Örnek dava : tapu iptal ve tescil davasi, keşİF, BİLİRKİŞİ İncelemesi olay

6. TANIKLARIN DİNLENMESİ

Asıl olan tanıkların davetiye ile duruşmaya çağrılmalarıdır (HUMK 258/I ²⁷⁶). Yargıç, tanıklara davetiye gönderilmişse, bu davetiyelerin usulüne uygun tebliğ edilmediğini tesbit eder. Bu durumu ve sonuçlarını tutanağa geçirir.

Tanıkların, davetiye tebliğ edilmemesine karşın, mahkemece zorunlu tutulamamalarına karşın ²⁷⁷ taraflarca hazır edilmeleri veya taraflardan aldıkları bilgi veya bir başka şekilde bilgi edinmeleri üzerine tanık sıfatıyla mahkemeye gelmeleri mümkündür. Ayrıca, tarafların, tanıkları davetiye çıkarmadan duruşma günü mahkeme salonunda hazır etmeleri de mümkündür.
Bu nedenlerle, yargıç, mübaşir aracılığıyla tanıkların duruşma salonuna gelip gelmediğine ilişkin tanık yoklaması yapar, gelenleri ve gelmeyenleri tesbit eder.
Tanıklar ayrı ayrı dinlenir ²⁷⁸ (HUMK 265 ²⁷⁹). Yargıç, tanığı sözlü olarak dinler, beyanları tutanağa geçirir (HUMK 266²⁸⁰). Yargıç bu işlemi başkasına devredemez, yaptıramaz ²⁸¹. Tanık beyanları arasında çelişki olursa, tanıkları yüzleştirir, tanıkların çelişki konusunda beyanlarını alır, çelişkinin giderilmesine çalışır ve beyanları ve sonucu tutanağa geçirir.
İlk tanık duruşma salonunda tanık yerine alınır. İlk tanık dinlenirken, diğer tanıklar bu tanığın beyanını dinlemezler, bu tanıklar duruşma salonu dışında beklerler.
Duruşma salonunda tanık yerine alınan tanığa kimliği, işi, adresi, taraflarla yakınlığı, tanıklığına güveni sarsabilecek konulara ilişkin sorular sorulur, cevapları tutanağa geçirilir (HUMK 260 ²⁸²).
Yargıç tanığa olayla ilgili bildiklerini doğru söylemesini hatırlatır, bu konuda uyarır ve kendisine yemin verileceğini ihtar eder (HUMK 261 ²⁸³). Tanığın dava dışı konulardaki beyanları tutanağa geçirilmez ve dava dışı beyanların kanıt değeri yoktur ²⁸⁴.
Tanık sözlü beyanda bulunur, yazılı not kullanamaz (HUMK 269/I, II ²⁸⁵), örneğin, tanık evinde hazırlayıp getirdiği yazılı bir metni 45 dakika okuyamaz. Ancak, tanık, yargıcın izni ile hatırlama amacıyla yazılı notlarından yararlanabilir (HUMK 269/III ²⁸⁶). Tanığın beyanı sırasında sözü kesilmez. Yargıç, tanığın beyanını tutanağa geçirir ²⁸⁷, tanığa imza ettirir (HUMK 272 ²⁸⁸). Tanığın tutanağa imzasının alınmaması bozma nedenidir ²⁸⁹.
Yargıtay, bir kararında, mahkemenin, davacının bir tanığının anısını toplaması suretiyle yeniden dinlenmesi isteminin kabulü ile yeniden dinlenilen tanığın bu beyanının takdiri ile davanın ispatlandığına karar vermesini usule uygun bulmuştur ²⁹⁰.
Yargıç, tanığa beyanından sonra soru sorabilir. Tanığın duruşmadaki tutum ve davranışları veya ifade biçimi veya çelişkili beyanları karşısında, yargıcın soru sormasını gerekli kılabilir ²⁹¹.

Taraflar tanığa doğrudan soru soramaz ve sözünü kesemezler (HUMK 268 ²⁹²). Taraflara tanığa soruları olup olmadığı sorulur. Taraflar soruları olursa, yargıç, tanığa uygun gördüğü soruları tanığa sorar veya maddi olgulara ilişkin soyut beyanlarını açıklattırır ²⁹³. Tanıkların bu şekilde alınan beyanları ayrı ayrı tutanağa geçirilir ²⁹⁴ ve tanıklara imza ettirilir.

