Örnek dava : tapu iptal ve tescil davasi, keşİF, BİLİRKİŞİ İncelemesi olay

ALANGOYA, Yavuz : Medeni usul Hukukunda Vakıaların Ve Delillerin Toplanmasına İlişkin İlkeler, İstanbul 1979, s. 95.

251 “.. hakim incelemesini taraflarca kendisine bildirilmiş olan dava malzemesi (vakıalar) üzerinde yapar. Hakim, tarafların bildirmediği vakıaları kendiliğinden inceleyemez ve onları hatırlatabilecek hallerde dahi bulunamaz (m.75,I)” KURU, Baki : Hukuk Muhakemeleri Usulü, Dördüncü Baskı, C. II, Ankara 1980, s. 1322 (KURU, II).

252 “Taraflarca hazırlama ilkesi, delilleri de kapsar. Yani, kural olarak deliller taraflarca gösterilir ; hakim delillere kendiliğinden başvuramaz. Yargıtay, buna “delillerin taraflarca hazırlanması” prensibi demektedir ..” KURU, II, s. 1323.

253 “Davacı dava dilekçesinde mülkiyet sebebi olarak mülkiyet hakkına dayanmış ancak bu iddiasını ispat edememiş, aksine kendisinin dava konusu televizyonun maliki olmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece zilyetlik iddia edilmediği halde direnme kararında davacının zilyetliğine dayanılması sonuca etkili olamaz” YHGK 01.06.1977, 13/1890-512, KURU, II, s. 1322. Diğer bir yargısal karara göre, “Davalı tarafından BK m. 63’e dayanan parayı iyi niyetle sarfettiği yolunda herhangi bir savunmada bulunulmamış olması ve bu hususun mahkemece re’sen nazara alınamayacağına göre” YHGK 08.07.1972, 13/294-714, KURU, II, s. 1322.

254 Zamanaşımının alacağın dava edilebilirliğini olumsuz etkilemesi başkadır, zamanaşımı itirazının davanın görülmesini engellemesi başkadır. İlki bir hakkın dava edilme olasılığı ile ilgilidir, ikincisi açılan bir davaya devam edilip edilmemesi ile ilgilidir. Zamanaşımına uğrayan bir alacağın dava edilme olasılığının düşük olduğu doğrudur. Ancak, zamanaşımına uğrayan bir alacağın dava edilmesine engel olan bir durum söz konusu değildir. Alacaklı, zamanaşımına uğrayan bir alacağını her zaman dava edebilir. Davalı, davaya yanıt süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunmazsa, yani zamanaşımı süresinin geçmesi olgusunu yargılamaya getirmezse, zamanaşımına uğramış bir alacak davası görülür ve alacağın ispatlanması halinde davanın kabulüne karar verilir.

Zamanaşımını, sadece alacak hakkının dava edilebilme niteliğinden yoksun kalma olarak niteleme (TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Altıncı Bası, İstanbul 1988, s. 1382) yeterli bir ifade değildir. Nitekim, yazarlar, zamanaşımına ait bu nitelemeden sonra, “Ne var ki, zamanaşımına uğrayan bir alacağın artık dava edilemeyeceğini söylemek doğru değildir ; alacak zamanaşımına rağmen dava edilebilir” (TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 1384) demektedirler.

Aynı şekilde, bir yargısal karardaki, “Zamanaşımı alacak hakkının beli bir süre kullanılmaması yüzünden “dava edilebilme” niteliğinden yoksun olabilmesini ifade eder. Bu tariften de anlaşılacağı gibi, zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip, sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve dolayısıyla “alacağın dava edilebilme niteliğini” ortadan kaldırır” (Y.4.HD 30.04.1975, 1974/2095-1975/5718, YKD 1976/5, s. 629) ifadesi ile varılan sonuç hatalıdır.

255 “Zamanaşımı müessesesi Borçlar kanununun (Borçların Sukutu)na ilişkin 3. babında tanzim edilmiş ise de, gerçekte borçluluğu sona erdiren diğer nedenler gibi taraflar arasında mevcut alacaklılık ve borçluluk ilişkisini ortadan kaldırmaz” Y.11.HD 07.07.1975, 2912-4679, YKD 1976/5, s. 693.

