Mário júlio de almeida costa
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CE, in "An. da Hist. dei Der. Esp.", cit., tomos XXVII-XXVIII, págs. 1164 e seg., e Juan García Gonzalez, Consideraciones sobre la fecha dei Código de Eurico, in "An. de Hist. dei Der.'Esp.", cit., tomo XXVI, págs. 701 e segs. (3) Cfr., supra, pág. 127. (4) Cfr., supra, págs. 111 e seg. 129 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Consiste numa selecção de fontes romanas, quer dizer, de "iura" e de "leges". Estas últimas encontram-se representadas pelo Código Teodosiano (438) e por novelas pós-teodosianas. A parte de "iura" é constituída, sobretudo, por duas obras de carácter elemen- tar: o Epítome de Gaio — resumo das Instituições deste mesmo jurista — e as Sentenças atribuídas a Paulo, outro notável juriscon- sulto da época clássica. Há, ainda, disposições dos Códigos Grego- riano e Hermogeniano, incluídas nos "iura" por serem constituições imperiais mais antigas, e um fragmento de Papiniano, talvez porque gozava de um prestígio tão grande que um texto seu não pudesse faltar numa colectânea desta natureza. Tem importância a interpretação ("interpretado") do Breviário. Na verdade, sempre que se entendeu necessário, os excertos dos "iura" e das "leges" foram acompanhados de interpretações ("interpretationes"). Constituem pequenos comentários destinados a esclarecer o conteúdo dos fragmentos transcritos, mas que, algu- mas vezes, chegam a modificar completamente o preceito interpretado. III — Código Revisto de Leovigildo
diploma promulgado pelo rei Teudis, em 546, a chamada Lei de Teudis, que se destinou a reprimir abusos cometidos na cobrança das custas judiciais. Todavia, o Código Revisto ("Codex Revisus") de Leovigildo representa a grande colectânea que se segue ao Breviário. Parece de admitir, com efeito, que o Código de Eurico foi refundido e actualizado, entre os anos de 572 e 586, ou, mais con- cretamente, cerca de 580(1), por iniciativa do rei Leovigildo. ( ) Cfr. Álvaro D'Ors, La territorialidad dei derecho de los visigodos, in "Estú- dios Visigóticos", cit., vol. I, pág. 122. 130
PERÍODO GERMÂNICO OU VISIGÓTICO Desconhece-se o texto original deste Código Revisto. Só podemos reconstituí-lo através dos preceitos que dele passaram ao Código Visigótico de 654, sob a epígrafe de leis antigas ("antiquae"). IV — Código Visigótico
de Leovigildo até ao de Recesvindo, não é abundante, mas toda ela se apresenta, inequivocamente, de aplicação indistinta ao conjunto da população. Chindasvindo (642/653) incrementou essa actividade legislativa, promulgando, pelo menos, oitenta e nove leis(1), com que introduziu reformas relevantes nos mais variados sectores da vida jurídica: orgânica do Estado, sistema judiciário, processo, direito privado e direito penal. Procurava Chindasvindo abrir caminho para uma projectada obra codificadora que substituísse o Código de Leovigildo. Con- tudo, esse objectivo só foi Concretizado — também.após uma legis- lação abundante—-no tempo de seu filho e sucessor Recesvindo (649/672). Assim surgiu o Código Visigótico por antonomásia, também designado "Lex Visigothorum Recesvindiana", "Liber Iudicio- rum", "Liber Iudicum" e "Fórum Iudicum"(2). A sua promulgação ocorreu em 654. Deve observar-se que, depois desta primeira ver- são, a chamada forma recesvindiana, o Código Visigótico teve outras duas: a forma ervigiana, ainda com carácter oficial, de 681, devida ao rei Ervígio; e a. forma vulgata, de iniciativa particular. Na verdade, dá-se o nome de forma vulgata do Código Visi- gótico a um conjunto de manuscritos de épocas muito diversas, (') Tantas são as que no Código Visigótico contêm o nome deste monarca.
