Örnek dava : tapu iptal ve tescil davasi, keşİF, BİLİRKİŞİ İncelemesi olay
“ANKARA ASLİYE 4.HUKUK YARGIÇLIĞINA
Yüklə 0,97 Mb.
|
“ANKARA ASLİYE 4.HUKUK YARGIÇLIĞINADOSYA 1995/294 E.SA. Dilekçeyi Veren : Davacı .. Gazi Mallı Avukatı : Av. .. Diğer Yan : Davalı … Avukatı : Av. … Konu : Uzman teknik adamdan alınan bilirkişi incelemesine karşı “görüş”ün (mütalaanın)verilmesidir.
03.02.1996 tarihli dilekçemizle (Ek 1) proje Müellifi Mimar ..’a bilirkişi incelemesi ile ilgili teknik görüşünün alınması için başvurulmuştur. Mimar …., Bilirkişi incelemesini incelemiş ve teknik görüşünü yazılı olarak bildirmiştir (Ek2). Mimar ..’ın bu teknik görüşünün SONUÇ bölümüne göre, “Bilirkişi raporunda alınan kriter, 7 nolu dükkanın tanımlanmasına esas alınacak bir kriter değildir. Kriter, köşe tanımıdır. Sözleşmedeki tanımlara göre köşe dükkan müteahhitlerin, köşeden olmayan dükkan arsa sahibinin olacaktır. Köşe ise, iki yolun kesiştiği yerdir, yani olayda Başşehir Sokakla Çıra Sokağın kesiştiği yer köşedir, buna göre köşe dükkan 7 nolu dükkandır. Bilirkişilerin köşe dükkan olan 7 nolu dükkanı arsa sahibinin olarak nitelemelere, sözleşmeye ve projeye göre yanlıştır.” Y.9HD.’nin 24.11.1972, 11071-31164 sayılı kararına göre, “Dava dışı alınan bilirkişi raporu gözönünde bulundurulup itirazlar değerlendirilmelidir” (KARAHASAN,Mustafa Reşit: Sorumluluk Ve Tazminat Hukuku, Ankara, 1981, s.1697-1698). Gerçekten bu karara göre, “Hükme dayanak kılınan bilirkişi raporuna karşı davacı, raporun maddi vakıalara uygun bulunmadığı gerekçeleriyle iddia etmiş ve bu iddiasını haricen elde ettiği bir bilirkişi düşünce yazısıyla desteklemiştir. Gerçi haricen alınan bilirkişi raporu mahkemeyi bağlamaz; fakat bu yönün mahkemece hiç gözönünde tutulmayacağı anlamına gelmez. Hiç değilse son kez alınan raporla itiraz ciddi bir nitelik kazanmıştır. Şu duruma göre mahkemenin bilirkişi raporuna vaki taan üzerine gereği gibi durması hükümleri çevresinde itiraz hakkında olumlu veya ulumsuz bir karar vermesi, karar itirazın kabulü şeklinde bilirmişse işlemin yapılması gereklidir.” (KARAHASAN, s.1698) Yukarıda belirtilen Yargıtay görüşü de esas alınarak, teknik adamın gerekçeli mütaalası ile de bilirkişi incelemesinin çürütülmesi nedeniyle, keşif yolu ile yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesini saygı ile dilerim. 26.02.1996 Davacılar .. Avukatı Av. ..”
“7 nolu dükkanın mal sahibine mi, yükleniciye mi (kalacağı) hususuna gelince, Mevzuata göre asıl olanın mimari proje olduğu bina hakkında yapılacak her türlü işlemin temelinin esası MİMARİ PROJE olduğu, Mimari projenin 20.01.1993 tarihinde mimarlar odasınca vize edildiği, Sözleşmenin yapıldığı tarihte 28 EYLÜL 1992 tarihinde bina ile ilgili mimari proje olmadığı sözleşmede daire ve dükkanlara numara verilmediği, (Bilirlişiler Sözleşmenin 2,3,17 maddelerini yinelemişlerdir) “Çıra sokağına bakan” 7 nolu dükkanın tanımlanmasında baz olarak alınmayacağı, Sözleşmede açık olarak KÖŞEDEN OLMAYAN DÜKKAN İLE KÖŞE DÜKKAN TANIMLARINDAN 7 NOLU DÜKKANIN TANIMLAMADAKİ KRİTERİN KÖŞE OLDUĞU ANLAŞILDIĞI, Burada tanımlanan köşe tanımı Başşehir sokakla Çıra sokağın kesiştiği nokta olduğu, bu kesiş herhangi bir ilişkisi olmamaktadır. Fakat binanın köşe noktası izdüşümüne göre 7 nolu mahal binanın köşesi olarak kabul edileceği 7 nolu dükkanın Çıra sokakla ilişkilendirilmesi için dükkan girişinin Çıra sokak yönünde olması gereklidir. Ancak sözleşmeye göre bile bina yerleştirilse yine köşe dükkan 7 nolu dükkandır ve müteahhide aittir. Mimari projeye göre sie dükkanların ön cephesi Başşehir sokağına bakmakta olduğuna göre sokakların kesişme noktası bina üzerine taşındığında binanın arka yerleşimine göre köşe noktasını belirler. BU KÖŞE NOKTASI OLARAK BELİRLENEN MAHAL 7 NOLU DÜKKANA TEKABÜL EDER. 8 NOLU DÜKKANIN YANINDA YOL YOKTUR. BURADA BİNANIN OTOPARK GİRİŞİ VARDIR. Dosyasında ve mahallinde yapılan incelemelerde, Binanın ön yüzünün yerleştirilmesi konusunda sözleşmedeki konumun mimari proje ile değiştirildiği, 7 nolu dükkanın tanımının sözleşmeye göre tanımlanamayacağı davacılar vekilinin 03.05.1995 tarihli Sayın Mahkemeye sunduğu dilekçenin 2. maddesinde (ek-4) Yüce Yargıtay kararına göre mimari proje ile sözleşmedeki binanın ön yüzünün bakacağı sokağın değiştirildiği, Sözleşmeden sonra arsa sahibinin vekilinin imzası ile de kabul ettikleri, Çizilen mimari projede binanın ön yüzünün Başşehir sokak olacak biçimde yerleştirildiği, görüş ve kanaatı hasıl olmuştur. SONUÇ VE KANAAT : Dava konusu yapılan 7 nolu dükkanın mimari projeye ve sözleşmeye göre müteahhitin mülkiyetinde olması gerektiği, davacıya ait olduğu.. görüş ve kanaatiyle hazırladığımız iş bu rapor Sayın Mahkemenin takdirlerine saygı ile sunulur.
