T. C. Yargitay hukuk genel kurulu e. 2011/4-58 K. 2011/176

• PROJEYE AYKIRILIK ( Kat İrtifakının İptali Talebi İle Tüm Bloklar Üzerinde Yeniden Tesisi Talebi - Davacının İptal İstemi Dikkate Alınarak Ana Taşınmazdaki Tüm Kat İrtifakı Sahiplerinin Davaya Dahil Edilerek Kat İrtifakının Müşterek Mülkiyete Çevrileceği )

• TARAF TEŞKİLİ ( Kat İrtifakının İptali ve Tüm Bloklar Üzerinde Yeniden Tesisi Talebi - İrtifak Sahiplerinin Davaya Dahil Edileceği )

634/m. 12, 14, 26

ÖZET : Dava, blokların bir kısmı üzerinde kurulan kat irtifakının iptali ile mevcut tüm bloklar üzerinde yeniden kat irtifakı tesisine onay verilmesine ilişkindir. Bloklar üzerinde kurulmuş olan kat irtifakı, kat irtifakı kurulmasına esas olan projeye uygun değildir. Davacının kat irtifakının iptali istemi de dikkate alınarak ana taşınmazdaki tüm kat irtifakı sahipleri yöntemince davaya dahil edilip, ana taşınmazdaki kat irtifakının iptali ile müşterek mülkiyete çevrilmesine karar verilmelidir.

DAVA : Dava dilekçesinde, kat irtifakının iptali ile yeniden kat irtifakı kurulması istenilmiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz istemlerinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davacılar vekili dava dilekçesinde; davaya konu ana taşınmazda 11.10.1999 onay tarihli projeye göre A, B ve C bloklarının inşa edileceğinin kararlaştırıldığını, bu blokların ikisinin tamamlandığını ve 03.06.2005 tarihli resmi senetle taşınmazda projesine uygun olarak üç blok üzerinde kat irtifakı kurulması gerekirken sadece iki blokta ( A ve B ) kat irtifakı kurulup tapuya tescil edildiğini, daha sonra tamamlanan C Blok'un da dahil olması ile her üç blokta kat mülkiyetine geçişin sağlanması için davalılara ihtar çekildiğini, davalıların ihtarnamede verilen süreye rağmen sulha yanaşmadığını belirterek Kat Mülkiyeti Yasasının 26. maddesi uyarınca kat mülkiyetine geçilmesi için yanlışlıkla iki blok üzerinde kurulan kat irtifakının iptali ile mevcut 3 blok üzerinde yeniden kat irtifakı tesisine onay verilmesini istemiş, mahkemece C Blok'un inşaası için mevcut irtifak hakkı sahiplerinin muvafakatlarının bulunmadığı ve hakimin malikler yerine geçerek onlar adına onay vermesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak;

Kat Mülkiyeti Yasası'nın 14. maddesine göre kat irtifakı, henüz yapı yapılmamış veya yapısı tamamlanmamış bir arsa üzerinde, o arsanın malikinin veya bütün paydaşlarının buna ait istemi ile birlikte Yasanın 12. maddesinin ( a ) bendine uygun olarak düzenlenen proje ve plan ile ( b ) bendindeki yönetim planı tapu memuruna sunulduktan sonra, Yasanın 13. maddesine göre tapu memurunun belgelerin tamam ve usulüne uygun olduklarını denetlemesi üzerine kat irtifakının kurulmasına ilişkin resmi sözleşmenin düzenlenmesi ile kurulur. Somut olayda kat irtifakı kurulmasına esas olarak Tapu Müdürlüğüne verilen belediyenin onayladığı projesinde üç blokun bulunduğu, bu projeden başka bir projenin de bulunmadığı, ancak kat irtifakı sözleşmesinde iki blokun yer aldığı ve sadece bu iki blok üzerinde kat irtifakının kurulduğu anlaşılmaktadır. Buna göre iki blok üzerinde kurulmuş olan kat irtifakı, kat irtifakı kurulmasına esas olan projeye uygun değildir. Bu durumda davacının kat irtifakının iptali istemi de dikkate alınarak ana taşınmazdaki tüm kat irtifakı sahipleri yöntemince davaya dahil edilip projesine uygun olarak kat irtifakı kurulmamış olduğundan ana taşınmazdaki kat irtifakının iptali ile müşterek mülkiyete çevrilmesine karar verilmesi gerekirken davanın tümden reddi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 20.01.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ

E. 2010/11728

K. 2011/6063

T. 3.5.2011

• BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİ ( Davacı Tarafından İleride Teslim Edilecek Mallara Karşılık Avans Olarak Çek Verildiği - Malın Teslim Edilmediği İddiasını Usulüne Uygun Delillerle Davacının Kanıtlaması Gerektiği )

• PEŞİN SATIŞ ( Peşin Bedel ve Malın Aynı Anda Ödenmesinin Kural Olduğu - Teslim Almadığı Mallara Karşılık Çek Verdiğini İddia Edip Borçlu Olmadığının Tespitini Talep Eden Davacının Usulüne Uygun Delillerle Davasını Kanıtlayacağı )

• İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( Davacının Davalıdan Alacağı Mallara Karşılık Çeki Keşide Ettiği/Davalının Sipariş Edilen Malları Teslim Etmediği İddiası - Borçlu Olmadığının Tespiti Talebi/Teslim Almadığı Mallara Karşılık Çek Verdiği İddiasının Davacı Tarafça İspatlanacağı )

818/m. 182

1086/m. 288

ÖZET : Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan alacağı mallara karşılık çeki keşide ederek verdiğini, ancak davalının sipariş edilen malları teslim etmediğini, kötüniyetli olarak icra takibine çeki konu ettiğini ileri sürerek müvekkilinin borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Aslolan peşin satış olup, peşin satışta mal ve bedel aynı anda ödenir. Çek bir ödeme vasıtası olup mevcut bir borcun tasfiyesine yönelik olarak verilir. İlerde teslim edilecek mallara karşılık avans olarak çek verildiğini ancak malın teslim edilmediğini ileri süren davacı iddiasını usulüne uygun delillerle kanıtlamalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan alacağı mallara karşılık 10.12.2008 tanzim tarihli 1900 TL'lik çeki keşide ederek verdiğini, ancak davalının sipariş edilen malları müvekkiline teslim etmediğini, kötüniyetli olarak icra takibine çeki konu ettiğini ileri sürerek müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile %40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, iddianın yerinde olmadığını davacının müvekkilinden aldığı ayakkabılara karşılık davaya konu çeki verdiğini, bu çekin İzmir İkinci Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/760 E. sayılı menfi tespit davasına da konu edildiğini, öncelikle derdestlik nedeniyle davanın reddi gerektiğini, esas yönden de davanın yerinde olmadığını belirterek davanın reddi ile %40 tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama toplanan deliller neticesinde bu davaya konu çekin derdestlik savunmasında bahsi geçen davanın konusu olmadığı, taraf defteri ve kayıtlarının incelenmesi neticesinde dava konusu çekin karşılığı olan ayakkabıların davacı şirkete teslim edildiğine dair bir kayda rastlanılmadığı, dosya kapsamına göre davacı şirket yetkilisine teklif edilen tamamlayıcı yeminin ( HUMK. 355 ve 356 md. ) eda edildiği gerekçeleri ile davanın kabulüne, davacının icra takip dosyasından dolayı borçlu bulunmadığının tespitine nedenleri olmadığından kötüniyet tazminatına hükmolunmasına yer olmadığına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

BK'nun 182. maddesi uyarınca aslolan peşin satış olup, peşin satışta mal ve bedel aynı anda ödenir. Kural olarak çek bir ödeme vasıtası olup mevcut bir borcun tasfiyesine yönelik olarak verildiğinin kabulü gerekir. Davacı peşin satışla ilgili yukarıdaki yasal karinenin ve çekin bir ödeme vasıtası olduğu hususuna ilişkin kuralın aksini iddia ederek ileride teslim edilecek mallara karşılık olarak davalıya avans niteliğinde çek verdiğini, ancak davalının mal teslim etmediğini iddia etmiştir. Bu durumda ispat külfeti davacıda olup bu yöndeki iddianın HUMK. 288 vd maddeleri uyarınca usulüne uygun delillerle kanıtlanması gerekmektedir. Ne var ki dosyadaki bilgi ve belgeler iddiayı ispata yeterli değildir. Somut olayda tamamlayıcı yemin verilmesi de icapsızdır. Mahkemece bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına ( BOZULMASINA ), peşin harcın istek halinde iadesine, 03.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.