256 “BK 140 maddesi gereğince zamanaşımı dermeyan edilmediği surette hakim zamanaşımını kendiliğinden nazara alamaz. Çünkü zamanaşımı alacak hakkını değil, talep hakkını ortadan kaldırır. O halde zamanaşımı def’inin borçlu tarafından ileri sürülmesi gerekir” Y.13.HD 04.03.1983, 1982/8879-1983/1508, YKD 1984/5, s. 766.

257 Maddi olguların getirilmesinin taraflara ait olduğu, olguların hukuki nitelendirilmesini ise mahkemeye ait olduğu ilkesi, zamanaşımı süresinin geçmesi olgusu yönünden de geçerlidir.

258 “Olayın hukuksal açıdan değerlendirilmesi ve nitelendirilmesi hakime aittir. Bir uyuşmazlıkta maddi olayın taraflarca yanlış nitelendirilmesi kendilerini ve hakimi bağlamaz” Y.1.HD 21.2.1977, 1977/1388-1544 (YKD 1977/6, s . 765-766), ALANGOYA, s. 96 dn 6.

259 “Davalı, zamanaşımı savunmasını yanlış kanun hükmüne dayandırmış olsa veya zamanaşımı yerine hak düşürücü terimini kullanmış olsa bile, zamanaşımını ileri sürmüş sayılır ; yani, zamanaşımı savunmasının mahkemece incelenmesi gerekir. Çünkü, davalı bununla zaman geçmiş olması nedeniyle davanın dinlenemeyeceğine ilişkin savunmasını ileri sürmüş demektir ; bu savunmanın yorumu ve hangi kanun hükmüne uygun olduğunu bulmak, m. 76 gereğince Türk kanunlarını kendiliğinden uygulamakla yükümlü olan hakime düşen bir ödevdir ; misal : / “Dava sırasındaki bir beyanın yorumunda da, genel yorum kuralları uygulanır. Bu kurallardan birisi de, beyanda bulunanın ne demek istediğini onun beyaniyle varmak istediği amacı da gözönünde tutarak, belli etmektir. Davalı vekilinin tarifedeki hak düşüren süre hükmüne ve hak düşüren sürenin davacı tarafından geçirilmiş olması esasına dayanarak davanın reddi isteğini ileri sürmesi, olayda zamanaşımı itirazının dahi ileri sürüldüğü anlamına gelmektedir ; zira, beyanda bulunanın demek istediği şey, zaman geçmiş olması yüzünden davanın dinlenemeyeceğidir. Böyle bir iddianın hangi hukuki temele dayanacağını kestirme işi, Usulün 76. maddesi uyarınca olaya uygulanacak olan kanun hükmünü kendiliğinden bulmak ve uygulamakla yükümlü olan hakime düşmektedir ve bu kimsenin yanlış bir hükme dayanması veya isteğine esas olan kanun hükmünü göstermemiş bulunması, onun isteğinin veya itirazının haksız sayılmasını gerektirmez. Bu sebeplerle davalı tarafın savunmasının, zamanaşımı bulunduğu anlamına geldiğinin mahkemece kabulü, usul hükümlerine ve beyanların yorumuna ilişkin kanun hükümlerine uygundur” YHGK 17.10.1962, T/14-35, KURU, II, s. 1215.

260 “Dava, zamanaşımı bakımından reddedildiği takdirde artık uyuşamazlığın esası hakkında hüküm verilemez. Buna rağmen mahkemece hem zamanaşımı, hem de esas bakımından davanın reddedilmiş olması usul yönünden isabetsizdir” Y.2.HD 26.06.1973, 3688-4224, TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ ALTOP, s. 1384 dn 2.

261 “Zamanaşımı, alacak hakkının, belli bir sürede kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun olabilmesini ifade eder. Bu tariften de anlaşılacağı gibi zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu eksik bir borç haline dönüştürür ve dolayısıyla alacağın dava edilebilme niteliğini ortadan kaldırır. Zamanaşımı, BK m. 140’ta yer alan (.. ileri sürülmezse, hakim bunu kendiliğinden gözönüne alamaz) kuralından da anlaşılacağı üzere, kişisel bir savunma nedeni olup, bunun öteki savunmalarda olduğu gibi ve itirazlardan da farklı olarak, savunulmadığı zaman mahkemece doğrudan doğruya gözetilemez, uygulanamaz. Demek oluyor ki, zamanaşımının davayı etkisiz bırakması, kendiliğinden gerçekleşmemekte ve fakat borçlunun iradesine bağlı görülmektedir. Genel olarak savunma nedenlerinin ve bu arada zamanaşımı savunmasının esasa cevap süresi içinde bildirilmesi gereklidir” Y.4.HD 30.04.1975, 1974/2095-1975/5718, YKD 1976/5, s. 629-631.

