Mário júlio de almeida costa
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"lex locationis". O seu texto mostra-se gravado, com algumas variantes, no anverso e no reverso do bronze. 95 HISTORIA DO DIREITO PORTUGUÊS Escasseiam, aliás, os estudos monográficos sobre a matéria, o que se compreende em virtude da grande falta de fontes históricas. Existe um conhecimento reduzido do direito romano geral aplicado à Península e também do direito romano-hispânico, quer dizer, das normas específicas que os dominadores criaram para esta parte do Império. Mas uma conclusão se afigura incontroversa: nem aqui, nem nas outras províncias, o direito romano puro foi integralmente recebido e aplicado, mesmo depois de generalizada a cidadania. Os habitantes dos centros urbanos revelavam uma compreensível maior receptividade ao romanismo do que as populações rurais. O sistema jurídico hispânico, nas vésperas das invasões germâ- nicas, encontrava-se longe da perfeição do direito romano clássico. Vigorava o chamado direito romano vulgar ("Vulgarrecht"), que pos- suía uma estrutura menos complexa e cuja disciplina resultava da interferência de elementos autóctones. Era o reflexo do quadro social, económico, cultural e jurídico da Península. Relativamente a esse processo de "vulgarização" do direito romano, ou "vulgarismo", continuam a levantar-se problemas con- troversos, tais como: o da delimitação dos seus contornos; o da diferenciação entre o direito pós-clássico e o direito vulgar; o de saber se este último constituía, como parece, um movimento de todo o Império, embora com intensidade e evolução distintas, ou apenas da sua parte ocidental — que põe a questão conexa de distingui-lo de um direito propriamente popular ("Volksrecht") das províncias orientais; o dos vectores que nele influíram (1). Tem-se (') Existe uma larga bibliografia sobre o tema. Destacam-se os consagra- dos estudos de E. Levy, Westen und Osten in der nachklassischen Entwicklung des romischen Rechts, in "Zeitschrift der Savigny-Stiftung fiir Rechtsgeschichte", rom. Abt., vol. XLIX, Weimar, 1929, págs. 230 e segs., Zum Wesen des westrbmischen Vulgarrechts, in "Atti dei Congresso Internazionale di Diritto Romano", vol. II, Pavia, 1935, págs. 29 e segs. e West Roman Vulgar Law. The Law of Property, Philadelphia, 1951, e F. Wieacker, Vulgarismus und Klassizismus im romischen Recht der ausgehenden Antike, in "Studi in Onore di Pietro de Francisci", vol. III, Milano, 1956, págs. 117 e segs., e Nochmals uber Vulgarismus (Ein Diskussionsbeitrag), in "Studi in Onore di Emilio Betti", vol. IV, Milano, 1962, págs. 509 e segs. Ver, 96 PERÍODO ROMANO salientado que não se tratou de um aspecto típico ou exclusivo da esfera do direito, mas de um fenómeno cultural generalizado. Manifestações análogas se verificaram a partir de um classicismo da arte e da língua. Por exemplo, ao latim clássico correspondia o latim vulgar, falado pelo comum das pessoas. As referidas transformações e adaptações jurídicas não se apresentaram uniformes, mercê da variação das circunstâncias e dos elementos consuetudinários intervenientes. Portanto, em vez de um único, detectam-se diversos direitos romano-vulgares, que denunciam diferenças espaciais e temporais, até dentro da mesma província, mas sem se excluirem semelhanças apreciáveis. Seria essa a realidade Hispânica. Múltiplos factores estão na génese do direito romano vulgar. Podem, contudo, reconduzir-se a dois parâmetros básicos: a desca- racterização do sistema romano clássico e a persistência ou revitali- zação de direitos locais ou regionais. Nunca terá havido na Hispânia jurisconsultos e órgãos judi- ciais que pudessem assegurar uma aplicação sistemática do direito romano em toda a sua pureza. A extensão da latinidade e da cida- dania abrira esse ordenamento a um grande número de pessoas impreparadas para conhecer as respectivas regras e por estas inte- gralmente se disciplinarem. Além disso, a vida peninsular colocava a tal direito, nascido tora dela, peculiares solicitações de tutela. Desfavorável à difusão do direito romano puro mostrou-se, ainda, a decadência do Império, desde o século III. A debilitação do entre nós, Paulo Merêa, no "Prefácio" dos "Estudos de Direito Visigótico", Coimbra, 1948, págs. VII e segs., e A tradição romana no nosso direito medieval, in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. LVIII, tomo III, págs. 41 e segs., Braga da Cruz, Direito romano vulgar ocidental, in "Obras Esparsas", vol. I — "Estudos de História do Direito. Direito Antigo", l.a parte, Coimbra, 1979, págs. 317 e segs., Raul Ventura, Manual de Direito Romano, Lisboa, 1964, págs. 265 e segs., Sebas- tião Cruz, Da "Solutio", vol. II—1 —Época Post-Clássica Ocidental. "Solutio" e "Vul- garrecht", Coimbra, 1974, págs. 17 e segs., e Teresa Luso Soares, Em torno do Direito Romano Vulgar, in "Revista Jurídica" (nova série), n.