“1. Dava konusu binanın zemin katındaki 7 nolu dükkanın kime ait olduğunun belirlenmesinde, Sözleşmenin 5. maddesinde Projeler tasdik edilmeden önce arsa sahibinin yazılı muvafakatı alınacaktır. Daha sonra projeler üzerinde tadilat ve değişiklik yapılacaksa yine arsa sahibinin yazılı muafakatı olarak yaptırılacağı belirtilmektedir. Buna karşılık dava konusu binanın 1/50 ölçekli Mimari Tatbikat Projesinde yapılan değişiklikte, Arsa sahibinin 18.01.1993 tarihli mimari proje üzerindeki yazısında, “Bizdeki nüshanın aynısı olması şartıyla tarafımdan onaylanmıştır. İtirazım yoktur, İmar Müdürlüğüne verilebilir ibaresi yazılıdır ve imzası mevcuttur. 2. Dava konusu 7 nolu dükkan, Başşehir sokak ile Çıra sokağa cepheli ve köşe dükkandır. Sözleşmenin 17. maddesine göre yükleniciye verilecek olan dükkanın 7 nolu dükkan olduğu belirtilmektedir. 3. Sözleşmenin 2. maddesinde arsa sahibine binanın zemin katındaki Köşeden olmayan dükkanın, Sözleşmenin 17. maddesinde ise müteahhide zemin kattaki köşe dükkanın verileceği belirtilmektedir. SONUÇ : .. dava konusu 7 nolu dükkanın Başşehir sokak ile Çıra sokağa cepheli ve köşe dükkan olduğu, Sözleşme ve mimari projesine göre müteahhidin mülkiyetinde olacağı sonuç ve kanaatına varmış bulunmaktayız BİLİRKİŞİ Mimar Şehir Plancısı BİLİRKİŞİ İnşaat Mühendisi BİLİRKİŞİ Avukat”
“Taraf vekilleri hazır açık duruşmaya devam olundu. BİLİRKİŞİLER BİRLİKTE OLARAK GELDİLER : Önceki yemin ve kimlikleri tahtında müştereken huzura alındılar davalı vekilinin itirazları kendilerine açıklandı ve müştereken SORULDU : Aynı sözleşmenin 17. maddenin devamındada yani aynı kısmında zemin kattaki köşe dükkan ibaresi kullanıldığı için biz yorumumuzu ve tesbitimizi bu şekilde yaptık zaten zeminde iki dükkan vardır ancak köşeye bakan dükkan bir tanedir bu da 7 numaralı dükkandır dediler devamla ilk projede köşe dükkan olarak tanımlanan yer Çıra sokak ile Başşehir sokağın kesiştiği yer olmaktadır sonradan değişiklik yapılmış ve sözleşmedeki bu konu değiştirilmemiştir ve bu nedenle biz raporumuzun sonuç bölümündeki mütalamızda aynen ısrar ediyoruz dediler beyanları okundu imzaları alındı BİLİRKİŞİ BİLİRKİŞİ BİLİRKİŞİ DAVACI VEKİLİNDEN SORULDU : Beyanlara bir diyeceğimiz yoktur talep gibi karar verilsin dedi DAVALI VEKİLİ : Biz bilirkişilerin beyanlarına katılmıyoruz bilirkişilerin görüş ve mütalaları hakimi bağlamaz hakimin kendi takdir yetkisini sözleşmedeki ibareye göre kullanarak ve tartışmasız sözleşme hükmüne itibar edilerek davanın reddine karar verilmesini talep ederim dedi DAVACI VEKİLİ TEKRAR SÖZ ALARAK : Dava teknik bir konudur o nedenle bilirkişiler köşe konusuna açıklık getirmişlerdir biz neticeten davamızın kabulüne karar verilmesini talep ederiz dedi. Yargılamaya son verildi. G.D. 1- 2 nolu dubleks daire ile ilgili davanın konusu kalmadığından bu konudaki istemin REDDİNE, 2- 7 nolu dava konusu yapılan dükkan ile ilgili istemin kabulüne karar verildi. 17.10.1996 12”