(2) Existe uma versão bilingue sob a epígrafe Fuero Juzgo en Latin y Cas- tellano, Madrid, 1815 (ed. de "La Real Academia Esparbla"). 131 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS que vão desde a última fase da dominação visigótica até à Recon- quista. Trata-se de revisões não oficiais, mas de origem privada, que tomam por base a forma ervigiana, introduzindo-lhe modifica- ções e acrescentos diversos (!). Quanto à natureza intrínseca das suas disposições, o Código Visigótico pode considerar-se um produto do cruzamento de três correntes jurídicas: romana, germânica e canónica. A que maior influência exerceu foi a romana. E não admira que assim tenha sucedido, pois a romanização oferecida pelo Código de Eurico foi incrementada no Código de Leovigildo e na legislação que poste- riormente se publicou. Discute-se sobre se os juristas e legisladores visigodos conhe- ceram e utilizaram as fontes justinianeias. Ainda que se responda de modo afirmativo, nunca se poderá encontrar no Código Visigótico mais do que uma influência muito diminuta do direito justinianeu. O direito romano que o influenciou foi o antejustinianeu, quer dizer, o contido nas "leges" e nos "iura" anteriores às colectâneas do Corpus Iuris Civilis. O Código Visigótico está sistematizado em doze livros — tal como o Código de Justiniano—, que se subdividem em títulos, integrados por leis. Aproximadamente, três quintas partes destas leis são encimadas pelas palavras "antiqua" ou "antiqua emen- data"(2). As restantes, em vez disso, apresentam-se com o nome do monarca que as estabeleceu ou, inclusive, tão-só alterou. Não é pacífico que todas as leis "antigas" ou "antigas emendadas" proce- dam do Código de Leovigildo, embora algumas delas tenham uma origem anterior. (') Sobre a existência, em Lisboa, de um códice da forma vulgata, cuja letra parece ser dos séculos XII ou xm, veja-se Paulo Merêa, Um códice da "Lex Visigothorum" existente em Lisboa, in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. VI, págs. 789 e seg., e vol. VII, págs. 300 e.seg. (') Observe-se que algumas leis, embora levem apenas a indicação de "antiquae", mostram alterações da sua versão originária. 132
PERÍODO GERMÂNICO OU VISIGÓTICO 22.2. O problema da personalidade ou territorialidade da legislação visigótica
vigorou o princípio da personalidade ou da nacionalidade do direito, o que significa que havia um ordenamento jurídico para a população germânica e outro para a população romana. Diverso é o princípio da territorialidade do direito, segundo o qual se aplica em todo o Estado um único ordenamento jurídico. Ora, que sistema se adoptou entre os Visigodos? Deve esclarecer-se, liminarmente, que o problema se põe apenas em relação a uma primeira fase. Mesmo os defensores da tese da personalidade estão de acordo em que no Código de Leovi- gildo existiu já uma certa tendência para a aplicação territorial. Ao menos alguns dos seus preceitos, por exemplo, o que autorizava os casamentos mistos entre Visigodos e Hispano ou Galo-Romanos, eram de aplicação a toda a população. E concorda-se que a legisla- ção avulsa posterior a Leovigildo, consoante acima salientámos (2), se apresenta de carácter territorial, assim como não surgem dúvidas a tal respeito em relação ao Código Visigótico de Recesvindo. O problema levanta-se, portanto, a propósito do período ante- rior. Analisemos as teses em confronto, embora não se entre nas minúcias da controvérsia (3). (') Cfr., supra, págs. 106 e segs. (2) Cfr., supra, pág. 131. (3) Ver, por todos, Álvaro D'Ors, La territorialidad dei derecho de los visigo- dos, eit., in "Estúdios Visigóticos", vol. I, págs. 91 e segs., que historia a questão e fornece amplas indicações bibliográficas, Também faz uma síntese do problema Paulo Merèa, Para uma crítica de conjunto da tese de Garcia Gallo: 1 — Breve noticia acerca da tese, in "Est. de Dir. Vis.", cit., págs. 199 e segs. Ver, ainda, as exposi- ções resumidas de Braga da Cruz, Aditamentos de Direito Português — O problema da personalidade ou territorialidade da legislação visigótica, anteriormente a Recesvindo (lições policopiadas, coligidas por Daniel Gonçalves), Coimbra, 1958, e Nuno Espi- nosa Gomes da Silva, Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 44 e segs. 133
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS a) Tese da personalidade Até à segunda metade do séc. XIX, aceitava-se unanimemente que a legislação visigótica tivesse sido de aplicação territorial. Não havia, porém , investigações históricas capazes de fundamentar esta opinião.
