Mário júlio de almeida costa
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sistema e impressivamente o demarcam dos restantes ( ). ( ) A expressão "direito comparado" não corresponde a um ramo ou divi- são do direito, a um corpo de normas jurídicas, ao invés do que sucede com as designações paralelas de direito civil, direito comercial, direito internacional, direito marítimo, direito administrativo, etc. Trata-se, antes, de referir a disci- plina que se dedica ao confronto das várias ordens jurídico-positivas. Em virtude dessa equivocidade, os autores alemães referem-se a "comparação de direitos" ou "comparação jurídica" (Rechtsvergleichung), que precisamente evoca um pro- cesso de confronto ou comparação e não deixa supor a existência de um con- junto de preceitos jurídicos ou ramo especial do direito. ( ) "Elementos determinantes" lhes chama L.-J. Constantinesco (Traité de Droit Compare, Paris, 1972, tomo I, pág. 314). Sobre quanto se escreve, podem ver-se desenvolvimentos em René David, Les grands systèmes de droit contemporains, 36 INTRODUÇÃO Torna-se, assim, possível definir a convergência dos diversos direitos em famílias e aproximá-los ou contrapô-los, tendo em vista certos traços característicos de natureza substancial ou puramente formais. E claro que essas dissemelhanças não excluem o estudo recíproco e mesmo uma natural interinfluência. Mas a aludida redução possui o mérito de pôr em destaque os elementos intrínse- cos de cada ordem jurídica e o seu consequente enquadramento num determinado sistema ou família de direitos. Até este ponto, verifica-se uma concordância básica dos com- paratistas. Existem querelas, porém, sobre o critério de classifica- ção: alguns autores, por exemplo, partem da análise das fontes de direito, ao passo" que outros conferem relevo primordial a conside- rações de fundo. Não vem para o caso entrar nesses problemas. Apenas se acrescenta que uma orientação muito seguida sublinha, com razão, o carácter eminentemente didáctico ou expositivo e de sensibiliza- ção que possui o conceito de família ou sistema de direitos. Ele serve para destacar as semelhanças e dissemelhanças que se regis- tam entre as várias ordens jurídicas. A pertinência ou adequação dos diversos critérios depende, portanto, da perspectiva de que se parte e dos aspectos cujo esclarecimento se procura. Daí o mérito sempre relativo e nunca absoluto das classificações propostas. Nesta linha de ideias chama-se a atenção para os quatro gran- des sistemas jurídicos que costumam ser apontados como predomi- nantes no mundo contemporâneo: a. família romano-germânica; a. família do direito comum ("common law") ou do direito anglo-americano; a família 8.a ed. (por Camille Jauffret-Spinosi), Paris, 1982 (existe tradução da 7.a ed. francesa, com o título Os Grandes Sistemas de Diréto Contemporâneo — Direito Com- parado, 2.a ed., Lisboa, 1978, de Hermínio A. Carvalho), J. de Oliveira Ascen- são, Sistemas actuais de direito, in "Boletim do Ministério da Justiça", n.° 252, Lisboa, Janeiro de 1976, págs. 5 e segs., Fernando José Bronze, A comparação de ordens jurídicas integradas em sistemas económicos diferentes, e Manuel Nogueira Serens, Sobre a classificação das ordens jurídicas em sistemas ou famílias de direito, in "Revista de Direito e Economia", respectivamente, ano II, Coimbra, 1976, págs. 363 e segs., e ano XII (1986), págs. 129 e segs. 37 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS dos direitos socialistas, sobretudo do Leste europeu; e a família dos direi- tos religiosos (muçulmano, judaico, hindu) e tradicionais (alguns direitos orientais e africanos). Insiste-se em que esta divisão só imperfeita- mente traduz toda a realidade jurídica hodierna. Fornece, porém, uma visão aproximada que satisfaz o nosso propósito (*). Ora, o direito português integra-se na família ou sistema romano-germânico. Nele se incluem, do mesmo modo, as ordens jurídicas dos restantes países do Ocidente europeu continental, bem como as dos que destes derivaram em outras áreas, mormente da América Latina. O que importa aqui salientar são, evidentemente, as coordena- das históricas que envolveram a génese e o processo evolutivo do nosso direito. Neste domínio, pode afirmar-se que, para além de indestrutíveis particularismos nacionais, existe um substracto