° 5, Lisboa, Janeiro/ /Março, 1986, págs. 119 e segs. 97 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS poder central levou a que as instituições romanas vigentes nas pro- víncias fossem deixadas, pouco a pouco, entregues a si próprias. Passaram a ter o destino que a marcha dos acontecimentos históri- cos locais lhes determinava. A falta de cultura jurídica dos povos das províncias e a ausên- cia de jurisconsultos especializados que pudessem atingir a subtileza das doutrinas romanas e facilitar a respectiva aplicação prática conduziram à sua incompreensão. Assim, as obras do direito clás- sico deixaram de ser utilizadas directamente e viam-se substituídas por comentários, resumos ou antalogias que delas faziam juristas mais ou menos hábeis e preparados. Acompanhando a transformação local do direito romano, em face de condicionalismos diversos, produziu-se um vagaroso recru- descimento de instituições e princípios jurídicos provinciais, maxime de índole popular e consuetudinária. Como resultado da conjugação dos dois aspectos convergentes e interligados, as regras jurídicas vividas na Península, ao tempo da chegada dos povos germânicos, posto que continuassem a possuir fundo romano, não diferiam radi- calmente das que os invasores traziam consigo. Daí o significado e o alcance que teve para futuro o direito romano vulgar. Não oferece dúvida que este se distanciou muitíssimo da estru- tura e do apuro dogmático do direito romano clássico: designada- mente, quanto às formulações, aos esquemas processuais de base e à conceitualização das figuras jurídicas, sobretudo em matéria de contratos. Satisfez, todavia, as exigências da época. A simplificação verificada, por exemplo, na redução dos princípios e dos institutos ao essencial, traduziu o sentido pragmático com que a ordem jurí- dica deve adaptar-se às realidades sociais. O fenómeno do "vulga- rismo" tornou possível conformar o direito romano às novas situa- ções. Facilitou, deste modo, o encontro com o direito germânico e a continuidade de expressivos elementos romanísticos nos séculos posteriores. Inclusive, através da legislação visigótica. 98 )-
- CAPÍTULO III PERÍODO GERMÂNICO OU VISIGÓTICO 16. Razão de ordem Passamos a um novo ciclo da história do direito peninsular: o da dominação germânica. Designa-se por período germânico ou período visigótico, em virtude do contributo de longe mais relevante devido aos Visigodos. Isso não significa que tenha sido o único povo germânico com presença valiosa na Península. Os Suevos, especialmente, consegui- ram manter a independência do seu Reino ao longo de cerca de cento e cinquenta anos. Alguns historiadores chegam mesmo a fun- damentar a separação do Condado Portucalense num sentimento de autonomia que subsistira durante o domínio visigótico. Não exis- tem, contudo, elementos que permitam a reconstituição segura, ao menos nos seus traços gerais, do sistema jurídico dos Suevos. Para compreendermos a história do direito hispânico neste período, importa consagrar previamente alguma atenção, quer à cultura, quer às instituições políticas e jurídicas, dos povos germâ- nicos em geral, antes das grandes invasões e na época imediata. Far-se-á uma rápida síntese. 17. Os Germanos antes das invasões a) Assentamento primitivo. Grupos em que se subdividiram Os Germanos eram um povo de raça indo-europeia, vindo da Ásia e da Europa central, que se fixou, ainda em tempos pré- -históricos, pelas margens do Mar Báltico, aproximadamente na 101
