Diğer taraftan, 22 Mayıs 1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Kaçaklara Yardım Edenlerin Cezaları” başlıklı 75. maddesinin birinci fıkrası, “Asker kişileri kaçmağa kışkırtan veya kaçmalarını veya kaçaklığın devamını kolaylaştıran veya kaçakları, izinsizleri, bakayayı, yoklama kaçaklarını, saklıları ve çağrılıp da gelmiyen yedek subaylarla yedek askerî memurları bilerek özel ve resmi hizmete alanlar veya gizliyenler veya Devlet, il ve belediyelerle bunların deneti altındaki bütün kuruluş ve kurumlarda ve banka ve kamu faydasına çalışan dernek ve mesleki kuruluşlada her ne suretle olursa olsun çalıştıranlar ve Hükümetten yapılacak tebligat üzerine işlerinden çıkarmıyanlar barışta üç aydan bir yıla ve tekerrüründe bir yıldan üç yıla, seferberlikte veya olağanüstü hallerde altı aydan iki yıla kadar hapis ve bu eylemin seferberlikte veya olağanüstü hallerde tekerrüründe yedi yıla kadar ağır hapis cezasiyle cezalandırılır.” hükmüne amirdir.
IV- Değerlendirme: Görüşe konu mevcut dosyanın tetkik edilmesinden;
- …………………….., Kamu Personeli Seçme Sınavında (KPSS) başarılı olması sebebiyle Öğrence Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) tarafından kurumumuza devlet memuru olarak yerleştirildiği,
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
- Adı geçen kişinin atanmasına esas teşkil edecek evrakları ile birlikte askerlik durumunu gösterir belge olarak “Bakaya” durumuna düştüğü,
-……………………… 2005 yılı Nisan ve Aralık celp dönemlerinde bakaya kalmasına ilişkin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 27/08/2007 tarihli ve Soruşturma No:2007/152745 sayılı kararında, “Soruşturmaya yer olmadığı” yönünde karar verildiği,
-Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Ön Ödeme Bürosu’nun –………………. ilişkin- 27/08/2007 tarihli ve 2007/152745 sayılı yazısında ise, “Emsalleri ile celbe tabi olduğu halde mazeretlerine binaen yedek subay adayı olarak askerlik şubesine başvurmayarak Bakaya durumuna düşen şahsın evrakının bakaya kaldığı dönemler itibariyle –Ağustos 2005, 2006 celp dönemi ve 2007 Nisan, Ağustos dönemleri için bakaya kalması sebebiyle- 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasının 63/1-a maddesi gereğince kamu davası açılmış olup, yargılama sonucu verilen karar ayrıca kurumunuza” bildirileceği,
hususları tespit edilmiş olup, görüşe konu olayda, KPSS sınavında başarılı olması nedeniyle ÖSYM’ce kurumumuza yerleştirilen ………………. atanmasına esas teşkil edecek evrakları ile birlikte ibraz ettiği Askerlik durumunu gösterir belgede bakaya durumuna düştüğü anlaşıldığından, adı geçenin bakaya durumuna düşmesi hususunun -657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesi gereğince- atanmasına engel teşkil edip etmeyeceği sorulmaktadır.
Mevcut dosya münderecatı -yukarıda ifade edilen mevzuat hükümleri ile- birlikte değerlendirildiğinde;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 48. maddesinin (A) bendinin 6. fıkrasının (c) alt bendinde, “Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak,” hükmü karşısında ilgili kişinin askerlik çağına gelmiş olmakla birlikte muvazzaf askerlik hizmetini yapmamış olması yanında bakaya durumuna düştüğünden askerlik şartını yerine getirmediği açıkça görülmektedir. Yukarıdaki maddenin amir hükmü karşısında ilgili kişinin atamasının yapılması hukuken mümkün değildir.