262 “Davalının 10 günlük karşılık verme süresinden sonra ileri sürdüğü zamanaşımı savunmasına karşı davacı vekilinin, zamanında, savunmanın genişletilmesine razı olmadığını bildirmesi üzerine bu savunmanın gözönünde tutulması, Usulün 2002 nci maddesi hükmüne aykırı olur” YHGK 13.02.1963, 4/51-19, KURU, II, s. 1248 dn 174.

263 “Zamanaşımı iptidai (ilk) itirazlardan olmadığı için cevap layihasında yazılması zorunluğu yoktur. Ancak, cevap dilekçesinde dayanılmayan zamanaşımı, daha sonra ileri sürülürse, davacı taraf savunmanın genişletilmesine karşı koyabilir (HUMK m. 202). Bu takdirde zamanaşımı defi incelenemez. Kanuni cevap süresinde zamanaşımından söz edilmemiş olmakla beraber yargılamanın devamı sırasında davalı taraf defide bulunmuş, fakat davacı savunmanın genişletilmesine karşı koymamıştır. O halde zamanaşımı yönünden inceleme yapılmasına engel yoktur” Y.2.HD 14.04.1976, 3207-3280, YKD 1976/7, s. 959-961.

264 KURU, II, s.1352

265 “Kendisine ispat yükü düşen taraf için, bu bir yükümlülük (mükellefiyet) değil, sadece bir yüktür (külfettir, Last). Taraf kendisi tarafından ispatı gereken bir vakıayı ispat edemezse, karşı taraf (ve mahkeme) onu mutlaka ispat etmesini isteyemez (yükümlülük). Bilakis, kendisine ispat yükü düşen taraf, o vakıayı ispat edememiş sayılır ; mesela, kendisine ispat yükü düşen ve fakat bunu yerine getirmeyen taraf davacı ise, davasını ispat edememiş sayılır ve dava bu nedenle reddedilir” KURU, II, s. 1356.

266 “.. isbat edilmemiş olan bir vakıa ile mevcut olmayan bir vakıa eş değerdedir (Idem est non esse et non probari = non esse et non probari sunt unum et idem)” ÜSTÜNDAĞ, s. 516.

267 “Davanın geçerli delillerle ispat edilmesi gerekir. İspat yükü davacıya ait olduğuna ve dava geçerli delillerle ispat edilememiş bulunduğuna göre, ispat olunamayan davanın reddi gerekir” Y.13.HD 23.10.1974, 2807-2575, KURU, II, s. 1356.

268 Y.9.HD 09.06.1967, 5448-5342, KURU, II, s. 1358.

269 “Bu halde hakim, o dava hakkında görüşünü bildirmiş olduğu gerekçesiyle reddedilemez (karş. m. 29/2). Çünkü, hakim, kanunen gerektiği için, ispatı yükünün kime düştüğünü bildirmekle yükümlüdür” KURU, II, s. 1357 dn 20.

270 “Taraflar arasındaki uyuşmazlık (çekişme), bir dava ile mahkeme önüne getirildikten sonra, artık kamu yararı alanına girmiş demektir. Davanın çabuk, basit ve ucuz bir biçimde görülmesinde tarafların olduğu kadar toplumun (kamunun) da yararı vardır. Bu nedenle, hakim, davayı mümkün olduğu kadar çabuk ve düzenli bir biçimde sonuçlandırmakla yükümlüdür (m.77)” KURU, II, s. 1332. “Bu söylenenlerden anlaşılacağı üzere, taraflar her iddialarını isbata kalkışsalar dahi, gereksiz isbat işlemleriyle mahkemenin zaman yitirmesine izin verilmemek gerekir. Bu, yargılama (usul) ekonomisinin de (HUMK m. 77) bir gereğidir” UMAR, Bilge / YILMAZ, Ejder : İsbat Yükü, 2. Bası, Büyükçekmece 1980, s. 25-26.

