-tribo,

quer dizer, de natureza territorial, terá prevalecido entre os Celtas,

os Celtiberos e, de um modo geral, nas regiões ocidentais, ao passo

que no Sul predominaria o Estado-cidade, correspondente à "polis"

típica da Antiguidade mediterrânica. Atendendo ao conjunto da

Península, parece de concluir que a maioria dos Estados primitivos

assentava na tribo.

Essas unidades políticas eram integradas por clãs ou gentilida-

des e por grupos locais ou povoados, que se mantinham, uns relati-

vamente aos outros, como círculos fechados, em princípio, e

gozando de considerável autonomia. Os povoados radicavam na

comunidade de vida local, enquanto os clãs se baseavam num vín-

culo familiar. Estes últimos, como as "gentes" da antiga organiza-

ção social romana, consistiam em conjuntos de famílias descenden-

tes de um mesmo tronco, identificadas no culto religioso e na che-

fia política, e que tinham o seu direito próprio. A indicada auto-

nomia dos clãs e dos povoados, dentro das unidades políticas em

que se incluíam, afectava, evidentemente, a coesão estadual.

O carácter fechado desses grupos apresentava atenuações.

Uma delas resultava dos acordos de clientela, pelos quais se podia

estender a protecção visada a membros de comunidades diversas.

Paralelamente, praticaram-se acordos de hospitalidade, que diferiam

pelo facto de serem convencionados num plano igualitário e não

envolverem o vínculo de subordinação característico da clientela.

Tais acordos tinham, por vezes, natureza colectiva, isto é,

estabeleciam-se entre clãs ou povoados (').

Refira-se, ainda, que o número de Estados, na acepção acima

indicada, variava de povo para povo. Os autores latinos informam

(') Sobre os vários aspectos referidos, ver, por todos, Valdeavellano,

Curso, cit., págs. 115 e segs.

73

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

que os Lusitanos, por exemplo, se encontravam divididos em trinta

tribos, o que equivalia a outros tantos Estados independentes.

No que toca aos regimes políticos, infere-se que predomina-

vam as monarquias, hereditárias ou vitalícias. Quando se adoptava

o sistema republicano, este assumia uma feição aristocrática, pois a

eleição dos magistrados ou chefes políticos temporários e o exercí-

cio dos respectivos cargos estavam reservados a certos privilegia-

dos, como sejam os representantes dos grupos sociais.

Aventa-se que tenha desempenhado papel importante uma

assembleia de tipo "aristocrático. Ao lado desta, existiria uma

assembleia popular, de que faziam parte todos os homens livres da

comunidade. Também aqui se mostra muito inadequada qualquer

generalização.

b) Confederações e subordinações de Estados

Resulta do exposto que, em rigor, não se poderá falar, a res-

peito desta época, de um verdadeiro Estado no sentido moderno.

Ao. invés, a realidade era antes a da coexistência básica de numero-

sos grupos mais ou menos isolados e autónomos, tanto economica-

mente, como sob os aspectos políticos e ético-jurídicos.

Neste contexto, o elemento aglutinador revelava-se, sobre-

tudo, externo, não só ao nível das comunidades estaduais, mas

ainda das supra-estaduais. Recorde-se a frequente confederação de

tribos ou de cidades, sempre que algum invasor estrangeiro punha

em risco a sua segurança. Tinham, portanto, carácter transitório e

objectivos político-militares. As tribos lusitanas, por exemplo, ape-

sar da independência de umas em relação às outras e das lutas que,

não raro, travavam entre si, recorreram a esse sistema. Ficaram

célebres as confederações levadas a efeito no tempo de Viriato e de

Sertório.

Havia, também, situações de domínio e anexação de Estados.

E o caso frisante do Império Tartéssio, formado pela subordinação

de vários Estados à cidade-metrópole de Tartessos.

74

PERÍODO PRIMITIVO

10.2. Classes sociais
Analisamos mais um aspecto em que escasseiam informações.

Conjectura-se, todavia, que os povos da Hispânia pré-romana tive-

ram a estrutura social peculiar do mundo antigo. Basicamente,

distinguiram-se os homens livres dos servos ou escravos. Os primeiros

tinham personalidade jurídica, enquanto os segundos eram conside-

rados coisas e, assim, objectos de direitos.

Entre os homens livres havia uma classe privilegiada, uma espé-

cie de nobreza, que os autores latinos designam como "nobilies",

"príncipes", "primores" e "maximi natu". Dela faziam parte as

pessoas mais poderosas, embora se discuta se a diferenciação resul-

tava da linhagem, da riqueza, da força militar ou, inclusive, do

desempenho de cargos públicos.

Em posição inferior estava a maioria da população livre. A condi-

ção social e económica desta classe variava, naturalmente, de caso

para caso. Os Lusitanos concediam um tratamento especial aos

anciãos, que, portanto, representavam também uma classe privile-

giada, dentro dos plebeus ou homens do povo.