Yargıç, tanıkların dinlenmesinden sonra taraflara tanık beyanlarına karşı diyecekleri olup olmadığını sormalıdır. Tarafların tanık beyanlarına karşı, duruşmada sözlü olarak veya duruşmadan sonra yazılı olarak beyanda bulunmaları mümkündür. Taraf, bu konuda ne şekilde davranmak istiyorsa, bu şekilde beyanda bulunmalıdır. Bir Yargıtay kararında, delile cevap vermemenin onu kabul anlamına gelmeyeceğine karar verilmiştir ²⁹⁵. Ancak, tarafların, yanlış anlamalara ve gereksiz tartışmalara neden olunmaması için her delil hakkında beyanlarını yapmalarında yarar vardır.

Normal olarak, tanığa beyanından sonra HUMK 264’e ²⁹⁶ uygun olarak yemini yaptırılır. Tanığın yemini sırasında, yemin bitinceye kadar, yargıç, katip, mübaşir, taraflar ve avukatları dahil duruşma salonunda bulunan herkes ayakta bekler. Eğer, tanık yeminden kaçınırsa, sebebi sorulur ve cevabı tutanağa geçirilir (HUMK 263²⁹⁷). Ancak, yargıç veya taraflardan biri tanıktan beyanından önce yemin etmesini isterse, tanığa yemini beyanından önce yaptırılır ²⁹⁸ (HUMK 262²⁹⁹. Tanığın sözlü olarak yemini etmesi olanağı yoksa, HUMK 270’ye kıyasen yemin yazı veya işaretle yerine getirilir ³⁰⁰.

7. TANIK YEMİNİNİN VERİLMESİNİN ZORUNLULUĞU KONUSU

Tanığın ve bilirkişinin yemini, taraf yemini gibi bir ispat aracı değildir. Tanığın veya bilirkişinin yemini, usuli işlemin doğru yapılmasının sağlanması için, kişiliğe psikolojik etki amacı taşıyan usuli bir işlemdir. Gerçekten, yemin ihtarı, tanığa beyanının doğru olması gerektiği konusunda son bir uyarıdır. Tanığın yemin ihtarına karşın yeminden kaçınması mümkündür. Yemin ihtarına karşın tanığa yemin verilmemesi, bir anlamda, tanığa yeminden kaçınma olanağı verir veya aynı sonucu doğurur.

Oysa, tanık yeminiyle beyanının doğruluğunu onaylar. Bu yönüyle, yemin, tanık beyanını tamamlayıcı bir nitelik taşır. Yemin ihtarı yapılan tanığa yeminin yaptırılması yasal zorunluluktur (HUMK 261) ³⁰¹. Yemin ihtarının yapılması, yemin ihtarı altında beyanın alınması, yemin suretiyle beyanın doğrulatılması ve tanığın yeminden kaçınması durumlarının düzenlemesi, tanığın doğruyu söylemesinin sağlanması konusunda birbiriyle bağlantılı ve birbirini tamamlayan işlemler dizisidir.
Eğer, HUMK 262’ye göre, taraflardan biri veya yargıç, tanığın yemininin beyandan önce yapılmasını isterse, yemin beyandan önce yaptırılır. Ama, tanığın, ister beyandan önce, isterse beyandan sonra olsun, isterse taraflardan hiç biri yemin verilmesini istememiş olsun, yeminin yaptırılması gerekir ³⁰².
8. MADDİ OLGULARLA İLGİLİ OLMAYAN TANIK BEYANLARININ KANIT NİTELİĞİNİN BULUNMAMASI
Tanık beyanı, sözlü / takdiri kanıttır. Tanık, beş duyusu ile edindiği olgularla ilgili beyanda bulanabilir. Tanıkların sadece kanunen beyanda bulundukları maddi olguyla ilgili beyanları kanıttır. Tanıklar, kanunen “olayla” / “olguyla” ilgisi olmayan, yani tanık yönünden olayla nedensel olmayan bir beyanda bulanamazlar. Tanıkların, kanunen “olayla” / “olguyla” ilgisi olmayan beyanları sözlü kanıt niteliğinde değildir ³⁰³. Tanığın maddi olguyla ilgisi olmayan “eleştiri”, “yorum”, “tahmin”, “öznel düşünce” veya “kişisel değerlendirme” ³⁰⁴ nitelikli beyanlarının kanıt değeri yoktur. Yargıç, tanıkların bu türlü beyanlarda bulunmasına izin vermemeli ve tutanağa geçirmemelidir.
Gerçekten, mahkemeler, tanıkların, kanuna aykırı olarak alınan “olayla” / “olguyla” ilgisi olmayan beyanlarını sözlü kanıt olarak kabul edemez, takdir edemez, kararına esas alamaz. Böyle olunca, mahkemeler, soruşturma sırasında, tanıkların, kanuna aykırı olarak alınan “olayla” / “olguyla” ilgisi olmayan beyanlarına dayalı herhangi bir usul işlemi de yapamaz. Çünkü, mahkemelerin böyle bir yetkisi yoktur (HUMK 238/I).