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Dinamarca, no Sul da Suécia e na região alemã do Schleswig- -Holstein. Seguir-se-iam as correntes migratórias que deram lugar a subdivisões étnicas e linguísticas do povo germânico. Essas deslo- cações deveram-se a vários factores, como as lutas que travaram entre si e a procura de recursos económicos. A primeira grande migração produziu-se em direcção ao Norte, sendo ocupada toda a Península da Escandinávia. Daí partiu outra migração para a Europa Oriental. E nasceu, assim, a diferen- ciação dos povos de raça germânica em Germanos Antigos ou Ociden- tais, Germanos do Norte e Germanos Orientais. Portanto, os Germanos Orientais surgiram de um desmem- bramento dos Germanos do Norte. Tal como estes tinham resul- tado de uma separação dos primitivos Germanos. Pertenciam aos Germanos Antigos ou Ocidentais, que forma- vam o grupo mais numeroso, os Francos, os Suevos, os Bávaros, os Alamanos, os Turíngios, os Címbrios, os Teutões, os Anglos, os Varnos, os Saxões e os Frísios. Nos Germanos do Norte integra- ram-se os Suecos, os Noruegueses, os Dinamarqueses e os Islandeses. Finalmente, faziam parte dos Germanos Orientais, entre outros grupos de menor importância, os Alanos, os Vândalos, os Bergún- dios e os Godos; estes últimos, por sua vez, repartidos em Ostrogo- dos e Visigodos (!). Os Lombardos, mercê das suas afinidades com os Germanos Ocidentais e Orientais, são de difícil classificação, mas, geralmente, atribui-se-lhes a categoria de Germanos Antigos. Alguns dos referidos grupos étnicos estavam autonomizados antes das invasões: é o caso dos Visigodos e dos Ostrogodos. Outros houve, porém, sobretudo entre os Germanos Ocidentais, que só mais tarde se individualizaram, depois de ultrapassarem as frontei- ras do Império Romano e de aí formarem Estados independentes. (') Sobre o não relacionamento das designações de Ostrogodos (Godos brilhantes) e Visigodos (Godos sábios) com uma localização geográfica oriental e ocidental, cfr. Manuel Torres, Lecciones, cit., vol. II, pág. 68. 102
PERÍODO GERMÂNICO OU VISIGÓTICO b) Cultura, religião e direito As informações contidas nas obras de César (Commentarii de Bello Gallico) e de Tácito (De origine et situ Germanorum) são quase as últimas que possuímos a respeito dos povos germânicos. Todavia, ao aquilatar-se do valor de tais elementos, devemos ter presente que César escreveu no século I a.C. e Tácito em fins do século I da nossa era. Entretanto, desde essa época até ao início das grandes invasões e, designadamente, até à sua chegada à Península Hispâ- nica, no século v, os Germanos progrediram muito sob o aspecto cultural — de modo particular os que se encontravam junto das fronteiras do Império Romano, como sucedeu com os Visigodos. Acresce que as obras daqueles dois autores constituem relatos de estrangeiros que nem sempre oferecem uma visão rigorosa das ins- tituições germânicas ('). É o que acontece, por exemplo, acerca do "mundium" ou poder paternal germânico, que os autores romanos, numa transposição de esquemas, tendem a identificar com a "pátria potestas" do seu direito. Também não podemos esquecer o facto de alguns grupos étni- cos germânicos, ainda antes das invasões, terem adoptado o Cris- tianismo, que exerceu influência sobre a sua índole e as suas con- cepções. Foi o caso dos Visigodos, que estavam situados na zona do baixo Danúbio e que se converteram ao Arianismo, forma herética da religião cristã. Em suma, já não se apresentavam, ao tempo das invasões, como os Germanos de costumes rudes e primitivos que César e Tácito descreveram. Haviam ultrapassado essa fase. Apesar de tudo, mesmo os mais avançados encontravam-se num grau de civilização e de cultura bastante inferior ao dos Romanos. Essa diferença tornava-se notória, precisamente, na esfera jurídica. O direito romano vulgar, que regia os habitantes das províncias, embora sem as soluções e a técnica do sistema da (') Cabe aqui uma consideração paralela à que se faz a respeito dos escri- tores gregos e latinos que analisam as instituições dos primitivos povos peninsula- res (cfr., supra, pág. 68). 103 HISTÓRIA IDO DIREITO PORTUGUÊS época clássica, oferecia uma estrutura muito mais evoluída do que o trazido pelos invasores ('). Salientemos que se alude, relativamente aos povos germânicos e às respectivas leis, a Monarquias ou Estados "bárbaros" e a leis romanas dos "bárbaros" ou a leis dos "bárbaros". Trata-se de designações tradicionais, porquanto os Romanos qualificavam de bárbaros ("barbari") — como que estrangeiros no sentido actual—os povos estranhos ao Império e à sua cultura, com os quais existia constante hostilidade, ao menos em potência (2). 18. As invasões germânicas Também se afigura dispensável entrar em pormenores quanto às invasões propriamente ditas (3). Apenas nos limitamos a algumas referências sumárias.