Em 1843, o historiador alemão Eichhorn(1) sustentou, pela primeira vez, a tese da personalidade. Partiu de uma suposta exis- tência de dois juízes entre os Visigodos: o thiuphadus para julgar as causas em que interviessem Visigodos; e o iudex ou defensor para julgar as questões entre Romanos. A ideia encontrou logo o melhor acolhimento entre outros germanistas consagrados. Mas foi Zeumer quem, nos fins do século XIX, através de uma série de estudos, alicerçou cientificamente a doutrina da personalidade (2), aceita a partir de então, durante mais de trinta anos, pelo comum dos historiadores. De harmonia com esse ponto de vista, o Código de Eurico e o Código de Leovigildo aplicavam-se somente aos Visigodos, ao passo que o Breviário de Alarico se destinava apenas aos Romanos. O historiador espanhol Urena, não obstante a sua aceitação da tese da personalidade, defendia que o Código Revisto de Leovigildo tinha já vigência territorial. Onde os partidários da personalidade estavam em desacordo era na solução do problema dos assuntos mistos, para que não (l) Record e-se que este autor foi um dos pioneiros da Escola Histórica do Direito, que teve em Savigny o seu maior expoente (ver, por ex., F. Wieacker, História do Direito Privado Moderno, Lisboa, 1980, especialmente págs. 405, 443, e 460 e seg.; trad. de A. M. Botelho Hespanha com base na 2.a ed. de Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Beriicksichtigung der deutschen Entwicklung, Góttingen, 1967). ( ) Ver Karl Zeumer, Historia de la legislación visigoda (trad. para castelhano de Carlos Claveria), Barcelona, 1944. Sobre o cuidado com que deve ser utili- zada esta tradução, consultar Paulo Merèa, in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XX, págs. 640 e seg. 134
PERÍODO GERMÂNICO OU VISIGÓTICO encontravam resposta satisfatória. Qual seria a lei aplicável aos lití- gios que surgissem entre Visigodos e Romanos? Segundo Dahn, este conflito de legislações solucionava-se dando aos litigantes a faculdade de eleger um dos dois ordenamen- tos: o romano ou o visigótico. Todavia, a opinião era inaceitável, pois não apresentava em sua defesa qualquer argumento válido. E quando não existisse acordo das partes? Para Bethmann-Hollweg, tinha prevalência o "fórum rei". Isto é, aplicava-se a lei do tribunal que devia dirimir o pleito. Brunner e Zeumer, por sua vez, propenderam para a supre- macia da lei visigótica, havendo conflito entre as duas legislações. Mas o apoio aduzido foi a analogia com o que se passava relativa- mente à "Lex Burgundionum", a qual — depois de declarar no prefácio que apenas se aplica a Burgúndios e que os Romanos continuam com o privilégio de se regularem pelo seu direito — determina que nos conflitos mistos vigorasse a lei burgúndia de preferência à lei romana. Esta analogia não possui, contudo, fun- damento convincente. De facto, a tese da personalidade nunca ofe- receu para o problema dos assuntos mistos uma resposta que assen- tasse em dados históricos seguros, limitando-se a meras conjecturas. b) Tese da territorialidade Estavam as coisas neste pé, quando, em 1941, Garda-Gallo ressuscitou com bases científicas a velha doutrina da territoriali- dade (*). Segundo o ilustre historiador, já as leis teodoricianas ( ) Ver García-Gallo, Nacionalidad y territorialidade dei Derecho en la época visigoda e La territorialidad de la legíslación visigoda, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., respectivamente, tomo XIII, págs. 168 e segs., e tomo XIV, págs. 593 e segs. (também in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XIX, págs. 194 e segs.). Ver, ainda, o seu estudo Consideración critica de los estúdios, cit., in "An. de Hist. dei Der. Esp.", tomo XLIV, págs. 343 e segs. 135
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS foram de aplicação conjunta à população goda e romana; e o mesmo se verificou com todas as restantes leis avulsas e codifica- ções visigóticas. Assim, o Código de Eurico teria sido substituído pelo Breviá- rio de Alarico. Este, por seu turno, cederia o lugar ao Código de Leovigildo, também revogado depois pelo Código de Recesvindo. c) Posição actual do problema Acabamos de descrever, sucintamente, as duas orientações básicas que têm sido apresentadas a respeito da natureza da legisla- ção visigótica. Abstrai-se de algumas controvérsias secundárias tra- zidas à colação. Consideremos, portanto, o estado actual do problema. Devem distinguir-se dois aspectos: um deles consiste na terri- torialidade das várias codificações e leis avulsas visigóticas nossas conhecidas; o outro