“Taraf vekillerinin iddia ve savunmalarına, dosyaya sunulan ve getirtilen belge ve delillere, tanık beyanına ve dosya kapsamına nazaran mahallinde bilirkişi kurulu marifetiyle keşif yapılmasına karar verilmiş resen seçilen bilirkişi kurulundan 26.12.1995 tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu raporuna göre, 7 nolu dükkanın sözleşme gereğince arsa sahibine ait olması(nı).. bildirmişlerdir. Ancak bu rapor mahkememizce yeterli görülememiştir. Tarafların itirazlarına nzaran yeniden heyet teşkil edilmiş, bu kerrekeşif sonucu alınan 20.5.1996 tarihli rapora göre, 7 nolu dükkanın mimari proje ve sözleşmeye göre davacı müteahhite ait olacağını, .. bildirmişlerdir. Her iki kurul arasında mübayyenet bulunduğundan, yeniden heyet teşkil edilmiştir. Keşif sonucu resen seçilen bilirkişi kurulundan alınan 8.7.1996 tarihli rapora göre, ikinci kuruldaki gibi rapor düzenledikleri görülmüştür. 7 nolu dükkanın hangi tarafa ait olacağına ilişkin kriter, köşe tanımıyla ilgilidir. Köşe ise iki yolun kesiştiği yerdir. Olayda Başşehir sokakla - Çıra sokağının kesiştiği yer köşedir. Köşe 7 nolu dükkan olup, 7 nolu dükkan böylece müteahhitlere ait olacaktır. Diğer taraftan sözleşmenin 17 inci maddesine göre, yükleniciye verilecek dükkan 7 nolu dükkan olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin 2. 2. maddesine arsa sahibine binanın zemin katındaki köşeden olmayan dükkan, sözleşmenin 17 nci maddesinde ise müteahhide zemin kattaki köşe dükkan verileceği ibaresi mevcuttur. . Bu durum karşısında, 2 nolu dubleks daire ile ilgili davanın konusu kalmadığından, bu husustaki istemin reddine, 7 nolu dava konusu dükkan ile ilgili istemin kabulüne, davalı üzerindeki tapu kaydının iptaliyle davacı adına tapu siciline tesciline, .. karar verilmesi gerekmiş olmakla : HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda yazılı olduğu üzere ; 1- 2 nolu dubleks daire ile ilgili davanın konusu kalmadığından bu husustaki istemin reddine, 2- Ankara ili, Altındağ ilçesi, Sakarya Mahallesinde kain 118 pafta 2751 ada 1 parseli teşkil eden 52/428 arsa paylı zemin kat 7 nolu dükkanın davalı üzerindeki tapu kaydının iptaliyle, davacı adına tapuya tesciline, .. taraf vekillerinin yüzüne karşı, yasa yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup anlatıldı” 13.
Davalı taraf, kararı duruşmalı olarak temyiz etmiştir. Davalı, aşağıda belirtilen temyiz itirazı dışında başkaca bir temyiz itirazında bulunmamıştır. Davalı, bu temyiz itirazında, “DAVA KONUSU OLAY HAKKINDA HÜKÜM TESİS EDİLMESİ İÇİN TARAFLAR ARASINDAKİ SÖZLEŞMENİN 17 NCİ MADDESİNİN YETERLİ OLACAĞI GÖRÜŞÜNDEYİZ” açıklamasına bağlı olarak, zemin katta Çıra sokağa bakan dükkanın 7 nolu dükkan olduğunu belirtmiştir. Davalı, itirazında, aynen, “.. Maalesef ne son iki bilirkişi kurulu ne de yerel mahkemece tartışmaya mahal vermeyecek şekilde açık olan bu duruma itibar edilmemiş, köşe dükkan ibaresine itibar edilmiştir. Oysaki bina bitişik nizamda olmadığından her iki dükkanda (7 ve 8 nolu) köşe konumundadır. Ancak Çıra sokağa bakan dükkan sadece 7 nolu dükkandır” demiştir.