foram um processo brusco, mas uma infiltração lenta. A ocupação do Império Romano pelos Bárbaros fez-se, muitas vezes, de uma maneira quase insensível e prolongou-se por largo período. Conse- quentemente, não houve uma verdadeira solução de continuidade entre a Idade Antiga e a Idade Média. Nessa transformação, que se iniciou nos começos do século m da nossa era e que levou centos de (') Quanto ao direito romano vulgar, cfr., supra, págs. 95 e segs. (2) Acerca da utilização da palavra "bárbaros", ver as considerações de Hans Tmif.mf, l!nidad y pluralidad en la historia dei Derecho europeo, in "Revista de Derecho Privado", tomo XL1X, Madrid, 1965, págs. 691 e seg. (trad. de Antó- nio QuiNTANO RlPOLLÉs). (3) Ver, por ex., o conhecido estudo de Lucien Musset, Les lnvasions: les vagues germaniques, colecção "Nouvelle Clio", n.° 12, Paris, 1965 (trad. para castelhano — Las invasiones, Barcelona, 1967). 104
PERÍODO GERMÂNICO OU VISIGÓTICO anos a consumar-se, as invasões constituíram meros episódios. Mesmo sem elas, por certo, a Idade Média teria existido. Pode dizer-se que este período da história começa com o descalabro de Roma e do seu império, que então se verificou. O mundo clássico chegava irreversivelmente ao crepúsculo (*). As causas que contribuíram para as invasões, ou, talvez melhor, para essa "barbarização" do Império Romano, foram de múltipla natureza. Repetem-se, em grande parte, os factores que muito antes determinaram as migrações germânicas para o Norte e para o Oriente da Europa (2). Devem destacar-se: 1.° — Motivos de carácter económico. Ou seja, o acréscimo da população germânica e a falta de meios de subsistência, para o que concorreria o esgotamento do solo ocupado. 2.° — O carácter guerreiro e aventureiro dos povos germâni- cos. Inclusive, as constantes lutas em que se envolviam os seus dife- rentes grupos. 3.° — A própria decadência económica, institucional e política do Império Romano. As invasões não teriam sido possíveis, pelo menos à data e do modo como decorreram, se uma tal crise não se houvesse verificado. Foi uma decadência que facilitou a instalação dos Germanos nas várias províncias do Império. Basta lembrar que, muitas vezes, essa instalação se fez sem luta, amigavelmente, sendo os Germanos recebidos como aliados de Roma ou como soldados mercenários para a defesa do Império contra a invasão de outros ramos étnicos do povo germânico. b) Formação dos novos Estados germânicos Os Germanos, na época dos seus primeiros contactos com o universo romano, não eram nómadas, posto que tivessem uma ten- dência migratória. Crê-se que, predominantemente, se agrupavam em povoados, assentando cada um deles numa comunidade
( ) Cfr., supra, págs. 101 e seg. 105 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS económico-agrária — a marca ("Mark"). Todavia, avançava-se para um sistema de propriedade privada. Os componentes da mesma família ou estirpe ("Sippe") formavam uma unidade com grande significado social e jurídico. A organização política aparece denominada pelos autores lati- nos de "civitas". Umas vezes, tinha à sua frente um rei e, outras vezes, um conselho de "príncipes" dos diversos grupos que a com- punham. Em qualquer dos casos, os poderes supremos residiam numa assembleia popular, integrada pelos homens livres da comu- nidade com capacidade para o exercício das armas. Só depois das invasões nasceram os verdadeiros Estados germâ- nicos, regra geral monarquias electivas. Na sua maioria, ficaram instalados dentro das antigas províncias romanas, constituindo, por assim dizer, os germes dos actuais Estados europeus. Alguns, porém, estabeleceram-sem em regiões nunca ocupadas pelos Roma- nos.