comum aos direitos que pertencem à família romano-germânica. A própria designação logo sugere dois elementos: o romano e o ger- mânico. A estes se acrescenta o cristão. Na verdade, cada um dos referidos factores proporcionou à vida e ao pensamento jurídico europeu contribuições próprias. O (l) A mencionada relatividade dos critérios de distribuição dos vários direitos em sistemas patenteia-se, por exemplo, no confronto das famílias romano-germânica, anglo-americana e dos direitos socialistas. Na verdade, as diferenças entre aqueles dois primeiros sistemas assentam principalmente em diversidades de natureza técnica, visto que, quanto ao fundo, se trata de ordens jurídicas que revelam idêntica valoração de interesses e de soluções. O sistema anglo-americano apresenta uma típica feição judicial e jurisprudencial ("case law"), com a regra do precedente judiciário ("rule of precedem"), ao passo que, na área romano-germânica, preponderam os aspectos legislativo e doutrinário. Por isso mesmo, do ponto de vista do conteúdo, o sistema romano-germânico e o sistema anglo-americano configuram um direito ocidental que pode contrapor-se ao direito dos países socialistas. Já sob um puro ângulo técnico ou formal os ordenamentos jurídicos desta última família se encontram muito aproximados dos romano-germânicos, em contraste com os anglo-americanos (ver a bibliografia referida, supra, na nota 2 da pág. 36). 38 INTRODUÇÃO seu caldeamento e a evolução posterior explicam modernas apro- ximações jurídicas, substanciais e formais. O elemento romano ocupa uma posição de relevo. Está nos ali- cerces da consciência jurídica europeia contemporânea. O direito romano difundiu-se na sequência da expansão política de Roma, impondo-se mercê da sua perfeição, posto que combinado com elementos locais. E, depois, desde o século XII, estudado pelas suces- sivas escolas europeias, jamais deixou de estar presente, até aos tempos modernos, na actividade legislativa, na ciência e na prática jurídicas. Ao mundo romano se ficaram a dever as concepções da gene- ralidade e da abstracção do direito, o conceito de lei como ordem soberana de coercibilidade geral e, ainda, o entendimento do direito como uma criação científica. Em suma, foram os Romanos que afirmaram a compreensão espiritual do direito e a ideia de que ele traduz uma criação do Estado, é certo, de algum modo já ínsitas no pensamento especulativo helénico. Também o elemento cristão forneceu à consciência jurídica europeia valores muito significativos. Antes de mais, através da influência exercida sobre o direito romano durante a última fase evolutiva deste. Acresce que, até ao século XVIII, a Europa foi inin- terruptamente dominada pela ética social cristã, nas suas diferentes expressões, que representa, sem dúvida, o terreno da evolução jurídica viva. Mesmo após esse século, o Cristianismo continuou a modelar a consciência jurídica europeia, ainda quando os legisladores e os juristas já não se apercebiam dessa influência ou, inclusive, a negavam. O germanismo ou elemento germânico constitui o terceiro com- ponente básico referido. Ele trouxe, por sua vez, ao direito euro- peu uma contribuição específica. Com efeito, correspondem aos povos germânicos um novo sentimento de vida e uma diversa com- preensão social que determinou as mudanças de onde partiram as formações estatais da Idade Média. Por assim dizer, o elemento germânico representa "o tronco vital bravio em que se enxertaram os germes do pensamento jurídico antigo e cristão primitivo", pro- 39 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS porcionando "o encontro de vida jovem com espiritualidade ama- durecida'^1). Foi relevante o contacto das concepções e instituições romanas com outras provenientes do chamado direito popular ("Volksrecht") germânico. 6. Plano da exposição