“1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle sözleşmenin 2, 3 ve 17. Md.leri birlikte değerlendirildiğinde arsa sahibine Çıra sokağa bakan dükkanın, yükleniciye ise Çıra Sokak ve Başşehir Sokağa bakan köşe dükkanın verileceğinin kararlaştırılmış olmasına sonradan binanın cephesinin değiştirilmesi üzerine köşe dükkanın yerinin değişmemiş olmasına ve bu nedenle dava konusu köşe dükkanın davacı yükleniciler adına tescil edilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına göre davalı .. arsa sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Sözleşme ve ilk krokiye göre yükleniciye kalacak köşe dükkanın ninanın cephesinin değiştirilmesiyle yine aynı yerinde kalmış ise de yapılan bu değişiklik ile arsa sahibine Çıra Sokağına bakan, köşe olmayan dükkan yerine Başşehir Sokağına bakan dükkan verilmiştir. Yapılan bu değişikliğe ilişkin projenin arkasında ... isimli bir şahsın 18.1.1993 tarihli beyanı bulunmaktadır. Bu şahıs yapılan değişikliğe (bizdeki nüshanın aynısı olmak şartıyla itirazı olmadığını) belirtmektedir. Bu durumda değişikliğe şartlı onay verildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş .. isimli kişinin arsa sahibini temsile yetkisinin bulunup bulunmadığının ve arsa sahibinde bulunan projenin mezkur proje ile aynı şekilde çizilip çizilmediğinin tesbit edilmesi, aynısı olduğunun ve .. ‘ın yetkili olduğunun anlaşılması halinde köşe dükkanın yine yüklenici adına tesciline karar verilmesi, aksi takdirde yani cephe değişikliğine arsa sahibinin muvafakatının bulunmadığının anlaşılması durumunda, arsa sahibinin talebinin değer farkını da içerdiği kabul olunarak arsa sahibine verilecek dükkanın Çıra Sokaktan Başşehir Sokağına kaydırılması, alandeğişikliği ve sair nedenlerle bir değer kaybı olup olmadığının ek bir raporla tesbiti ve bu miktarın arsa sahibine ödenmesi kaydıyla, yani birlikte ifa suretiyle köşe dükkanın yine yüklenici adına tesciline karar verilmesinden ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın (2.) bend de açıklanan sebeplerle davalı .. arsa sahibi yararına BOZULMASINA oyçokluğuyla, (1.) bend de açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine oybirliğiyle, .. 26.3.1997 gününde oyçokluğu ile karar verildi. Başkan V. Üye Üye Üye Üye İhsan Ulusoy K. Öge E. Ertekin İ. Karataş R. Yalçın (Muhalif) (Muhalif) - KARŞI OY YAZISI - Davalı arsa sahibinin sözleşmeye göre alması gereken bina zemin katındaki “köşeden olmayan dükkan” ile proje değişikliği sonucu fiilen yapılan binadan alacağı “Başşehir sokağa bakan dükkan” arasında değer farkı bulunduğuna dair bir iddiası olmamasına ve arsa sahibinin fiilen uygulanan projeye muvafakat vermiş bulunmasına göre yerel mahkemenin usul ve yasaya uygun olan kararının onanması gerekir. / Bu itibarla sayın çoğunluğun bozma ilamının (2) bendinde yer alan görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır. Üye Üye K. Öge R. Yalçın”.
“YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
YARGIÇLIĞINA DOSYA 1995/294 E.Sa. Karar düzeltme isteminde bulunan: Davacı .. Gazi Mallı .. Avukatı : Av. … Diğer Yan : Davalı .. Avukatı : Av. ….. İ s t e m : Y.Dairenizin 2. maddesinin karar düzeltme yolu ile kaldırılarak, yerel mahkemenin usule ve yasaya uygun kararının “onanmasıdır”.
1. Ek-1’de sunulan Ankara 4. Noterliğinin 12 Ocak 1993 tarih 01765 yev.sa. Düzenleme Vekaletnameye göre, davalı arsa maliki …, oğlu olan ..’nu vekil etmiş, en geniş yetkilerle donatarak temsilci atamıştır. Böyle olunca, ..’nun davalıyı temsile yetkili olduğu noterden “düzenleme biçimli vekaletname” ile kanıtlanmıştır. Nitekim, davalı adına vekili .., dava konusu 2 sa. dubleks konutun satış yetkisini de, 12 Ocak 1993 tarih 01765 yev.sa. Düzenleme Vekaletname’nin 17.05.1995 tarih 16749 yev.sa. onaylı örneği ile davacılara vermiştir. Gerçekten, 12 Ocak 1993 tarih 01765 yev.sa. Düzenleme Vekaletnameye göre, davalı arsa maliki, (vekili) ..’na, diğer yetkilerinin yanısıra ; - “Tapu ile sahibi bulunduğum Ankara ili, Altındağ ilçesi, 2. Bölge Bucağı, Sakarya Mahallesinde imarın 118 pafta 2751 ada 1 parsel numaralarında kayıtlı bulunan gayrımenkul üzerine azami inşaat sahasını kullanılmak sureti ile plan ve peojesine uygun olarak bir apartman inşaa etmeye, yapılacak bu inşaat için lüzumlu plan ve projeleri beni temsilen imza etmeye, tanzim ve imzaya..” (s.1) - “..634 sayılı kat mülkiyeti kanu(nu)na göre kat irtifakı tesisine, tesisi vaadinde bulunmaya, hisselendirme ve numaralandırmaya liste tanzim etmeye ve imzaya..” (s.2) / .. yukarıda yazılı bulunan bilcümle gayrımenkullerim üzerinde 634 sayılı kat mülkiyeti kanununa göre kat