As dificuldades de vida, designadamente económicas, levavam

muitos homens livres a acolherem-se ao amparo dos poderosos,

através de uma relação de clientela. Consistia num vínculo em que o

patrono dispensava protecção económica e pessoal ao cliente, que,

por seu turno, se obrigava a absoluta fidelidade e submissão ao

patrono. Os clientes constituíam, deste modo, uma classe caracteri-

zada pela forte limitação da liberdade pessoal resultante da referida

dependência.

Forma específica de clientela, originária da Hispânia primi-

tiva, era a devotio, que os Iberos praticaram com frequência.

Tratava-se de uma variante da clientela militar, tipificada pela

intervenção de um elemento religioso. O cliente, que tomava o

nome de "devotus" ou "soldurius", além de ficar adstrito a seguir

o patrono na guerra, consagrava a sua vida a uma divindade para

que esta a aceitasse em troca da vida do patrono. Se o patrono

morria no combate, o soldúrio deveria suicidar-se, porque isso sig-

75

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

nificava que a divindade não aceitara o sacrifício e que, consequen-

temente, a sua vida se tornou ilícita (i).

O último estrato social compreendia os servos ou escravos.

Tem-se sustentado a existência de servos pertencentes a particula-

res c de servos públicos, cuja propriedade cabia a comunidades

políticas.

11. Direito peninsular pré-románo
Chegamos ao ponto fundamental da nossa exposição sobre

este período. Verifica-se, porém, a falta já assinalada de elementos

que permitam a reconstituição histórica.

Na sequência do que se observou, deve chamar-se a atenção

para o íacto de não ter existido um direito único, que vigorasse

uniformemente em todo o território, mas sim múltiplos ordena-

mentos jurídicos. Deste modo, quando se utilizam as expressões

"direito dos povos indígenas" ou "direito primitivo", intenta-se

com elas abranger o conjunto dos sistemas jurídicos que regeram os

primitivos povos peninsulares, em contraposição aos dos coloniza-

dores.

E manifesto, por outro lado, que, ao aludir-se a "direito

peninsular pré-romano", não se pretende significar que se trate de

sistemas jurídicos que desapareceram com o advento dos Romanos.

Os direitos primitivos prolongaram a sua vigência para além desse

facto histórico. Apreciaremos a medida em que o direito romano

foi abarcando, pouco a pouco, a população peninsular. De resto,

admite-se comummente a persistência, durante séculos, de institui-

ções e princípios de raiz pré-romana, até reforçados, porventura,

na época medieval.

(') A respeito da "devotio", ver o estudo clássico de J. M. Ramos y Los-

certales, La "devotio" ibérica. Los Soldurios, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit.,

tomo I, págs. 7 e segs.

76

PERÍODO PRIMITIVO

11.1. Direito dos povos autóctones
Vejamos o que se mostra possível admitir com alguma segu-

rança quanto ao direito dos povos indígenas. Consideram-se, em

separado, o problema das fontes de direito, designadamente o dos

modos de formação e revelação das normas jurídicas, e o problema

do conteúdo destas, ou seja, das instituições. Constituem, como

sabemos, os aspectos externo e interno do direito.

a) Fontes de direito
Não oferece dúvida que o direito primitivo teve exclusiva ou

predominante natureza consuetudinária na generalidade do territó-

rio peninsular. A grande maioria dos povos autóctones conheceu

como fonte de direito apenas o costume: as normas jurídicas surgi-

ram pela prática reiterada das mesmas condutas, perante os vários

problemas e situações sociais, acompanhada da convicção ou cons-

ciência da sua obrigatoriedade.

O monopólio do costume ter-se-ia atenuado, em certos povos,

mercê dos pactos de hospitalidade celebrados pelos diversos grupos

sociais que os integravam. Nesses acordos, uma comunidade conce-

dia equiparação de direitos a todos ou a parte dos membros de

outra e, algumas vezes, estabeleciam-se ainda normas para as rela-

ções jurídicas entre os grupos que os firmavam. Mais tarde, tam-

bém se convencionaram pactos de aliança ou amizade com os

Romanos.

Uma excepção que se aponta, alicerçada em indícios e refe-

rências de autores antigos, encontrar-se-ia no Sul e no Levante da

Península. Nessas zonas, social e culturalmente mais adiantadas,

existiriam autênticas leis, que não chegaram até nós. Reíere-se,

sobretudo, o caso dos Turdetanos, a respeito dos quais há testemu-

nho de que o seu ordenamento se compunha, não só de preceitos

consuetudinários, mas também de normas resultantes de actos

legislativos.

77

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

Assim depõe Estrabão, ao asseverar que esse povo possuiu leis

escritas em verso, com seis mil anos de antiguidade ('). Não se

conhecem tais leis e os autores divergem quanto ao seu conteúdo.