271 “Delil gösterme (delil ikamesi), tarafların kendi iddialarının doğruluğunu veya karşı tarafın iddiasının asılsızlığını isbat etmek için, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli araçlara (yani, delillere) dayanarak giriştikleri yargıcı inandırma (ikna etme) işidir.” UMAR/YILMAZ, s. 32.

272 KURU, aksi görüştedir : “Her iki taraf da, ispat yükünün kime düştüğünü gözetmeden, delil göstermişler ise, bu halde hakimin (şimdilik) ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmasına gerek yoktur. Çünkü, hakim, ilk önce tarafların gösterdikleri delilleri incelemekle yükümlüdür. / Mesela, bir trafik kazasından dolayı açılan tazminat davasında, her iki taraf da kazanın oluş biçimi hakkında tanık göstermiş ise, hakim, bu tanıkların hepsini dinleyerek kazanın oluş biçimini öğrenmeye (tespit etmeye) çalışır. Yoksa, burada hakim, ilk önce ispat yükünün kime düştüğünü araştırıp, yalnız o tarafın tanıklarını dinlemekle yetinemez” (KURU, II, s. 1356).

273 Belki böyle bir durumda, yani tarafların delillerinin tamamını bildirdikleri bir durumda, yargıcın, delillerin toplanmasına karar vermesi ve delillerin toplanması aşamasında ispat yükünü belirlemesinde bir sakınca olmadığı ileri sürülebilir. Ancak, yargıcın bu durumda da ispat yükünün kime düştüğünü belirlemesi gerekir.

274 KURU, aksi görüştedir : “İki tarafın (veya bir tarafın) gösterdiği deliller ile davaya ilişkin bütün çekişmeli vakıalar aydınlanmış ise, gene ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmakta bir yarar yoktur. Yukarıdaki misalde, hakim iki tarafın (veya bir tarafın) gösterdiği tanıkların ifadesinden kazayı yapan şoförün (davalının) trafik kurallarına aykırı hareket ettiğini tespit ederse, buna göre hükmünü verir (davalıyı mahkum eder). Hakimin bu sonuca davalının gösterdiği tanıkların ifadesi üzerinde de varması mümkündür ; başka bir misal : Davacı, davalıdan aldığı 120 lira borç karşılığında davalıya ineğini rehin verdiğini, davalı ise bu ineği 120 liraya davacıdan satın aldığını iddia etmiştir. İki taraf da iddia ve savunmalarını ispat için delil göstermişler, mahkeme, bu delillerin incelenmesi sonucunda, ineğin rehin olarak verilmediği, taraflar arasındaki ilişkinin satış sözleşmesi olduğu kanısına varmış ve davayı reddetmiştir. Yargıtay, bu olayda ispat yükünün davacıya düştüğünü, bu nedenle davacının ineğin rehin olarak verildiğini ispat etmesi gerektiğini belirttikten sonra aynen şöyle devam etmektedir : “Ancak olayda her iki taraf iddia ve müdafaasını ispat için delil ikame etmiş olduğundan işbu deliller mahkemece takdir olunarak dava konusu ineğin rehin olarak verilmediğine ve aradaki münasebetin satış akdi olduğuna kanaat getirilmiş ve delillerin takdiri de hakime ait bulunmuştur” ; bu nedenle, hükmün onanmasına karar vermiştir” (KURU, II, 1357).

275 “..sözleşmenin davacıya yüklediği borç yerine getirilmiş, yapılan demir işleri davalılara teslim olunmuştur. Davalılar sözleşmeden doğan ve mukabil edimi teşkil eden para borçlarını ödediklerini usulen ispatlamaları lazımdır. Mahkemenin ispat yükünü yanlış olarak davacıya yüklemesi ve davanın sabit olmadığından söz ederek reddi doğru değildir” Y.15.HD 12.05.1976, 5875-2142, YKD 1977/8 s. 1311-1312.

276 HUMK 258/I : “Şahitler alelusul tebliğ olunacak davetiye ile mahkemeye çağrılır. Davetiyede iki tarafın isimleri ve hangi hususu ispat için mahkemeye çağrıldığı ve hangi gün ve saatte hazır bulunulacağı yazılır”.