irtifakı tesis etmeye ve kat mülkiyetine çevirmeğe, kat ve bağımsız bölüm listelerini tanzim ve imzaya, bağımsız bölümleri arsa paylarını, cinslerini kat ve yerlerini dilediği gibi tesbite, eklenti ve ortak yerler üzerinde gerekli hisse taksimatı yapmağa..” gibi yetkileri vermiştir. Görüldüğü gibi, davalı arsa maliki, oğlu ..’nu inşaat için lüzumlu her türlü plan ve projeleri düzenlemeye, kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurmaya ve bu konudaki her türlü alt-işlemi ve belgeleri imzalamaya yetkili kılmıştır. Bilindiği üzere, kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulması için varlığı “zorunlu belgelerden” birisi de onaylı mimari projedir. Dava konusu 7 sayılı bağımsız bölümün (dükkanın) bulunduğu 2751 ada 1 parselde bulunan anataşınmazla ilgili kat irtifakı ise, 12 Ocak 1993 tarih 01765 yev. sa. Düzenleme Vekaletnamesinden sonra, 07.04.1994 tarihinde, davalı arsa malikinin verdiği yetkiye dayalı olarak davalı arsa maliki adına davacı Gazi Mallı tarafından kurulmuştur. Böylece, davalı arsa maliki, kurulan kat irtifakı ile, anılan onaylı mimari projeyi hukuken tartışmasız bir biçimde bir kez daha kabul etmiştir. 2. Kaldı ki, dava dosyası içeriği belgelere göre de, davalı (arsa maliki), (oğlu olan vekili) ..’nun anılan değişikliği yapmaya yetkili olduğunu, “fiili” olarak değil, aksine, hukuki olarak, yani “zımni irade beyanı” 14 ile kabul etmiştir. Belirtilen nedenle, çabukluk, ucuzluk ve basitlik ilkesi (HUMK 77)15 gereğince vekil …’ın yetkili olduğunun kabulü zorunludur. Yukarıda belirtildiği üzere, davacı Gazi Mallı, davalı adına ve davalının verdiği yetkiye dayalı olarak, yine davalı vekili olarak ..’ın imza ettiği imardan onaylı mimari projeye dayalı olarak, 07.04.1994 tarihinde kat irtifakını kurmuştur. Davalı, vekil ..’ın imzaladığı onaylı mimari projeye dayalı yapılan kat irtifakına göre, mülkiyeti kendisinin olan dairelerde tasarruf etmiş, yine dava dilekçesiyle tescili istenilen 2 sayılı dublekse konutun davacı adına satış yetkisini de kat irtifakına göre vermiştir. Böyle olunca, davalı arsa maliki, açık olarak kabul edilmezse, “zımni irade beyanı” ile vekili Bakır’ın imzaladığı mimari projeyi ve bu mimari projeye göre yapılan kat irtifakını da açık ve tartışmasız olarak kabul etmiştir. Diğer yandan, 03.05.1995 tarihli dilekçemizin I/2. maddesinde, davalının vekili Müh. .. tarafından mimari projeye verilen 18.01.1993 tarihli imzalı “kabul beyanı” ile, imardan onaylı mimari proje ile binanın önyüzünü Başşehir sokağa bakacak biçimde değiştirdikleri (Söz. m.5) açıklanmıştır. Aynı iddia, 16.01.1996 tarihli dilekçemizin 2. maddesinde yinelenmiştir. Kaya/Demirağ/Kınay’dan oluşan 2. bilirkişi kurulunun incelemesinin son sayfasında da, “Sözleşmeden sonra arsa sahibinin vekilinin imzası ile de kabul ettikleri” belirtilmektedir. Davalı arsa maliki ise, 03.05.1995 tarihli dilekçemize yanıt olarak verdiği 24.05.1995 tarihli dilekçemizin A/1. maddesinde, davacıların anılan iddiasına karşı bir beyanda bulunmamış, sadece sözleşmenin 17. maddesine göre 7 sa. bağımsız bölümün arsa malikine ait olacağı belirtmiştir. Davalı, aynı şekilde, 8.6.1995 tarihli oturumda da, davacıların belirtilen iddialarına karşı herhangi bir beyanda bulunmamıştır. Yine, davalı, 2. ve 3. bilirkişi incelemelerine karşı yaptığı 11.07.1996 tarihli yazılı ve 8.6.1995 tarihli oturumu izleyen diğer oturumlarda da sözlü beyan ve itirazlarında ve 11.12.1996 tarihli temyiz dilekçesinde, Bakır’ın vekil olarak mimari projeyle ile değişiklik yapmaya yetkili olmadığı biçimde bir iddiada bulunmamıştır. Böyle olunca, davalı vekili Müh. …’nun dava dosyası içeriği belge ve bilgilere göre de, davalı arsa maliki, “zımni irade beyanı” ile vekili …’ın kendisini bozma kararında belirtilen konuda da temsile yetkili olduğunu kabul etmiştir. 3. Davalının, düzenleme vakaletname (irade beyanı) ile açık veya zımni olarak (oğlu ve vekili) ..’ı bozma kararı konusu işlemle ilgili vekil etmediği gibi olumsuz bir sonuç kabul edileceğinin varsayılmasında bile, davalı, bozma konusu işlemle ilgili olarak …’a temsil yetkisi verdiği yolunda görünüş yarattığından, bu hukuki görünüşe iyiinançla (iyiniyetle) güvenen yüklenici davacılara karşı, görünüşte temsilcisi vekili ..’ın kendisi adına yaptığı işlemlerden sorumlu olur16. II. Y.Dairenizin .. bozma kararının 2. maddesinde, “..arsa sahibinde bulunan projenin mezkur proje ile aynı şekilde çizilip çizilmediğinin tesbit edilmesi..”nin eksik inceleme nedeni olarak gösterilmesi ise, taraflar arasında bu konuda bir çekişmenin olmaması nedeniyle, HUMK 216/II, 238/I. maddelerine aykırıdır.