c) Persistência do direito romano nos Estados germânicos Existem discrepâncias expressivas a respeito do tema agora versado. E, contudo, opinião generalizada que os Germanos, durante o ciclo de migração através do Império, conservaram os seus costumes jurídicos. Mas, por outro lado, também se sustenta que não os tenham imposto às populações romanizadas, muito mais numerosas, em que se enquadraram. A situação correspondia, pois, ao princípio da personalidade ou da nacionalidade do direito, quer dizer, à coexistência de sistemas jurídicos diversos dentro do mesmo terri- tório, devendo cada pessoa reger-se pelo direito da sua raça. Este princípio contrapõe-se ao da territorialidade do direito, que consiste na aplicação de um único ordenamento a todas as pessoas que habitam o mesmo território (!). (') Não falta quem sustente que os Germanos não conheceram, no século V, o princípio da personalidade do direito, o qual se terá manifestado só mais tarde, quando os Francos procuraram estruturar a convivência dos vários povos 106 PERÍODO GERMÂNICO OU VISIGÓTICO Até se deu o caso de alguns monarcas germânicos promove- ram codificações que reflectiam essa dualidade. Ao lado de colectâ- neas de preceitos germânicos ou romano-vulgares, existiram outras formadas de "iura" devidos aos juristas clássicos e de "leges" dos imperadores. Admite-se, todavia, que não tenha havido um nacionalismo jurídico em termos rigorosos ou absolutos('). Isto é, a população germânica e a população romana viviam, cada uma delas, funda- mentalmente, de acordo com as instituições jurídicas próprias, mui- tas vezes com vincadas semelhanças, mas, além disso, pautar-se- -iam, em geral, pelas normas consuetudinárias nascidas da convivência que, entre si, foram estabelecendo. Daí que as autori- dades romanas e germânicas, sempre que necessário, criassem dis- posições aplicáveis a ambos os povos. A fixação dos Germanos dentro das fronteiras do Império não implicou, via de regra, na esfera do direito público, mudanças sig- nificativas da organização vigente. Assim aconteceu, sobretudo, quando a instalação teve por base um pacto com os Romanos. Também neste plano se verificou uma dualidade ou coexistência de organizações político-administrativas. Entretanto, a queda do Império ocidental, que culminaria em 476, conduziu ao reforço da autoridade dos monarcas germânicos sobre toda a população. Deve salientar-se que a persistência do direito romano nos Estados bárbaros não impediu que fosse avançando uma sua con- vergência ou fusão com o direito germânico. Desde cedo, começa- ram os Germanos a adoptar alguns institutos e conceitos jurídicos de origem romana, desconhecidos do respectivo sistema ou mais perfeitos — designadamente, no âmbito privatístico, por exemplo, sob o seu poder (cfr., por todos, Manuf.l Torres, Lecciones, cit., vol. II, 2.a ed., Salamanca, 1936, pág. 56, e Giui.io Vismara, Le fonti dei diritto romano nelValto medioevo secando la piú recente storiografia (1955-Í980), in "Studia et Documenta His- toriae et Iuris", vol. XLVII, Romae, 1981, pág. 16). (*) Analisando o problema relativamente aos Visigodos, ver A. García- -Gai.lo, Consideraciân crítica de los estúdios sobre la legislación y la costumbre visigodos, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo XLIV, págs. 430 e segs. 107
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS sobre a propriedade imobiliária e os contratos; em contrapartida, o direito romano vulgar ia também assimilando um ou outro prin- cípio germânico. Operou-se como que um segundo processo de "vulgarização", caracterizado por soluções empíricas. Sublinhemos que se assistiu, muitas vezes, a uma evolução concorrente de ambos os sistemas jurídicos. Dessa fusão ou interpenetração de elementos romanos e ger- mânicos, produzida essencialmente a nível popular ou da prática do direito, mercê, em grande parte, de normas consuetudinárias que não apresentavam diferenças profundas, surgiu um lastro jurídico unificado, embora com manifestas variedades locais. Por ele se regeram os povos da Europa ocidental até ao chamado renasci- mento do direito romano justinianeu, produzido, sobretudo, a par- tir do século xiiC).
Documentos de aplicação do direito Convirá fornecer uma visão global das fontes de direito dos Estados germânicos. A este propósito, tomam-se naturalmente em conta os modos de formação e revelação das normas jurídicas, os textos ou monumentos que as continham e os seus órgãos criadores. Abordaremos, também, os documentos de aplicação do direito. Compreendem-se neles os formulários e os diplomas refe- rentes à celebração de actos jurídicos concretos. Uns e outros são Yüklə 4,3 Mb. Dostları ilə paylaş:
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