Diğer taraftan, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Kaçaklara Yardım Edenlerin Cezaları” başlıklı 75. maddesinin birinci fıkrasında, bakaya durumuna düşünleri bilerek özel ve resmi hizmete alanlar veya gizleyenler veya Devlet, il ve belediyelerle bunların deneti altındaki bütün kuruluş ve kurumlarda ve banka ve kamu faydasına çalışan dernek ve mesleki kuruluşlarda her ne suretle olursa olsun çalıştıranlar üç aydan bir yıla kadar ağır hapis cezasiyle cezalandırılır hükmü karşısında, ilgili kişinin atanması yönünde işlem tesis edilmesi halinde sorumluların cezai müeyyide ile karşılaşacakları aşikardır.
Açıklanan hükümler karşısında “yerleştirildiği kadronun niteliklerini taşımayan” (Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak) ilgili kişinin, 657 sayılı Kanun’un 48. maddesi ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 75. maddesinin birinci fıkrası gereğince, İdaremizce atamasının yapılması hukuken mümkün değildir.
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
V. Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda açıklanan maddî ve hukukî sebepler karşısında; hakkında mütalâa sorulan hâdisede; ilgili kişinin İdaremizce atamasının yapılması hukuken mümkün olmadığı gibi sözkonusu atama işleminin tesis edilmesi halinde, sözkonusu işlemi tesis edenlerin cezai müeyyide ile karşılaşacakları düşünülmektedir.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-1004/ / /2007
Konu : Hüseyin Sezen
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: 26/09/2007 tarihli ve 3353 sayılı yazı.
Tapu ve Kadastro Samsun X. Bölge Müdürlüğü emrine Canik Telekom Müdürlüğünden tekniker olarak atanan ………….., Samsun Bölge Müdürlüğünce verilebilecek görevler konusunda tereddüt hasıl olduğu belirtilerek, Bölge Müdürlüğünün bu hususta bilgilendirilmesi istenmektedir.
Türk Telekomünikasyon A.Ş. Genel Müdürlüğü emrinde görev yapmakta iken, özelleştirme uygulamaları nedeniyle, Devlet Personel Başkanlığının 26/05/2006 tarihli ve 1842-6919 sayılı yazısı gereğince Teşkilatımıza atamasının yapılması uygun görülen adı geçenin, İdaremiz Tapu ve Kadastro Samsun X. Bölge Müdürlüğünde boş bulunan 4. derece Tekniker kadrosu ilgiliye tahsis edilerek 406 sayılı Kanunun değişik ek 29. ve 4046 sayılı Yasanın 22. maddesi gereğince 1. derecenin 3. kademesinden aylık verilmek suretiyle, Teknik Hizmetler Sınıfına Tekniker olarak ataması 29/06/2006 tarih ve 26514 sayılı İdaremiz işlemi ile yapılmıştır.
Adı geçenin Samsun 2. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünde görevlendirilmesine ilişkin idaremiz işleminin Samsun İdare Mahkemesinin 15/03/2007 tarihli ve E. 2006/3324, K. 2007/0317 sayılı kararıyla iptal edilmiş ise de, karar karşı temyiz yoluna gidilmiş olmakla birlikte, İdare Mahkemesi kararının iptal gerekçesinde, “…davacının hizmetine ne şekilde ihtiyaç duyulduğunun somut delillerle ortaya konulmadığı, geçici görevlendirmenin belirli bir süre ile sınırlandırılması gerektiği hususları dikkate alındığında dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı…” nedenleriyle, Tapu ve Kadastro Samsun X. Bölge Müdürlüğünce yapılan görevlendirme işlemi iptal edilmiştir.
Görüldüğü üzere, adı geçenin görevlendirilmesine ilişkin idaremiz işlemi esasa ilişkin nedenlerden değil, şekli nedenlerden dolayı iptal edilmiştir.
Öte yandan, kamu kurum ve kuruluşlar tarafından kamu hizmeti yürütülürken, bünyelerinde istihdam ettikleri kamu görevlilerinin bu görevlerini asaleten yürütmeleri esastır. Görevlendirme suretiyle kamu hizmetlerinin yürütülmesi ise istisnai ve özel durumlara münhasırdır.