Gerçekten, bozma kararıyla tesbiti gerektiği belirtilen “arsa sahibinde bulunan proje ile vekil ..’ın imzasını taşıyan projenin aynı şekilde çizilip çizilmediği olgusu”, taraflar arasında, dava dilekçesiyle başlatılan ve kararla sona eren yargılamanın hiçbir aşaması ve evresinde uyuşmazlık konusu yapılmamıştır. Uyuşmazlık konusu yapılmayan konularda soruşturma yapılamaz (HUMK 216/II)17, kanıt gösterilemez ve toplanamaz (HUMK 238/I)18. Yargıtay da, çekişme konusu olmayan konuları denetleme konusu yapamaz ; böyle bir yetkisi yoktur. Belirtilen nedenle, HUMK 440/II ile bozma kararının 2. maddesinde belirtilen bozma nedeni kaldırılmalıdır. Aksi halde, Y. Daireniz, taraflar arasında arsa sahibindeki proje ile anılan diğer projenin uygunluğuna ilişkin uyuşmazlığın varlığını somut olarak hangi aşamada ve ne şekilde çıktığını da göstermekle ödevlidir. III. Karar düzeltme yolu ile HUMK 74. maddesine aykırı çoğunluk bozma kararının 2. maddesinin kaldırılarak, hukuka uygun olan, “davalı arsa sahibinin sözleşmeye göre alması gereken bina zemin katındaki “köşeden olmayan dükkan” ile proje değişikliği sonucu fiilen yapılan binadan alacağı “Başşehir sokağa bakan dükkan” arasında değer farkı bulunduğuna dair bir iddiası olmamasına.. göre yerel mahkemenin usul ve yasaya uygun olan kararının onanması gerekir” gerekçeli “azınlık görüşü”nün kabulüne karar verilmesi isteminde bulunmaktayız. Gerçekten, davalı, ister yetkili ister yetkisiz olarak yapılmış olsun, yapılan değişikliği bilerek, sadece 7 sa. bağımsız bölümün mülkiyetinin kendisine ait olduğu iddiasıyla tescil isteminde bulunmuştur. Davalının bu nitelik ve biçimdeki tescil istemi, çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine, arsa sahibinin talebi, değer farkını içermez. Çünkü, tescil istemi “nesnel (ayni)” bir istem, değer farkı ise “parasal (nakdi)” bir istemdir. Diğer yandan, davalının, hukuk tekniğine göre, değer farkını “yardımcı istem” olarak ileri sürdüğü terditli bir istemi de yoktur. Olmayan bir isteme dayalı olarak, bir de bozma kararı vermek, HUMK 74’e açıktan aykırıdır19. Dairenizin çoğunluk kararındaki açıklama, soyut bir açıklamadır. Bu nedenle, Daireniz, aksi görüşte ise, bu konudaki gerekçesini somut, anlaşılabilir ve özellikle tarafımızdan “denetlenebilir” bir biçimde ortaya koymakla ödevlidir. Yukarıda belirtilen nedenlerle, Y..Dairenizin 2. maddesinin karar düzeltme yolu ile kaldırılarak, yerel mahkemenin usule ve yasaya uygun kararının “onanmasına” karar verilmesini saygı ile dilerim. 12.05.1997. Davacı Avukatı …. Eki : Düzenleme vekaletname onaylı örneği”. 18-25.12.2006 GÜNLERİ DERS NOTLARI :
İhtiyati tedbir, mahkemenin, ilgili tarafın “istemi” üzerine, çekişme konusu nesne üzerindeki olası haklarını, “geçici” olarak güvence altına almasına ilişkin karar vermesini sağlayan 20, “kanunen” (HUMK 101-113A) düzenlenmiş bir usul hukuku kurumudur21. “Hemen etki eden bir güce sahip” 22 olan ihtiyati tedbirin verilemeyeceği durumlar “kanunla” gösterilmiştir 23. Örneğin, İİK 72/III,1’e göre, “İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez” 24. İhtiyati tedbirin “geçici önlem” olması nedeniyle, kural olarak, davanın esasını çözecek biçimde, yani davanın sonucunda verilecek karar biçiminde, örneğin, bir tahliye davasında ihtiyati tedbir yoluyla kiracının kiralanandan tahliyesine karar verilemez 25. Ancak, kanunun açıkça düzenlediği konularda davanın esasını çözebilecek nitelikte, örneğin fikri mülkiyetin korunması amacıyla bir eserin çoğaltılmış veya kopyalanmış nüshalarının geçici olarak zaptına (FSEK 77) ihtiyati tedbir kararı verilebilir 26. Kanun, ihtiyati tedbir uygulaması olarak hacizden de söz etmektedir. İhtiyati tedbir yoluyla haczine karar verilen taşınmazın tapu kaydına haciz şerhi verilir (İİK 91). Taşınmazın tapu kaydına haciz şerhi verilmesi, temlik hakkını sınırlar, ancak, onun başkasına devrine engel olmaz. Oysa, ihtiyati tedbir ile taşınmazın başkasına devri yasaklanabilir. Bu