é o da revogação do Código de Eurico pelo Breviário de Alarico e deste pelo Código Revisto de Leovigildo. García-Gallo não os separou ao formular a sua tese. Para o referido historiador esses aspectos confundem-se. Torna-se necessá- rio, porém, dissociá-los, autonomizá-los, porque, enquanto o pri- meiro vem concitando a adesão dos autores, o segundo não parece encontrar confirmação satisfatória. Foi Paulo Merêa que chamou a atenção para os dois referidos ângulos do problema e para a possibilidade de harmonizá-los. As suas conclusões constituem uma terceira posição — uma solução conciliatória —, a que estudos ulteriores acrescentaram novos e valio- sos créditos (*). (') Ver Paulo Mf.rka, Uma tese revolucionária (A propósito do artigo de Garcia Gallo publicado no tomo XIII do A.H.D.E.), Ainda sobre a tese de Garcia Gallo, Sobre a tese de Garcia Gallo (opiniões várias), Para uma critica de conjunto da tese de Garcia Gallo: I— O capítulo 321 do Código Euriciano e a tese da territorialidade. II— O capítulo 312 do 136
PERÍODO GERMÂNICO OU VISIGÓTICO Após uma ponderação dos argumentos que militam a favor da tese da territorialidade e da tese da personalidade, reconheceu Merêa que esta última se encontra, no mínimo, bastante abalada. Inclinou-se, portanto, para uma territorialidade do direito visigó- tico. Mas daí não terá necessariamente de inferir-se a revogação do Código de Eurico pelo Breviário de Alarico e deste pelo Código de Leovigildo. Trata-se do aspecto que em especial choca na tese de García-Gallo. É a esse propósito que surge a contribuição original de Paulo Merêa. Segundo o eminente professor, haverá que considerar o Breviário de Alarico fora da sequência da legislação visigótica; quer dizer, importa vê-lo como uma compilação subsidiária, que nem substituiu o Código de Eurico nem foi substituída pelo Código de Leovigildo. Este é que, de facto, revogou o Código de Eurico, cuja vigência ininterrupta se manteve até então. O Código de Eurico terá continuado como lei geral. A seu lado, o Breviário constituiu uma compilação organizada com o objectivo de limitar os "iura" e as "leges" que podiam invocar-se em juízo. Visto que a população romana, sobretudo, continuava arreigada a esse direito, convinha impedir os inconvenientes da sua alegação discricionária. Código FMriciano e a pretensa onerosidade da doação visigótica, Sobre os casamentos mistos na legislação visigótica (Nova contribuição para uma crítica de conjunto da tese de Garcia Gallo) e Ainda a tese de Garcia Gallo (Estado da questão), in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., respectivamente, vol. XVIII, págs. 417 e segs. (também in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo XIV, págs. 593 e segs.), vol. XX, págs. 259 e segs., vol. XXI, págs. 358 e seg., vol. XXII, págs. 426 e segs. (também in "Est.. de Dir. Vis.", cit., págs. 209 e segs.), vol. XXXIII, págs. 56 e segs. (também in "Est. de Dir. Vis.", cit., págs. 231 e segs.), e vol. XXIV, págs. 202 e segs. Consultar, ainda, Para uma crítica de conjunto da tese de Garcia Gallo: 1 — Breve notícia acerca da tese, cit., in "Est. de Dir. Vis.", págs. 199 e segs., e a recensão ao estudo de Álvaro D'Ors, La territorialidad dei derecho de los visigodos, in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XXXI, págs. 433 e segs. 137 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Assim, a ordem por que se sucederam e sucessivamente revo- garam as várias colectâneas visigóticas seria a seguinte: Código de Eurico (+_475), Código de Leovigildo (^580) e Código de Reces- vindo (654). Mas o Código de Rescevindo não se limitou a substi- tuir o Código de Leovigildo, pois revogou também o Breviário de Alarico (506). A solução de Paulo Merêa afigura-se convincente e recebeu adesões. Na sua linha se encontra a conclusão de Álvaro d'Ors ao sugerir que o Breviário de Alarico possuía natureza didascálica. Ou seja: não representou uma nova lei que substituiu o Código de Eurico, mas uma colectânea de carácter geral, para formação dos juízes e ajuda dos mesmos nos casos naquele não previstos ( ). Estará, assim, o problema encerrado? Pensa-se que não. Argumentos poderosos, é preciso reconhecê-lo, militam a favor das diversas conjecturas. Constitui, em suma, um dos enigmas do direito visigótico que subsistem (2). (') Ver Álvaro D'Ors, La territorialidad dei derecho de los visigodos, cit., in "Estúdios Visigóticos", vol. I, págs. 91 e segs., especialmente pág. 121. (2) Posteriormente, ver, por ex., Paulo Merêa, recensão ao estudo de Álvaro d'Ors, cit., in "Boi. da Fac. de