Bu nedenle, adı geçenin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün faaliyet alanlarında, kadrosuna ve öğrenimine uygun görevlerde istihdam edilmesinde yasal bir engel bulunmadığı gibi, aynı zamanda yasal bir zorunluluktur.
Tapu ve Kadastro Samsun X. Bölge Müdürlüğü ilgi yazısı ve eki belgeler ilişikte olup konunun bir kez de Başkanlığınızca incelenerek, yukarıdaki açıklamalarımız yönünde ilgili Bölge Müdürlüğünün bilgilendirilmesini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
Genel Müdür a.
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-1009/ / /2007
Konu : …………………………..
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi : 31/10/2007 tarihli ve 35174 sayılı yazınız.
I-Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:
İlgi sayılı yazınızda, , ilgilinin 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince T.C Ziraat Bankasında çalışmakta iken özelleştirme kapsamında İdaremize atamasının yapıldığı, bankadan getirdiği 995,71 YTL maaşla 04/06/2004 tarihinde göreve başladığı; Ankara 10. İdare Mahkemesine açtığı dava sonucu 13/10/2004 tarihli ve E. 2004/2082, K. 2004/1874 sayılı karar ile T.C Ziraat Bankasına geri döndüğü, maaşının banka tarafından 1.194.90 YTL’ ye çıkarıldığı, bu defa bankanın şahsı İFP statüsüne ayırması üzerine Çevre ve Orman Bakanlığına uzman olarak atandığı ve orada 27/09/2005 tarihinde göreve başladığı, Ankara 10. İdare Mahkemesinin kararı Danıştay 5. Dairesinin 21/02/2006 tarih ve E. 2005/815, K. 2006/640 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak Ankara 10. İdare Mahkemesinin davanın reddine karar verdiği, bunun üzerine Devlet Personel Başkanlığı’nın 23/03/2007 tarih ve 715–4997 sayılı yazısı gereği ilgilinin İdaremize tekrar atamasının yapıldığı, adı geçene ait Çevre ve Orman Bakanlığı ile TC. Ziraat Bankası tarafından düzenlenmiş iki adet maaş nakil bildirimi bulunduğu, her iki maaş nakil bildiriminde de farklı tutarlar belirtildiğinden hangisinin uygulanacağı konusunda tereddüde düşüldüğü, bu nedenle Müşavirliğimiz görüşü istenmiştir.
II-Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:
Söz konusu Genelge hükümlerine göre yapılan inceleme neticesinde, ilgilinin 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince T.C Ziraat Bankasında çalışmakta iken özelleştirme kapsamında İdaremize atamasının yapıldığı, bankadan getirdiği 995,71 YTL maaşla 04/06/2004 tarihinde göreve başladığı; Ankara 10. İdare Mahkemesine açtığı dava sonucu 13/10/2004 tarihli ve E. 2004/2082, K. 2004/1874 sayılı karar ile T.C Ziraat Bankasına geri döndüğü, maaşının banka tarafından 1.194.90 YTL’ ye çıkarıldığı, bu defa bankanın şahsı İFP statüsüne ayırması üzerine Çevre ve Orman Bakanlığına uzman olarak atandığı ve orada 27/09/2005 tarihinde göreve başladığı, Ankara 10. İdare Mahkemesinin kararı Danıştay 5. Dairesinin 21/02/2006 tarih ve E. 2005/815, K. 2006/640 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak Ankara 10. İdare Mahkemesinin davanın reddine karar verdiği, bunun üzerine Devlet Personel Başkanlığı’nın 23/03/2007 tarih ve 715–4997 sayılı yazısı gereği ilgilinin İdaremize tekrar atamasının yapıldığı, bunun neticesinde Başkanlığın görüş ve uygulamasının 4046 sayılı Kanunun 22. maddesine göre atandığı yerdeki maaşı ile geldiği kurumdaki maaşı arasındaki rakamın fark tazminatı olarak ödeneceği, tazminat sıfırlandıktan sonra ilgilinin maaşına artış yapılmaya başlanacağı belirtilmiştir.
III. Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 22. maddesi:
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
“Kuruluşlardaki Personelin Nakli
Madde 22- (Değişik: 5398 – 3.7.2005 / m.8) Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken İdare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tabi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz. İdare, özelleştirme programındaki kuruluşlarda nakil hakkı kapsamında yer alan kadro ve pozisyonlardan boş bulunanları iptal etmeye, kadro ve pozisyonların yerini, aynı kuruluş bünyesindeki şirketler veya işyerleri arasında değiştirmeye yetkilidir. Özelleştirme programındaki herhangi bir kuruluşun personeli, İdare tarafından özelleştirilecek kuruluşlarda görevlendirilebilir ve yetkilendirilebilirler.
Nakle tabi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir. Bu personelden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atama teklifleri Araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır. Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır. Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur. Naklen atanan personel hakkında geçici 9 uncu madde hükümleri dikkate alınır.
Kuruluşun satılması veya devredilmesi halinde bu kuruluşta çalışan nakle tabi personelin ataması yukarıdaki hükümlere göre yapıldıktan sonra atama emri, ilgili personele atamayı yapan kurum veya kuruluş tarafından, istihdam fazlası personel için yapılacak atama emri ise kuruluşu tarafından 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Personelin işe başlama sürelerine ve işe başlamama halinde yapılacak işlemlere ilişkin olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62 ve 63 üncü maddeleri hükümlerinin uygulanmasından atamayı yapan kamu kurum ve kuruluşu sorumludur. Kurum ve kuruluşlar atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu en geç onbeş gün içerisinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. Yeni kurumunda görevine başlayan personel istekleri halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuata uygun olması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabilirler. Askerlik görevlerini yapmakta olanlar için yukarıdaki süreler terhislerini takip eden aybaşından itibaren başlar. Bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yapılacak nakil sebebiyle boşalan kadro ve pozisyonlar, boşaldıkları tarihten itibaren herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer mali haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz. Bu personelden nakil sürecinde emekli olanlara T.C. Emekli Sandığınca ödenen emekli ikramiyeleri, makam, görev ve temsil tazminatları ile ölüm yardımları, ödenmesini takiben iki ay içerisinde faturası karşılığında Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına ödenir. Nakil hakkına sahip olarak iş kanunlarına tabi çalışmakta iken özelleştirme uygulamaları nedeniyle istihdam fazlası personel olarak belirlenenlerden, kararın kendilerine tebliği tarihinden başlayarak on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini beyan edenlerin iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Kuruluşun özelleştirme uygulaması sonucu nihai devir işlemlerinin onaylanmasına ilişkin kararın Resmi Gazetede yayımından itibaren on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini çalıştığı kuruluşa yazılı olarak bildiren nakil hakkına sahip iş kanunlarına tabi personelin de iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere isimleri Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerden; nakil süreci içerisinde kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde iş sözleşmeleri sona erenlerin kıdem tazminatları da Özelleştirme Fonundan ödenir. İş kanunlarına tabi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.
Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir.
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tabi tutulan personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün olarak, göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
saklı tutulur ve şahsa bağlı haktan yararlanılan süreler 5434 sayılı Kanunun ek 68 inci ve ek 73 üncü maddelerinde belirtilen sürelerin hesabında (daha önce nakledilenler dahil) dikkate alınır. İlgililerin yeni kadrolarına atandıkları tarihten önce, eski kadroları için mevcut olan ve saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır. Ancak eski kadro için bu tarihten sonra ihdas edilmiş hiçbir mali ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilmez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemelerde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz. Bu personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyle almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak ödenen aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı ödemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere şahsa bağlı hak uygulaması ile fark tazminatı ödenmesine son verilir.” hükmündedir.