nedenle, tarafın haklarının korunması açısından, ihtiyati tedbir, hacizden daha etkili bir yoldur. İhtiyati tedbir, mahkeme tarafından verilir, buna göre, mahkemeden talep edilir. İhtiyati tedbir, davanın açılmasından önce ve dava sırasında istenebilir. Kanuna göre, davadan önce, ihtiyati tedbir, en az giderle ve en çabuk nerede uygulanması mümkün ise, bu yer mahkemesi veya yetkili ve görevli mahkeme tarafından verilebilir (HUMK 104/II) 27. Dava açıldıktan sonra, ihtiyati tedbire davaya bakmakta olan mahkeme karar verir (HUMK 104/III) 28. Başka bir mahkeme, kanunen kendisine yetki verilmediği için, dava açıldıktan sonra tedbir kararı verirse, bu tedbir kararı, “yetkisizlik” nedeniyle mutlak butlanla geçersizdir29. Bu nedenle, bu tedbir kararı, hukuken hüküm ifade etmez 30. İhtiyati tedbir kararı, tedbirin “geçici” bir usuli önlem olması nedeniyle, son karar niteliğinde değildir 31. İhtiyati tedbir, koşulların değişmesine göre değiştirilebilir ve kaldırılabilir (HUMK 111). “Bu itibarla işbu kararlar kesin hüküm kuvvetini haiz olmadıkları gibi, esasa ait hakkın mevcudiyetine de karine teşkil edemezler” 32. Bu nedenle, ihtiyati tedbir kararı temyiz edilemez 33. İhtiyati tedbir kararına itiraz mümkündür. Ancak, bu iki farklı usuli yol birbirine karıştırılmamalıdır. SORULAR 1) Yüklenici, arsa malikinin, sözleşmeye göre kendisine ait olan 7 ve 2 sayılı bağımsız bölümlerin satış yetkisini vermediğini, bu taşınmazları satış hazırlığı içinde olduğunu ileri sürerek, bir dilekçe ile ihtiyati tedbir kararı verilmesi için Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürüne başvurmuştur. Yazı işleri müdürü, tedbir dilekçesini ve eki belgeleri incelemiş ve istemi kabul etmiş ve durumu bir yazıyla taşınmazın tapu kaydına işlenmesi için ilgili tapu sicil müdürlüğüne göndermiştir. BU İŞLEMİ DEĞERLENDİRİNİZ ? 2) MAHKEME, RESEN İHTİYATİ TEDBİR KARARI VEREBİLİR Mİ ? 3) Mahkeme, kanunla yasaklanan bir konuda ihtiyati tedbir kararı vermiştir. BU İHTİYATİ TEDBİR KARARININ GEÇERSİZLİĞİNİN GEREKÇESİNİ BELİRTİNİZ ? 4) Davacı, 5.000 YTL alacağı iddiasıyla açtığı dava ile birlikte ihtiyati tedbir isteminde bulunmuştur. Mahkeme, ihtiyati tedbir kararı vermiş ve bu kararda 5.000 YTL’nin davalıdan tahsiline karar vermiştir. BU İHTİYATİ TEDBİR KARARINI DEĞERLENDİRİNİZ ? 5) Yüklenici, Yalova’da oturmaktadır. Yüklenici, arsa malikinin, sözleşmeye göre kendisine ait olan ve Ankara’da bulunan binanın 2 nolu dairesinin satış yetkisini vermediği iddiasıyla, Ankara Asliye Hukuk Mahkemesine 2 nolu daireyle ilgili tapu ve iptal davası açmıştır. Bir tanıdığı, davadan sonra, arsa malikinin, 2 nolu daireyi satış hazırlığı içinde olduğunu, hatta alıcı ile birlikte tapuda işlemlere başladığını kendisine aktarmıştır. Bu bilgiye konu maddi olgu doğrudur. Yüklenici, bunun üzerine, Yalova’da bir avukata başvurur, durumu anlatır ve haklarının korunması ve gereğinin yapılması için avukatla anlaşır ve vekaletini verir. Avukat, derhal, yüklenici adına, Ankara’da bulunan ve gerekli bilgileri verilen taşınmazın 2 nolu dairesinin başkasına devrinin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı istemiyle Yalova Asliye Hukuk Mahkemesine başvurmuştur. Yalova Asliye Hukuk Mahkemesi, teminat karşılığında, arsa malikinin yokluğunda, isteme konu ihtiyati tedbire karar vermiştir. Avukat, Yalova İcra Dairesi aracılığıyla ihtiyati tedbir kararını uygulatmıştır. BU İHTİYATİ TEDBİR KARARINI DEĞERLENDİRİNİZ ? 6) İHTİYATİ TEDBİR KARARININ TEMYİZİ NEDEN MÜMKÜN DEĞİLDİR ?
Uygulamada başvurulan ihtiyati tedbirlerin başında, çekişme konusu bir taşınmazın başkasına devrinin yasaklanması gelmektedir (HUMK 101/1) 34. Ancak, taşınmazın devrinin önlenmesi, taşınmaza ilişkin harcama (tasarruf) işleminin önlenmesidir. Bu nedenle, ihtiyati tedbir istenirken, taşınmazın devrinin önlenmesi ile birlikte taşınmazın haciz, ipotek ve benzeri işlemlerle hukuken bir borç ve yük altına sokulmasının önlenmesi de istenilmelidir.