A redacção versificada de preceitos jurídicos era frequente nos

povos antigos e destinava-se a facilitar a sua memorização ( ).

Também não pode esquece r-se que as regiões meridionais e orien-

tais da Península sofreram grande influência dos colonizadores

estrangeiros, que, ao menos nas suas comunidades de origem, se

regiam por leis.

Continuamos, todavia, no plano impreciso da dedução histó-

rica. Daí que a opinião mais divulgada propenda para considerar

que não se trataria de leis no sentido rigoroso da palavra, mas de

preceitos consuetudinários, transmitidos por via oral durante várias

gerações, que algum monarca mandou reduzir a escrito a fim de

lhes dar maior fixidez e publicidade, com eventual acrescento de

um ou outro preceito novo.

Além disso, não se exclui que houvesse disposições emanadas

dos órgãos políticos estaduais. Essas disposições, se de facto existi-

ram, devem ter assumido mais a natureza de simples ordens execu-

tivas do que a de verdadeiras leis.

Concluímos, em síntese, que o direito dos povos peninsulares

autóctones foi indubitavelmente de base consuetudinária. Saliente-

-se que, não havendo uma separação nítida entre o jurídico e o

ético-religioso, parece de admitir que a mitologia constituísse o

veículo de transmissão e de sedimentação do costume, como suce-

deu na generalidade dos povos arcaicos.

( ) A difícil leitura do texto do famoso geógrafo grego, que se encontra

incompleto, permite também a interpretação alternativa de que se faz referência

a leis contidas em seis mil versos (ver, por ex., García-Gallo, Los documentos y

los formulários jurídicos, cit., in "Estúdios de Historia dei Derecho Privado", pág.

347, nota 6).

(2) Cfr., entre outros, Eduardo de Hinojosa, Poesia y Derecho, in "Obras",

tomo III — "Estúdios de Sintesis", Madrid, 1974, págs. 435 e segs., e Mircea

Eliade, Histoire des croyances et des idées religieuses, vol. II — De Gautama Bouddha au

triomphe du christianisme, Paris, 1984, pág. 139.

78

PERÍODO PRIMITIVO

Porém, torna-se difícil não aceitar a existência de casos em

que, sobre o lastro consuetudinário, ocorressem manifestações de

tipo legislativo. Mas estas devem sempre considerar-se localizadas e

raras.
b) Instituições jurídicas

Idênticas ou ainda maiores incertezas se encontram na recons-

tituição das instituições jurídicas da Hispânia primitiva. A falta de

fontes históricas imediatas, junta-se a escassez das fontes mediatas

ou indirectas.

Vários investigadores têm lançado mão de dois métodos para

suprir essa ausência de elementos: o comparativo e o das sobrevi-

vências. Ambos conduzem, todavia, às dificuldades próprias da

dedução em história.

O método comparativo serve a reconstituição das instituições de

uma determinada comunidade primitiva a partir de dados conheci-

dos de outra que apresenta desenvolvimento análogo, mercê das

identidades étnicas, das condições de vida ou das circunstâncias cul-

turais, sociais e económicas. A comunidade tomada como ponto de

referência não tem de ser coetânea da que constitui objecto de

estudo.

Com apoio neste processo, muito utilizado na investigação

antropológica, diversos autores têm chegado a alguns resultados

acerca do direito pré-romano da Península, derivando-os, por

exemplo, das instituições dos Celtas estabelecidos em França e na

Irlanda ou dos Iberos acantonados no Norte de Africa. Mas essas

conclusões apenas se poderão aceitar em termos aproximativos e

prudentes, pois a analogia entre as sociedades comparadas nunca se

apresenta absoluta.

O método das sobrevivências consiste em procurar o conheci-

mento de uma certa época através da pesquisa dos vestígios que

dela se encontram nas épocas posteriores. Tem sido aplicado ao

estudo do direito dos primitivos povos peninsulares, a partir do

sistema jurídico da Reconquista, do modo seguinte: uma vez detec-

79

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

tada a origem romana, germânica, árabe, canónica, etc, das várias

instituições desse ciclo, fica um resto, um resíduo, para que não se

encontra precedente. Logo, tal resíduo constituirá uma sobrevivên-

cia das instituições pré-romanas.

E também manifesta a precariedade desta metodologia.

Exclui-se, por um lado, que estudos ulteriores possam definir a

génese exacta de algumas dessas figuras jurídicas residuais e, por

outro lado, que a Reconquista teve instituições surgidas em virtude

do seu condicionalismo próprio e sem qualquer ligação atávica ao

período primitivo.

As considerações precedentes demonstram que importará

encarar com reserva os resultados conseguidos quanto à pormenori-

zação das instituições jurídicas dos povos peninsulares anteriores aos

Romanos. A indiscutível falta de unidade, para mais, inviabiliza as

generalizações.