exposição que adoptamos. Abordam-se a história do direito penin- sular e a história do direito português (2). Aquela em termos mais sucintos. Numa primeira parte, efectivamente, será analisado o direito peninsular anterior à fundação da nacionalidade portuguesa. Como que resultaria um edifício sem alicerces a história do nosso direito, se não se considerassem os seus antecedentes peninsulares. Tanto mais que à independência política do Condado Portucalense não corres- pondeu uma contemporânea autonomia de sistema jurídico. Esta apenas se verificou com o decurso do tempo. As fontes leonesas continuaram, portanto, em plena vigência. (') Como sugestivamente escreve Franz Wieacker (Ursprunge und Elemente des europaischen Rechtsbewusstseins, in "Europa — Erbe und Aufgabe. Internationa- ler Gelehrtenkongress — Main 1955", Wiesbaden, 1956, pág. 107). É muito elu- cidativa a síntese de Wieacker (ibid., págs. 105 e segs.). ( ) A propósito dos vários temas, serão feitas referências bibliográficas concretas. Remete-se, entretanto, para as amplas indicações pacientemente reco- lhidas por António Manuel Hespanha, Introdução bibliográfica à história do direito português, in "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XLIX, págs. 47 e segs., continuada sob a epígrafe Bibliografia da história do direito português, vol. L, págs. 1 e segs., e vol. LV, págs. 39 e segs. Ver, também, a Difusão Bibliográfica — Iniciação bibliográfica à História da Administração Pública, em 4 números, Lisboa, 1983/1984 (ed. pelo Centro de Informação Científica e Técnica da Reforma Administrativa, sob a responsa- bilidade de Carlos C. L. S. Motta), onde se encontra uma lista de fontes e estudos da mais diversa natureza, inclusive de fundos arquivísticos, com algumas considerações introdutórias. 40 INTRODUÇÃO Observe-se, a propósito, que a aludida falta de sincronismo entre a independência política de um Estado e a plena individuali- zação ou personalização do seu direito, sobretudo no campo priva- tístico, constitui um fenómeno natural e comum. Aliás, facilmente se compreende que assim suceda. Por exemplo, quando se operou a separação política do Brasil, nos começos do século xix, as leis portuguesas, designadamente as Ordenações Filipinas, permanece- ram aí em vigor, apenas se verificando o seu completo afastamento com o Código Civil brasileiro de 1916. No estudo do direito peninsular, acolhe-se um critério étnico, que satisfaz os objectivos pretendidos. Começaremos pelo sistema jurídico primitivo ou ibérico, isto é, fornecer-se-ão alguns elemen- tos sobre o direito dos povos que habitaram a Hispânia antes da sua conquista pelos Romanos. Segue-se o período romano, em que se indicam os factores de romanização jurídica. Passa-se, depois, ao período germânico, que corresponde à permanência na Península dos povos germânicos, com destaque para os Suevos e os Visigodos. E termina a primeira parte da nossa exposição com o período da conquista árabe e da reconquista cristã. Não se ignora que a nacio- nalidade portuguesa desponta nessa época. Sem quebra de continuidade, entraremos, assim, na história do direito português propriamente dito. Nesta segunda parte, impõe-se a tarefa prévia de definir os grandes períodos e subperíodos da evolu- ção do nosso direito até à actualidade. Dentro de cada um deles, consideraremos os aspectos que pertencem ao âmbito da chamada história geral do direito (*). Não haverá a preocupação de uma forçosa simetria de pro- blemas a respeito desses ciclos. Embora mantendo o sentido de uma visão de conjunto, afigura-se que interessa, acima de tudo, salientar as contribuições sucessivas e mais específicas de cada época para a evolução do direito. Ora, esse factor predominante pode situar-se, tanto no plano das fontes, como no das instituições ou do pensa- mento jurídico.
41 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS 7. Formação e evolução da ciência da história do direito português Antes de iniciarmos o plano de exposição traçado, ainda se dedicam algumas considerações à história desta disciplina. Como despontou e se desenvolveu a ciência da história do direito português? (*). Adiante-se que existem três ciclos básicos na formação da his- toriografia jurídica nacional, que se alicerçam noutros tantos vultos decisivos: Mello Freire, pelos fins do século xvm, Gama Barros, no trânsito do século xvm para o século XIX, e Paulo Merêa, desde a segunda década do nosso século até aos anos setenta. Trata-se dos momentos significativos da criação, da individualização e da renovação da ciência histórica do direito português. Entre os dois primeiros não deve ignorar-se, é certo, o esforço de consolidação apoiado na obra de Alexandre Herculano. Este comunicou à historiografia portuguesa métodos que tiveram uma enorme importância.