Mahkeme, kural olarak, ihtiyati tedbir kararını, tarafların isteme ilişkin açıklamalarını aldıktan sonra karara bağlar 35. Mahkeme, tarafları çağırmak üzere, tedbir dilekçesinin diğer örneklerini aleyhine tedbir istenilene tebliğ eder. Mahkeme, tarafların birlikte ve bir tarafın gelmesi durumunda, gelen tarafın açıklamasını alır. Mahkeme, tarafların gelmemesi durumunda, istemi karara bağlar. Mahkeme, tedbir isteyen tarafın istemi üzerine, eğer, acele veya istemde bulunanın hakkının derhal korunmasını gereken durumlarda, örneğin taşınmazın başkasına devri hazırlığı içinde bulunulmasında, tarafları davet etmeden de ihtiyati tedbir istemini karara bağlayabilir (HUMK 105/II) 36. Tedbir kararı, diğer yanın yokluğunda karar verilmişse, karar diğer yana tebliğ olunur (HUMK 106/II) 37. İhtiyati tedbir isteyenin bu istemiyle korunmaya değer hukuki yararı olması gerekir. İhtiyati tedbir isteyen, isteminde haklılığını ortaya koyan delillerini göstermek zorundadır. İhtiyati tedbir, geçici bir önlemdir. İhtiyati tedbirde haklılığın ispatı, davanın ispatı gibi kesinlik taşımaz. İsteme konu delil durumuna göre, haklı olmanın güçlü bir olasılık taşıması yeterlidir. Böyle olunca, mahkeme, kararını, geçici bir önleme ve mevcut delil durumuna göre verir. Bu demektir ki, mahkeme, ihtiyati tedbir kararıyla, davanın esasını çözer biçimde karar veremez. “Kural olarak, ihtiyati tedbir talebini inceleyen hakim, davanın esası hakkındaki hükmünü peşinen ihsas edemez. Fakat, bu kuralın çok sıkı biçimde yorumlanmaması gerekir. İhtiyati tedbir talebinde bulunan tarafın iddialarının haksızlığı daha işin başında açıkça anlaşılıyorsa, tedbir talebi kabul edilemez ; çünkü, böyle bir ihtiyati tedbiri haklı gösterecek hiçbir hukuki yarar yoktur” 38. “Gerçekten, tedbir kararı verilebilmesi için, davanın ispatına elverişli delil bulunması zorunlu olmayıp, istekte haklı olma ihtimalinin mevcut olması yeterlidir. Onun için tedbir isteği üzerine yapılan mürafaada davanın esasına girilmesi keyfiyeti, sadece tedbir isteğinin kabule değer olup olmadığını takdir içindir. Diğer bir deyimle, bu gibi hallerle sınırlı olarak davanın esasına girilir. O halde, tedbir mürafaası sırasında söylenen sözler, ya da bu amaçla verilen dilekçelerde yazılanlar ne olursa olsun gerçek anlamı ile davanın esasına girmeden söz edilemez. Öyle ki, bazan tedbir kararı davanın esasına girmeyi bile gerekli kılmaz. Mesela : Boşanma davası sırasında tedbir nafakası istenirse, boşanma davası açılmakla kadın ayrı yaşamaya hak kazandığı için (MK 162, HUMK 101/3 delaletiyle MK 137) boşanma sebepleri araştırılmadan, yani davanın esasına girilmeden yalnız mali ve sosyal durum incelenerek nafaka takdir olunur. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. Görülüyor ki tedbir kararı vermek için, davanın esasına girme zorunluğu bazen hiç yoktur. Diğer hallerde de tedbirle sınırlıdır. Bu bakımdan, tedbir isteğinden ötürü verilen dilekçeler ve yapılan mürafaa ve incelemeler davanın esasına girme şeklinde nitelendirilemez” 39 Bunun içindir ki, ihtiyati tedbire karar verilen davanın reddine karar veya ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilen davanın kabulüne karar verilebilir. Mahkeme, kural olarak, ihtiyati tedbir nedeniyle diğer tarafın veya üçüncü kişinin uğrayabileceği olası zararların karşılanması amacıyla teminat göstermesine karar verir 40. Mahkeme, ihtiyati tedbir isteminin haklılığı durumuna göre teminata gerek görmeyebilir (HUMK 110) 41. 1) İHTİYATİ TEDBİR İSTEMİ BİR DİLEKÇE İLE YAPILIR (HUMK 105/I) 42. İhtiyati tedbir istemi dilekçesinde, a) tedbir isteyenin adı soyadı ve adresi, kimlik nosu ve varsa avukatının adı soyadı ve adresi, b) aleyhine tedbir istenilenin adı soyadı ve adresi, c) tedbirin konusu ve tedbirin istenilmesine konu maddi olguların ne olduğu ve hangi hakka dayalı olarak tedbirin istenildiği, tedbire konu uyuşmazlığın ne olduğu ve istenilen ihtiyati tedbir çeşidin ne olduğu yazılmalıdır. Bu dilekçede, ihtiyati tedbir kararında bir yanlışlığa neden olunmaması amacıyla, ihtiyati tedbirin konusunda maddi hata yapılmamasına, örneğin taşınmazın ada ve parsel sayısının doğru yazılmasına dikkat edilmelidir. Gerçekten, istemdeki hata, karardaki hataya, karardaki hata tedbirin zamanında uygulanamamasına ve ihtiyati tedbirin sonuçsuz kalmasına veya beklenen yararı sağlamamasına yol açabilir. İhtiyati tedbir dilekçesi, diğer dilekçelerde olduğu gibi, taraf sayısından bir fazla örneği ile mahkemeye verilir. Davadan önce istenilen ihtiyati tedbir isteminde, mahkemece başvuru ve karar harcı alınır. Avukat tarafından yapılan başvurularda baro pulu taşıyan vekalet dilekçeye eklenir. 2) İHTİYATİ TEDBİR İSTEMİ DİLEKÇESİ ÖRNEĞİ Yüklə 0,97 Mb. Dostları ilə paylaş:
|