IV- Değerlendirme- Sonuç ve Görüş Özeti:
Dosyanın incelenmesinden, ilgilinin 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi gereğince T.C Ziraat Bankasında çalışmakta iken özelleştirme kapsamında İdaremize atamasının yapıldığı ve görevine başladığı; bu sırada Ankara 10. İdare Mahkemesine açtığı dava sonucunda 13/10/2004 tarih ve E.2004/2082, K.2004/1874 sayılı karar neticesinde T.C Ziraat Bankasına geri döndüğü, Banka tarafından şahsın İFP statüsüne ayrılması üzerine Çevre ve Orman Bakanlığına uzman olarak atandığı, anılan Mahkeme kararının Danıştay 5. Dairesinin 21/02/2006 tarih ve E. 2005/815, K. 2006/640 sayılı kararı ile bozulması neticesinde, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 23/01/2007 tarih ve E. 2007/8, K. 2007/89 sayılı kararı ile bozma kararına uyularak davanın reddine karar verildiği, karar gereğinin yerine getirilmesi neticesinde ilgilinin tekrar İdaremize atamasının yapıldığı anlaşılmıştır. Kararın temyiz yerince bozulması durumunda, dosya ilk derece yargı yerine geri gönderilir. İdari Yargılama Usulü Kanununun 49/3. maddesi uyarınca ilk derece yargı yeri bozma sınırları içinde dosyayı inceler ve yeniden karar verir. Bu karar bozma kararına uyma şeklinde olup Mahkeme bozma kararı doğrultusunda yeniden karar verebileceği gibi, Mahkeme bozma kararına uymayıp verilmiş olan kararında direnme kararı da verebilir. Olayımız da Mahkeme Danıştay’ın bozma kararına uyarak davanın reddine karar vermiştir. Davanın reddi kararı ile birlikte İdarenin tesis ettiği atama işleminin hukuki sonuçları aynen devam eder. Yani, davacının Bankadan İdaremize atandığı ilk işlem durumuna geri dönülmüş olmaktadır. Sonuç olarak Danıştay’ın bozma kararı ve bozma kararının neticesinde yerel Mahkemenin bozma kararına uyması ile davacının açtığı atamanın iptali davasının red edilmesi
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
üzerine atama işlemi aynen geçerliliğini korumaktadır. Böylece davacının İdaremize atandığı ilk işlem neticesinde Bankanın bildirdiği maaş nakil ilmühaberine göre ödeme yapılması durumuna geri dönülmüş olmaktadır. Bu durumun neticesinde, takdiri Başkanlığınıza ait olmak üzere, davacıya yapılacak ödemeler konusunda 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunu’nun 22. maddesinin genel uygulamalar çerçevesinde aynen uygulanması gerektiği düşünülmektedir.
Bilgilerini ve gereğini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-1103/ / /2007
Konu : Görevde Yükselme Yönetmeliği
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi : 16/10/2007 tarih ve 34382 sayılı yazınız.
I-Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:
İlgi sayılı yazınızda 21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesinde : “ Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan askerlik hariç Devlet memuriyetinde on iki yıldan az hizmeti bulunanlar (Kadastro Müdürü, Tapu Sicil Müdürü, Kadastro Müdür Yardımcısı, Tapu Sicil Yardımcısı kadroları hariç) , aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilirler.” hükmünün bulunduğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94. maddesi uyarınca şahsi isteği gereğince başka bir kurum veya Kurumumuzdan istifa ederek görevinden ayrılan ve tekrar yeniden atanma talebinde bulunanlar için söz konusu Yönetmelik hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı konusunda Müşavirliğimiz görüşü istenmiştir.
II-Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:
Söz konusu Genelge hükümlerine göre Başkanlığınızca inceleme ve değerlendirme yapılarak, söz konusu Yönetmelik hükmünün uygulanmaması gerektiğinin düşünüldüğü belirtilmiştir.
III. Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri:
21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesi : “ Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan askerlik hariç Devlet memuriyetinde on iki yıldan az hizmeti bulunanlar (Kadastro Müdürü, Tapu Sicil Müdürü, Kadastro Müdür Yardımcısı, Tapu Sicil Yardımcısı kadroları hariç) , aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilirler.” hükmündedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun konuya ilişkin ilgili hükümleri aşağıda belirtilmiştir:
“Çekilme
Madde 94 - Devlet memuru bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabilir. (Ek hüküm: 1327 - 31.7.1970) Mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılır.