1 Sözleşme Madde 5 : “Bina inşaatına esas olacak projelere hemen başlanacaktır. Projeler tasdik ettirilmeden önce arsa sahibinin yazılı muvafakatı alınacaktır. Daha sonra projeler üzerinde tadilat ve değişiklik yapılacaksa yine arsa sahibinin yazılı muvafakatı olarak yaptırılacaktır”.

2 “Eserin dosyada bulunan İmar Müdürlüğünce tasdikli plan ve projeye uygun yapıldığı ve ancak sözleşme ve şartname kapsamına aykırı biçimde bodrumdaki depoların yarım olarak açılmış bulunduğu, bilirkişinin 2.1.1977 günlü raporunda belirtilmiştir ki, iki dava konusunda geçen taşınmazda kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulurken tapuda bu proje esas alınmış ve böylece işlem yapılmış olduğu saptanırsa, sözleşme hükmünün değiştirildiğinin ve davacının yarım bodrum yapılmasına rıza göstermiş bulunduğunun kabulü gerekir. Öyleyse, durumun tapu idaresinden sorulması, kat irtifakının ya da kat mülkiyetinin bu projeye dayanılarak kurulmuş olup olmadığının araştırılması suretiyle sonuca gidilmesi gerekir. Ne var ki, ayıp ihbarının, kat irtifakının ya da kat mülkiyetinin kurulmasından önce usulünce yapıldığı saptanırsa, dava hakkının varlığı söz götürmez” Y.15.HD 29.11.1977, 1619-2147, KARAHASAN, Mustafa Reşit : İnşaat İmar İhale, Ankara 1979, s. 582.

Yargıtay’ın aynı görüşte olan diğer kararları : a) “Anlaşmadan sonra, tapuda 634 sayılı yasa uyarınca düzenlenen resmi senet ile yapılan değişiklik gözönünde tutulur” (Y.15.HD 05.12.1974, 2195-2177, KARAHASAN, İnşaat İmar İhale, s. 582-583). b) “İki parselin birleştirilmesine rıza gösterilerek tapuda kat irtifakı kurulması için düzenlenen akit tablosunun imza edilmesine ve bu işlemin onanlı projeye dayandırılmış bulunmasına göre, taraflar arasındaki ilk sözleşmenin değiştirilmiş olduğunun kabulü gerekir” (Y.15.HD 29.06.1974, 529-619, KARAHASAN, İnşaat İmar İhale, s. 583).

3 “Usulün 275 inci ve sonraki maddelerine göre çözümü özel bilgilere dayanan konularda ihtisas sahibi kimselerin dinlenmesi ve onların vereceği rapor esas alınarak hüküm verilmesi gerekir. Trafik kuralları özel bilgiyi gerektiren bir ihtisas kolu olarak tanımlanmış konulardandır. Sadece bir trafik polisinin bu konudaki düşüncesi hükme yeterli olarak kabul edilemez. Olayın gerçekleşme şekli, yol durumu, araçların seyir vaziyeti, olayın olduğu yerdeki trafik yoğunluğu göz önünde tutularak kanaat getirici ve yeterli bir bilirkişi kurulu raporu alınarak kusurun tespiti lazım gelirken eksik inceleme esas tutularak hüküm verilmesi usul ve kanuna aykırıdır” Y.4.HD 20.01.1967, 10609-371, KURU, II, s. 1803.