Poderá aceitar-se que a organização íamiliar predominante

haja sido de tipo monogâmico e patriarcal. Contudo, tem-se aven-

tado a existência, entre os Cantábricos e, porventura, também nou-

tros povos do Norte da Península, de instituições que denunciam um

sistema de matriarcado, quer dizer, de predomínio familiar e social

da mulher ou, pelo menos, de transição para o sistema patriarcal

mais corrente. Assim: o dote que o marido entregava à esposa; e a

transmissão da herança paterna às filhas, que ficavam obrigadas a

proporcionar aos irmãos varões o necessário para estes dotarem as

suas esposas quando se casassem.

Não falta quem sustente a importância atribuída aos esponsais

no casamento e que a lei do ósculo (') recua ao direito pré-romano,

do mesmo modo que a comunhão geral de bens entre cônjuges (2).

Outros pretendem que os Vaceus, povo celtibérico, ou aproximado,

que habitava o centro da Península, adoptaram um regime de pro-

(') Segundo essa instituição, o beijo dado à noiva exprimia o propósito de

tomá-la como esposa.

(2) Ver as considerações dubitativas de Paulo Merêa, Evolução dos regimes

matrimoniais, vol. I, Coimbra, 1913, págs. 10 e segs.

80

PERÍODO PRIMITIVO

priedade agrária de tipo colectivista. Também se encontra a afir-

mação de que os Tartéssios consagravam o princípio que proibia o

testemunho do mais jovem contra o mais idoso.

Relativamente ao direito penal, não oferece dúvida a rudeza

das sanções. A título exemplificativo, assinale-se que Estrabão

aponta que, entre os povos do Ocidente peninsular, os condenados

à morte eram "lançados do alto dos rochedos" e os parricidas

"apedrejados diante das fronteiras". Justifica-se a conjectura de que

a violência das penas, correspondente à barbaridade dos costumes e

à dureza do homem primitivo, encontrava legitimação, como no

geral das sociedades arcaicas, nos planos mitológico e religioso,

domínios onde se exaltavam a guerra e a vingança.

Em plena época da Reconquista, aparece difundida uma forma

de punição de certos delitos que se designa por "entrar às varas".

Ora, não se exclui que esta modalidade de castigo ou composição

corporal represente a sobrevivência de uma instituição peninsular

pré-romana(1).

A breve resenha feita bastará para corroborar o que de início

se afirmou: não obstante as tentativas realizadas pelos investigado-

res, existe um conhecimento muito incompleto e precário das insti-

tuições jurídicas dos povos peninsulares autóctones.

11.2. Direito dos povos colonizadores

Encontram-se iguais dificuldades para a reconstituição do

direito dos povos colonizadores. Sabe-se que tanto os Fenícios como

os Gregos estabeleceram na Península colónias importantes e que os

Cartagineses levaram a ocupação até às regiões interiores. Porém,

tudo se ignora ao certo sobre o direito por eles aqui adoptado.

(') Ver Paulo Merêa, Composição corporal, in "Estudos de Direito Hispâ-

nico Medieval", tomo II, Coimbra, 1953, págs. 195 e segs., designadamente pág.

205.

Hl

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

Admite-se que haja sido idêntico ao das metrópoles do Medi-

terrâneo oriental, onde esses povos tinham os seus centros de irra-

diação. Portanto, no capítulo das fontes, existiria, ao lado do cos-

tume, uma forte componente legislativa, inclusive de leis locais.

A dominação cartaginesa dos territórios peninsulares deve ter

ocasionado uma dualidade jurídica. Os conquistadores e a organiza-

ção pública, ao menos de cúpula, disciplinar-se-iam pelo direito

cartaginês, enquanto se consentiria aos povos submetidos que conti-

nuassem a observar os seus preceitos tradicionais que não contra-

riassem aquele.

Verificaram-se naturais influências. E crível que algumas insti-

tuições jurídicas dos povos colonizadores se transmitissem ao direito

dos povos peninsulares. Mas quanto se afirma não passa de simples

conjectura. Por exemplo, assim sucede a respeito da enfiteuse, uma

instituição de origem grega e também conhecida dos Romanos.

Todavia, não se pode demonstrar que os aforamentos ou empraza-

mentos, que assumiram grande importância entre os contratos de

exploração agrícola do direito peninsular, desde a Reconquista,

tenham esse antecedente primitivo, originado pelos colonizadores

gregos (').

(') Ver Gama Barros, Hist. da Adm. Púbi, cit., 2.a ed., tomo VII, págs. 69 e

segs., A. Vaz Serra, A Enfiteuse no Direito Romano, Peninsular e Português, vol. II,

Coimbra, 1926, págs. 124 e segs., e M. J. Almeida Costa, Origem da Enfiteuse no