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Çekilmek isteyen memur yerine atanan kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kimse bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir.
Olağanüstü mazeretle çekilenler, üstüne haber vermek şartıyla bir ay kaydına tabi değildirler.
Çekilen ve çekilmiş sayılanların yeniden atanmaları
Madde 97 - (Değişik: KHK/243 - 29.11.1984) Memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere;
A) 94 üncü maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden,
B) Bu Kanuna göre çekilmiş sayılanlar ile 94 üncü maddenin 2 nci fıkrasına uymadan görevlerinden ayrılanlar bir yıl geçmeden,
C) 95 inci maddede yazılı zorunluluklara uymayanlar 3 yıl geçmeden,
D) 96 ncı maddeye aykırı hareket edenler hiçbir surette, Devlet memurluğuna alınamazlar.”
IV- Değerlendirme- Sonuç ve Görüş Özeti:
Yukarıdaki hükümlerin incelenmesi sonucu, 21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesi, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmakta olup da İdaremizde mevcut aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilmeyi düzenlemektedir. Yani halen bir kamu kurum veya kuruluşunda memuriyetine devam edip de İdaremize naklen geçiş yapmak isteyenlere yönelik bir düzenlemedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94 ve devamı maddelerinde düzenlenen husus ise, memuriyetine şahsın kendi isteği ile son vermesi durumunda, talebi halinde yeniden memuriyete atanıp atanamayacağına ilişkin hususlardır.
Takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere, 21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesinde düzenlenen, “ Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan askerlik hariç Devlet memuriyetinde on iki yıldan az hizmeti bulunanlar (Kadastro Müdürü, Tapu Sicil Müdürü, Kadastro Müdür Yardımcısı, Tapu Sicil Yardımcısı kadroları hariç) , aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilirler.” hükmünün, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94. maddesi uyarınca şahsi isteği gereğince başka bir kurum veya Kurumumuzdan istifa ederek görevinden ayrılan ve tekrar yeniden atanma talebinde bulunanlar için uygulanamayacağı düşünülmektedir.
Bilgilerini ve gereğini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-1302/ / /2007
Konu : 4/B Sözleşmeli Personelin
Sözleşme Ücreti Hk.
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: a) 13/12/2007 tarihli ve 39766 sayılı yazınız,
b) 14/11/2007 tarihli ve 2379 sayılı yazı.
I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:
İlgi (a) Yazınız ve eki Tapu ve Kadastro XVII. (Eskişehir) Bölge Müdürlüğünün ilgi (b) yazısında; 5620 sayılı Kanun uyarınca, geçici işçi pozisyonlarında çalışmakta iken sözleşmeli personel olarak atamaları yapılan ve bunlardan Kadastro Müdürlüklerinde Tekniker, Teknisyen, Büro Personeli ile Destek Personeli unvanlarında görev yapan sözleşmeli personele 31.12.2005 tarihli vizenin dipnot kısmının 3. bendinde "Baraj, arazi, fabrika ve atölyelerde fiilen çalışanlara çalıştıkları gün sayısına isabet eden sözleşme ücretleri; baraj ve arazilerde % 50 fabrika ve atölyelerde % 30 oranında artırılarak ödenebilir" hükmü yer almakta iken, bu ibare diğer 5620 sayılı kanuna göre istihdam edilen personelin vize cetvelleri ile yazılarının tetkikinde bu meyanda bir ibareye rastlanılmadığından, Kadastro Müdürlüklerinde çalışan personele herhangi bir ek ödeme yapılıp yapılmayacağı konusunda tereddüt hasıl olduğu belirtilerek, Kadastro Müdürlüklerinde çalışan ve yukarıdaki unvanlarda istihdam edilen sözleşmeli personele tapu fen hizmetleri ile ilk tesis kadastrosunda arazi üzerinde çalışmış olduğu günlere münhasır olmak üzere ücret verilip verilmeyeceği, verilecek ise bunun Harcırah Kanunu hükümleri doğrultusunda mı yoksa almış olduğu günlük ücreti tutarına göre mi ücret ödeneceğinin bildirilmesi, ayrıca 3402 sayılı kanunun 3. maddesi ile aynı maddede değişiklik yapılmasına dair 5304 sayılı Kanuna göre ödenecek aylık ödeneğin verilip verilmeyeceği konusunda müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesini istenmektedir.