277 “Tanıkların davetiye masrafları ile tespit edilecek yollukları ilgililerden alınarak çağrılmaları gerekir (HUMK m. 258). Mahkemece bu kuralın dışına çıkılarak davacının tanıklarını bizzat duruşmada bulundurması şeklinde verilen mehil kanuna aykırı olduğu için buna uyulmamış olması halinde kesin mehil verilemez (HUMK m. 163). Öyle ise geçerli bir mehil yokken tanıklar dinlenmeden karar verilmesi bozmayı gerektirir” (Y.2.HD 12.02.1976, 976-1181, KURU, II, s. 1789). “Tarafların tanıklarını hazır bulunduracaklarına dair beyanlarının hukuki değeri bulunmamaktadır. Zira, tanıkları mahkemede hazır bulundurma olanakları yoktur” (Y.13.HD 04.10.1974, 3210-2301, KURU, II, s. 1788). “Tanık getirmek üzere verilen kesin mehilin kanuni bir değeri olamaz. Zira, hiçbir kimse, kendi tanığını zorla getiremez ; halbuki kesin süre, bir kimsenin yapabileceği bir iş veya işlem için verilebilir” (YHGK 20.05.1964, 8/237-377, KURU, II, s. 1788).

278 “Mahkemece, tanıklar bir arada yüzyüze dinlenmiş, aynı zamanda ayrı ayrı soru yöneltilmemiş ve birlikte ifadeleri tutanağa geçirilmiştir. HUMK nun 265. maddesince tanıklar ayrı ayrı dinlenip gerektiğinde yüzleştirilir. Kanun koyucunun tanıkların ayrı ayrı dinlenmesini öngörmekteki amacı, tanıkların gerçek bilgisini saptamaktır. Mahkemenin tanıkları bir arada dinlemiş olması Usulün bu hükmüne aykırı düşmüş ve neticeye etki yapan bir usul hatası teşkil etmiştir” Y.7.HD 02.04.1976, 4126-5045, KURU, II, s. 1792.

279 HUMK 265 : “Şahitler ayrı ayrı dinlenir ve icabında muvacehe olunur”.

280 HUMK 266: “Hakim bizzat şahitleri isticvap eder”.

281 “Mahkemece tanıklar dinlenmemiş, bilirkişilere dinlettirilmiştir. Usul hükümlerine göre bilirkişi ve tanıkları hakim bizzat dinler ve sözlerini takdir eder. Mahkeme görev ve yetkisini bilirkişilere devredemez” Y.7.HD 27.03.1969, 1533-2454, KURU, II, s. 1793.

282 HUMK 260 : “İstima esnasında evvelemirde şahitten isim ve şöhret ve sin ve sanat ve mahalli ikameti ve iki tarafa karabeti olup olmadığı ve varsa derecesi ve şahadetine itimadı kaldırabilecek bilcümle münasebet ve alakalar sorulur”.

283 HUMK 261 : “Yukarıdaki maddede gösterilen suallerden sonra hakim şahidi hakikati hali doğru söylemeye teşvik ve icabı halinde kendisine yemin ettirileceğini ihtar eder. Yemin şahadetten sonra eda ettirilir”.

284 “Davacı tarafından ileri sürülmeyen ve davanın da müdafaası ile alakası bulunmıyan herhangi bir hususun mücerret şahitler tarafından betan edilmesi, tarafların iddia ve müdafaalarına müessir hukuki bir netice tevlit edemez” YHGK 20.09.1950, 3/144-50-52, DEMİRHAN / TAZEBAY, C. II, s. 586 k. 2724.

285 HUMK 269/I,II : “Şahit bildiğini şifahen söyler. Yazılı notlar kullanması memnudur”.

286 HUMK 269/III : “Şu kadar ki şahit tarihleri ve rakamları tayin veyahut bazı hususları tafsil etmek veya hatırasını toplamak için yazılarına bakmak mecburiyetinde olduğunu hakime söylerse hakim derhal yazılarına bakmasına veya tayin edeceği celsede yeniden istimaına veyahut tayin ettiği müddet zarfında malumatını tahriren imzası altında mahkeme kalemine vermesine karar verebilir”.