Dir.", vol. XXXI, págs. 433 e segs., C. Sánchez-Albornoz, Tradición y derecho visigodos de Léon y Castilla, in "Cuadernos de História de Espana", n.os XXIX-XXX, Buenos Aires, 1959, págs. 244 e segs., e Pervivencia y crisis de la tradición jurídica romana en la Espana goda, in "Settimane di Studio dei Centro Italiano di Studi sull'alto Medioevo", IV — "11 passagio dallAn- tichità ai Medioevo in Occidente", Spoleto, 1962, págs. 128 e segs. (também in "Estúdios sobre las Instituciones medievales espanolas", México, 1965, págs. 547 e segs.), García-Gallo, Consideración crítica de los estúdios, cit., in "An. de Hist. dei Der. Esp.", tomo XLIV, págs. 343 e segs., maxime págs. 445 e segs., Giulio Vismara, Lefonti dei diritto romano nelValto medioevo, cit., in "Stud. et Doe. Hist. et lur.", vol. XLVII, págs. 15 e segs., e NunoJ. Espinosa Gomes da Silva, Hist. do Dir. Port., cit., vol. I, págs. 44 e segs. 138
PERÍODO GERMÂNICO OU VISIGÓTICO 22.3. Direito consuetudinário visigótico Também se discute a eventual persistência de um antigo direito consuetudinário visigótico ( ). Seria um sistema efectiva- mente vivido, com diferenças marcadas em relação às normas do direito oficial escrito. A vasta legislação promovida pelos monarcas visigodos intentaria sobrepor-se a esses costumes de origem germâ- nica. Chega-se ao ponto de aproximá-los do direito consuetudiná- rio noruego-islandês. Estamos, de novo, no domínio das conjecturas e da investiga- ção histórica de base dedutiva. A querela envolve o estudo das fontes da Reconquista. O que aconselha toda a prudência, em vez das posições extremas, favoráveis ou desfavoráveis aos costumes visigóticos, defendidas, respectivamente, pelos chamados "germa- nistas" e "romanistas". Parece arrojado, perante os elementos disponíveis, sustentar que houve um abismo entre o direito oficial e a prática jurídica. Seria estranho que uma minoria populacional germânica (2), tendo assimilado a língua, a cultura, a religião e os hábitos de vida roma- nos, ficasse isolada no seu direito originário, que, aliás, se desco- nhece. Mas, em contrapartida, não há razões decisivas para negar a possível manutenção de alguns costumes do antigo direito germâ- nico, de procedência sueva ou visigoda, assim como de velhas regras consuetudinárias pré-romanas e hispano-romanas. Isso verificar-se-ia com maior probabilidade nas regiões periféricas, afastadas dos centros políticos e legislativos. Contudo, mesmo que se admita a existência desse direito con- suetudinário germânico, terá de convir-se que no Estado Visigótico (') Ver García-Gallo, Consideración crítica de los estúdios, cit., in "An. de Hist. dei Der. Esp.", tomo XLIV, págs. 409 e segs., onde uma análise pormeno- rizada da controvérsia é acompanhada de largas indicações bibliográficas. Con- sultar, também, o estudo posterior de Carlos Petit, Consuetudo e Mos en la Lex Visigothorum, in "An. de Hist. dei Der. Esp.", cit., tomo LIV, págs. 209 e segs. (2) Cfr., supra, págs. 117 e 123 e segs. 139 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS triunfou o direito escrito. Comprova-o a intensa actividade legisla- tiva que conhecemos e que culminou, pelos meados do século vil, com a elaboração do Código Visigótico recesvindiano. 22.4. Direito canónico. Os Concílios de Toledo Não pode ignorar-se a importância considerável do direito canónico, isto é, das normas jurídicas próprias da Igreja Católica, no Reino Visigodo. Esse ordenamento disciplinava, para além da estrutura da Igreja e dos assuntos espirituais, certos aspectos seculares da vida dos fiéis. Estão neste caso o regime dos bens das instituições religiosas e os actos temporais — como doações, testa- mentos, contratos agrários — que lhes diziam respeito, as sanções canónicas e o processo judicial seguido nos tribunais eclesiásticos. Ora, após a conversão de Recaredo ('), tornou-se católica a genera- lidade da população hispânica. Vigoravam no Estado Visigótico, evidentemente, as normas jurídico-canónicas comuns a toda a Igreja. Mas possuiu grande sig- nificado o direito canónico nacional (2). Nesse período, mercê da dificuldade das comunicações e de outros factores, a centralização da Igreja Católica era menor do que na época moderna. Daí o relevo dos concílios nacionais, que reuniam os altos dignitários ecle- siásticos de cada Estado. Na monarquia visigótica, esses concílios nacionais, os Concílios de Toledo, desempenharam um papel muito activo relativamente à criação de preceitos jurídico-canónicos. E Yüklə 4,3 Mb. Dostları ilə paylaş:
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