4 HUMK 363 : “Gerek re’sen ve gerek iki taraftan birinin talebi üzerine davanın her halinde münazaalı mahallin keşfine karar verilebilir”.

“Özellikle taşınmaz mallardaki uyuşmazlıklarda keşif yapılması, kaydın yerine uygulanması ve kroki düzenlenmesi HUMK’na uygun ve kökleşen Yargıtay içtihatlariyle benimsenen bir kuraldır” YHGK 15.04.1964,5/211-329, KURU, II, s. 1941.

5 “GD : 19 Ekim 1995 günü saat 14 de bilirkişiler marifetiyle keşif yapılmasına, 1 hukukçu 1 İnşaatçı bilirkişinin resen seçilmesine, her bir bilirkişi için 700.000 liradan ve mahkeme yolluğu ile keşif gününe kadar yatırılmasına duruşmanın 29.11.1995 günü saat 9.30 atılmasına karar verildi. 19.9.1995”

6 Sayın Mimar .. Proje Müellifi - Ankara

Müvekkillerim Gazi Mallı .., arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi ile Altındağ 2. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünde kayıtlı imarın 2751 ada 1 parselinde bulunan taşınmazın yükleniciliğini üstlenmişlerdir.

Taraflar arasında 28.9.1992 tarih, 38283 yev.sa. sözleşme düzenlenmiştir (Ek-1) Bu sözleşmedeki anlatımlara göre binanın önyüzünün Çıra Sokak’a bakacak biçimde yerleştiği ve daire ve dükkanların bu duruma göre paylaşıldığı anlaşılmaktadır.

Sözleşmeden sonra, arsa sahibinin vekilinin imzası ile de kabul ettiği ve tarafınızdan çizilen mimari projede ise, binanın önyüzünün Başşehir Sokak olacaka biçimde yerleştirildiği anlaşılmaktadır. (Ek-2 Mimari proje)

Bina yapılıp, bitirilmiş yapı kullanma izin belgesi alınmış, ancak 7 nolu dükkanın mülkiyeti konusunda arsa sahibince anlaşmazlık çıkarılması üzerine, 7 nolu dükkanın mülkiyetinin tarafımıza ait olduğu iddiası ile tescil davası açılmıştır. Mahkemece, keşif yolu bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve 26.12.1995 tarihli bilirkişi raporu verilmiştir (Ek-3)

Bilirkişiler, binanın önyüzünün yerleştirilmesi konusunda sözleşmedeki konumun mimari proje ile değiştirildiğini gözönüne almaksızın, 7 nolu dükkanı sözleşmeye göre tanımlamışlar ve bu dükkanın arsa sahibine ait olacağını bildirmişlerdir. Oysa, 03.05.1995 tarihli dilekçemizin 2.maddesindeki açıklamalarımıza ve eki Yargıtay kararlarına (Ek-4) göre, mimari proje ile sözleşmedeki binanın önyüzünün bakacağı Sokak değiştirilmiş ve 7 nolu dükkanın tanımında bu yeri durumun gözönüne alınması gerekmektedir.

Tarafımızdan bilirkişi incelemesine yapılacak itiraza dayanak olmak üzere, proje müellifi olarak;

a) Mevcut imar mevzuatına göre 7 nolu dükkanın tanımlanmasının sözleşmeye göre mi, yoksa mimari projeye göre mi yapılacağının,

b) Sözleşmedeki anlatımlar temel alınarak, sözleşmeye göre ve mimari projeye göre ayrı ayrı 7 nolu dükkanın tanımlanmasında, “Çıra Sokağa bakma”nın mı yoksa, “köşeden olmayan/dükkan/köşe dükkan”nın mı “ölçüt” olarak alınıp alınmayacağının,