Justificadamente se indica a segunda metade do século XVM como a época que viu surgir a ciência da história do direito portu- guês. Essa relativa modernidade da disciplina é assinalada, quanto (') Sobre o tema, consultar Paulo Merêa, De André de Resende a Herculano (Súmula histórica da história do direito português), in "Estudos de História do Direito", Coimbra, 1923, págs. 7 e segs., M. J. Almeida Costa, História do Direito, in "Dicionário de História de Portugal", dirigido por Joel Serrão, vol. I, Lisboa, 1963, págs. 828 e segs., e in "Temas de História do Direito", Coimbra, 1970, págs. 7 e segs. (sep. do "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XLIV), e Significado de Alexandre Herculano na evolução da historiografia jurídica, in "A Historiografia Portu- guesa de Herculano a 1950 — Actas do Colóquio da Academia Portuguesa da História", Lisboa, 1978, págs. 235 e segs., Marcello Caetano, História do Direito Português, vol. I — Fontes. Direito Público (1140-1495), Lisboa, 1981, págs. 35 e segs., e NunoJ. Espinosa Gomes da Silva, História do Direito Português, vol. I — Fontes de Direito, Lisboa, 1985, págs. 19 e segs. 42 INTRODUÇÃO aos respectivos direitos, também pelos autores de outros países, em especial alemães, italianos e espanhóis. Apenas na França se apon- tam historiadores do direito com cerca de um século de antecedência. Conhecem-se as causas do referido atraso dos estudos histórico-jurídicos, que, aliás, coincidem, aproximadamente, em toda a parte. Sabe-se que, até essa época, o direito romano renas- cido e o direito canónico constituíam o objecto absorvente do ensino universitário e da literatura jurídica. Apenas em plano subal- terno os jurisconsultos se dedicavam ao estudo do direito nacional, sob forte orientação dogmática, que então imperava. Compreende- -se, portanto, o desinteresse pelas instituições e vida jurídica do passado. A isto se acrescentavam, da parte dos historiadores, as também detectadas características e carências de que a historiogra- fia em geral enfermava. Contudo, não se conclua pela absoluta inexistência, anterior- mente à segunda metade do século XVIII, de autores que hajam legado alguns informes valiosos sobre antiguidades do direito por- tuguês ou aspectos conexos. O movimento renascentista trouxe, sem dúvida, uma nova perspectiva de encarar os problemas jurídi- cos, a que não era estranha determinada orientação histórica. As atenções, porém, continuaram voltadas para os direitos romano e canónico. Daí que, durante os séculos XVI e XVII, poucos sejam os autores que se dedicam ao direito nacional do ponto de vista histó- rico. Cabe recordar, no entanto, o considerável interesse por certos problemas de direito público. Já o quinhentista André de Resende se ocupou da organização da primitiva Hispânia (!). É claro que os eventos que o País viveu nos séculos xvi e xvil — mormente os ligados à crise de indepen- dência e à restauração —justificam que jurisconsultos e escritores políticos do tempo versassem algumas questões publicísticas, tais (l) Ver as suas obras Historia da antiguidade da Cidade de Évora, 3.a ed., Lis- boa, 1783 (reprodução da 2.a ed., Évora, 1576, corrigida pelo autor), e De antiaui- tatibus Lusitaniae, Eborae, 1593. 43 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS como as regras de sucessão da Coroa e o papel das Cortes. Avulta o nome famoso de João Pinto Ribeiro (]). Entretanto, o incremento dos estudos históricos, de matiz eru- dito, logo nos começos do século xvm, pode simbolizar-se com a fundação da Academia Real da História. Reconduzem-se a dois os tipos de obras que traduzem a contribuição mais expressiva da primeira metade deste século nos caminhos da historiografia do direito: a recolha de inúmeras fontes de interesse histórico-jurídico, devida a António Caetano de Sousa (2), e o não menos conhecido trabalho biobibliográfico de Diogo Barbosa Machado (3), que apre- senta importância fundamental para a história da literatura jurídica.