287 “Şahitlerin beyanlarının tümünü zabta dercetmek zorunluğu yoktur. Çok defa tanık detaya girerek esası kaybeder. Bu sebeple şahidin teferruata girmesine meydan vermemek icap eder. Tanığın sözü kesilmez ise de, esasa müessir olmıyan sözleri her halde zabta geçirilmez” ÇATALKAYA, Cevdet / TARIKOĞULLARI, Abdurrahman / ÖZCAN, Mustafa Hamdi : Yeni İçtihatlı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, Ankara 1965, s. 283.

288 HUMK 272 : “Şahidin ifadesi zabıtnameye yazılıp huzurunda okunduktan sonra ziri kendisine imza ettirilir”.

289 “Şuhudun ifadelerini havi mahkeme zabıtnamesi zirinin dinlenen şahitlerin kendilerine imza ettirilmemesi yolsuzdur” YHGK 11.06.1930, 46-39, ÇATALKAYA / TARIKOĞULLARI / ÖZCAN, s. 302 k.1. Bir Yargıtay kararına ise, tanığın tutanağa imzasının alınmaması bozma nedeni sayılmamıştır. Bu karara göre, “Şahadetin hilafı iddia edilmemesine mebni mücerret şahitlere zabıtnamenin imza ettirilmemesi bozmayı müstelzim değildir” (Y.4.HD 17.11.1932, DEMİRHAN / TAZEBAY, C. II, s. 579 k. 2684). Görüşüme göre, tanığın imzasının alınması kararı usule daha uygundur.

290 “Davacının şahitleri kafi görülmeyip mahkemece ittihaz edilen karar dairesinde teklif edilen yemini davalı henüz kabul etmemek davacı şahitlerden birisinin hatırasını toplama suretiyle tekrar dinlenmesini teklif edip de bu teklif dairesinde şahit tekrar dinlenerek evvelki ifadesini telif ve tavzih eder. Mahkemeye kanaat vermesinde ve mahkemenin bunu takdir ederek bu kanaata göre davanın sübutuna hükmedilmesinde bir yolsuzluk yoktur” (Y.TD 13.12.1950, 5118-5191, ÇATALKAYA / TARIKOĞULLARI / ÖZCAN, s. 300 k.2). Diğer bir karara göre, “Verasetin sübutu zımnında ihtiyar kurulunca düzenlenen şehadetanameler aksi sabit oluncaya kadar muteber olduğu gibi şahitlerinde eski hatıralarının tahlili suretile istizahları icap ettiğinden mücerret şahadet davanın sübutuna kafi olmadığından bahsile davanın reddine karar verilmesi yolsuzdur” (YHGK 16.05.1951, 2/80-59 DEMİRHAN / TAZEBAY, C. II, s. 602 k. 2780).

291 “Şahidin ifade verirken tavır ve hareketlerini, yargıcın kontrol etmesi kendisini salim bir karara vasıl eder. Bazan şahide ifadesi mahkeme haricinde dikte dahi ettirilebilir. Ancak bu husus tanık beyanda bulunurken derhal kendisini belli eder. Ol sebeple tanığa muhtelif sualler tevcih ederek beyanının samimiyet derecesini ölçmek lazımdır” ÇATALKAYA / TARIKOĞULLARI / ÖZCAN, s. 282.

292 HUMK 268 : “İki taraftan her biri doğrudan doğruya şahide bir şey sormaktan ve şahitlerin ifadesini kesmekten ve kavlen ve fiilen onu tahsin ve tezyif etmekten memnudur. Hilafında hareket eden taraf veya vekili hakimin ilk ihtarına rağmen hareketinde devam ederse hakim mahkemeden dışarı çıkartabilir ve 70 ve 150 nci maddeler mucibince muamele olunur”.

293 “Tesciline karar verilen gayrimenkul üzerindeki tasarrufun ne şekilde cereyan ettiği ve keyfiyetin ne gibi vakalardan ve fiillerden anlaşıldığı şahitlere açıklattırmak gerekir. Mücerret tasarruftan bahseden şahitlerin mücmel şahadeti yeterli değildir” Y.7.HD 04.11.1953, 704-5828, ÇATALKAYA / TARIKOĞULLARI / ÖZCAN, s. 299 k.1.