Mas, como se aludiu, só na segunda metade de setecentos se nos depara uma autêntica historiografia jurídica em moldes científi- cos. Os progressos que doravante se verificam estão na razão directa do concurso de causas convergentes. Da perspectiva dos historiadores, assiste-se à definição de um conceito filosófico da sua disciplina, a preocupações metodológicas, assim como à superação das fronteiras da crónica de factos e da biografia de altas figuras da cena política ou militar, em proveito de uma simpatia crescente pela evolução da cultura e das instituições dos povos. Paralela- mente, testemunha-se uma renovação da ciência jurídica, durante a (') A bibliografia é vasta. Consultem-se as indicações de J. Veríssimo Ser- rão, Fontes de Direito para a História da Sucessão em Portugal, Coimbra, 1960 (sep. do "Boi. da Fac. de Dir.", cit., vol. XXXV), F.-P. de Almeida Langhans, Funda- mentos Jurídicos da Monarquia Portuguesa, Lisboa, 1951, Martim de Albuquerque, O Poder Político no Renascimento Português, Lisboa, 1968, págs. 78 e segs., Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Um "Conselho de Pedro Barbosa sobre a sucessão do Reino antes de El Rey Dom Sebastião partir para Africa", Lisboa, 1972 (sep. da "Rev. da Fac. de Dir. da Univ. de Lisb.", cit., vol. XXIII), e Luís Reis Torgal, Ideologia política e teoria do Estado na Restauração, 2 vols., Coimbra, 1981/1982. (2) Provas da-Historia Genealógica da casa Real Portugueza, Lisboa, 1735 (nova ed., Coimbra, 1946, por M. Lopes de Almeida/César Pegado). (3) Biblioteca Lusitana, Lisboa, 1741 (2.a ed., Lisboa, 1930; 3.a ed., Coimbra, 1965/1967). 44 INTRODUÇÃO segunda metade do século XVIII, mercê da projecção, no campo do direito, de duas tendências básicas: o racionalismo, que se desen- volve no âmbito do pensamento jurídico como posição filosófica sobretudo comprometida com os aspectos metodológicos ou for- mais; e o iluminismo, voltado predominantemente para o conteúdo normativo, que tem como finalidade precípua colocar o direito de acordo com os dados captados na "situação histórica" da época. Estas ideias entraram em Portugal quando já faziam larga car- reira além-fronteiras. E mais do que isso. A chamada época da Ilustração ou do Iluminismo não se desenvolveu uniformemente em todos os países que acolheram os seus princípios. Houve compro- missos derivados dos condicionalismos de cada caso( ). Ora, o Ilu- minismo português, analogamente ao espanhol, revela influência italiana. Tal foi, na verdade, a feição do Iluminismo que Verney, em íntima ligação a Muratori, introduziu entre nós(2), abrindo a campanha com a publicação, pouco antes dos meados de setecentos, do seu Verdadeiro Método de Estudar ( ). (') Ver, infra, págs. 350 e segs. (2) A respeito das ideias de Verney, consultar L. Cabral de Moncada, Um "iluminista"português do século XVIII: Luís António Verney e Itália e Portogallo nel' settecento, in "Est. de Hist. do Dir.", cit., vol. III, Coimbra, 1950, respectiva- mente, págs. 1 e segs., e págs. 153 e segs., e Conceito e junção da jurisprudência segundo Verney, in "Boi. do Min. da Just.", cit., n.° 14, págs. 5 e segs., e António Alberto B. de Andrade, Vernei e a cultura do seu tempo, Coimbra, 1966. Ver, ainda, quanto a aspectos gerais e relativamente ao país vizinho, José Luís Peset, La influencia dei Barbadino en los saberes filosóficos espamles, in "Bracara Augusta", vol. XXVIII, Braga, 1974, págs. 223 e segs., e J. L. Peset/Antonio Lafuente, Ciência e Historia de la Ciência en la Espana ilustrada, in "Boletín de la Real Academia de la Historia", tomo CLXXVIII (cuaderno II), Madrid, 1981, págs. 267 e segs. Sobre Muratori, consultar Enrico Pattaro, II pensiero giuridico di L. A. Muratori tra meto- dologia e politica, Milano, 1974. (3) Verdadeiro Método de Estudar, etc, cuja l.a ed. é de 1746 (dada como impressa em Nápoles e depois na cidade espanhola de Valença). Interessam, sobretudo, as Cartas XIII e XV, onde Verney se ocupa, sucessivamente, da juris- prudência civil e da jurisprudência canónica. Não se deve esquecer, também, quanto à reforma da pedagogia da época, a obra do famoso médico Ribeiro Sanches, Cartas sobre a Educação da Mocidade, Colónia, 1760. 45 HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS Todo o livro, redigido por um homem que teve longa resi- dência no estrangeiro e dotado de um forte senso crítico, constituiu pesado requisitório que atingia muitos aspectos da mentalidade por- tuguesa da época e dos diversos ramos do ensino em Portugal. Quanto às Faculdades de Leis e de Cânones, invectiva as orienta- ções escolásticas ou bartolistas, preconizando as histórico-críticas ou cujacianas, e aconselha o método expositivo sintético-compendiário, para que servia de modelo o alemão Heineccius, altamente apre- ciado nos países latinos. Não se esquece de indicar o estudo do Yüklə 4,3 Mb. Dostları ilə paylaş:
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