294 “Şahitlerin ifadeleri ayrı ayrı zabtolunup kendilerine okunduktan sonra imzalatmak lazım gelirken yalnız bir şahidin ifadesinin zabtı ve diğerlerinin aynı ifadeyi tekrar ettiklerinin beyanile iktifa olunması yolsuzdur” Y.2.HD 23.11.1931, DEMİRHAN / TAZEBAY, C. II, s. 603 k. 2782.

295 “Davacının mahkemeye gelen kira takdirini mübeyyin belediye reisliğinin yazısına bir diyeceği olmadığını söylemesi yazıda yazılı kira miktarının kabul eylediğini göstermez” YHGK 11.04.1962, 3/9-8, DEMİRHAN / TAZEBAY, C. II, s. 574 k. 2658.

296 HUMK 264 : “Yemin aşağıdaki şekilde icra olunur : / Hakim şahide : “Şahit sıfatıyla sorulan suallere verdiğiniz cevapların hakikate muhalif olmadığına ve meşhudat ve malumatınızdan bir şey saklamadığınıza Allahınız ve namusunuz üzerine yemin ediyor musunuz” ve şahit de cevaben “Allahım ve namusum üzerine yemin ediyorum” der”.

297 HUMK 263 : “Şahit yeminde imtina ederse esbabı sual edilerek vereceği cevap zapta yazılır”.

298 Bkz. aşağıda “Yargılama Hukukuna İlişkin Genel Notlar II”.

299 HUMK 262 : “Yemin ancak ederse hakim tarafından veya iki taraftan biri canibinden vuku bulacak talep üzerine eda ettirilir”.

300 “Tevcih olunan yemini lisanen ifaya muktedir olmayan müddeinin yemini bu maddeye (HMUK 270) kıyasen işbu madde ahkamı dairesinde yazı veya işaretle ifa olunur” Y.YD 12.04.1934, DEMİRHAN / TAZEBAY, C. II, s. 602 k. 2781.

301 HUMK 261 ve 262 maddelerinde, sözel olarak, yemin “eda ettirilir” denilmektedir, “eda ettirilebilir” denilmemektedir. Nitekim, HUMK 276/IV’de, yargıcın, bilirkişilere yemin ettirmesi değil, gerekli görürse yemin ettirebileceği belirtilmiştir. Tanığa beyanından sonra yemin ettirilmemesi, tanığın beyanının geçersizliği nedeni değildir, ancak, yeminin tamamlatılması amacıyla usulen kararın bozulması nedeni olmalıdır. Yargıtay, bir kararında, yeminin yaptırılmamış olmasının tanık beyanlarının kabulüne engel olamayacağına karar vermiştir. Bu karara göre, “Alacak davasında şahitlere yemin verilmemiş olması mutlaka şahadetlerinin kabulüne mani bulunmamasına ve mahaza şahitlerin tahlif edildiğinin de anlaşılmasına…” Y.TD 03.01.1941, E. 22, ÇATALKAYA, Cevdet / TARIKOĞULLARI, Abdurrahman / ÖZCAN, Mustafa Hamdi : Yeni İçtihatlı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, Ankara 1965, s. 298 k.2.

302 Bu nedenle, KURU’nun aksi görüşteki “Buna karşılık, taraflardan hiç biri tanığın yemin etmesini istemezse, hakim tanığa yemin vermek zorunda değildir. Hakim, ancak gerekli görürse tanığa yemin verebilir (m. 261, m.262)” açıklamasına (KURU, II, s. 1794) katılmamaktayız.

303 “Şahitten, gerek fiile, gerek sanığın ahlaki durumuna ait kanaatin sorulması usulsüzdür. Zira, sübjektif takdirlerin isbat ile alakası olamaz. Kanun, şahadetin “vakıa”lara taalluk edebileceğini açıkça ifade etmiştir” EREM, Faruk : Ceza Usulü Hukuku, Dördüncü Bası, Ankara 1973, s. 367-368).

304 “Şahitlerin şahsi kanaat mahiyetindeki beyanlarına istinaden hüküm verilmesi yolsuzdur” Y.4.HD 18.06.1953, 2443-2777, ÇATALKAYA, Cevdet / TARIKOĞULLARI, Abdurrahman / ÖZCAN, Mustafa Hamdi : Yeni İçtihatlı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, Ankara 1965, s. 300 k.1.