II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:
Konuya ilişkin görüş belirtilmemiştir.
III-Konuyla ilgili Anayasa, Kanun, Tüzük, Yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları:
Bilindiği üzere, 5620 sayılı Kamuda Geçici İşçi Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 1. maddesinin (a) bendinde; Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (II) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler ve (IV) sayılı cetvelde yer alan sosyal güvenlik kurumları ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunlarla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları, özel kanunlarla kurulan kuruluş ve teşekküller ile hizmetlerini genel bütçenin transfer tertiplerinden yardım alarak yürüten kamu kurumu ve kuruluşlarındaki geçici işçilerin sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi düzenlenmiştir.
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Aynı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde ise, Bu Kanunun 1. maddesinin (a) bendinde belirtilen idarelerde fabrika, şantiye, atölye, çiftlik, arazi gibi işçi istihdamının zorunlu olduğu yerlerde işçiler eliyle gördürülmesi gereken işlerde fiilen çalışanlar sürekli işçi kadrolarına, bunların dışında kalan geçici işçilerin ise istekleri halinde 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrası hükümleri uyarınca sözleşmeli personel pozisyonlarına geçirileceği belirtilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrasının birinci paragrafında, (B) fıkrası kapsamında çalıştırılacakların tanımı yapılırken; Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zarurî ve istisnaî hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar kurulunca geçici olarak özleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir, (36 ncı maddenin II - Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.) denilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrasının ikinci paragrafında 5620 sayılı Yasanın 4/a maddesi ile yapılan değişiklik ile, “Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usuller Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.” hükmü getirilmiştir.
06/06/1978 tarh ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Sözleşme ile çalıştırılacak personele ödenecek ücretlerin aylık brüt tutarı ile, sağlanacak diğer parasal ve ayni menfaatlerin yıllık brüt tutarının üst sınırı Bakanlar Kurulunca belirlenmekte, bu fıkrada belirtilen üst sınır, görevin önemi ve özelliği ile çalıştırılacak personelin niteliği dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığının görüşleri üzerine Başbakanın onayı ile artırılabilmektedir.
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 3. maddesinin ikinci fıkrasında ise, sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz, denilmektedir.
Öte yandan, ilgi (b) yazıda, sözleşmeli personele 31.12.2005 tarihli vizenin dipnot kısmının 3. bendinde "Baraj, arazi, fabrika ve atölyelerde fiilen çalışanlara çalıştıkları gün sayısına isabet eden sözleşme ücretleri; baraj ve arazilerde % 50 fabrika ve atölyelerde % 30 oranında artırılarak ödenebilir" hükmü yer almakta iken, bu ibare diğer 5620 sayılı kanuna göre istihdam edilen personelin vize cetvelleri ile yazılarının tetkikinde bu meyanda bir ibareye rastlanılmadığı belirtilmektedir.
Bu nedenle, sözleşmeli personelin gerek istihdamında ve gerekse ücretlerinin belirlenmesinde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine titizlikle uyulması, 5620 sayılı kanuna göre (4/B pozisyonunda) istihdam edilen personelin vize cetvellerinde ek ödemelere yer verilmemiş ise böyle bir ödemenin yapılmasının anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde olanaklı olmadığı, vize cetvellerinde bu türde bir ek ödemeye yer verilmiş olsa bile bunun ihtiyari nitelikte olduğu ve idareyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı düşünülmektedir.
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilen personele ödenecek sözleşme ücretinin üst sınırının nasıl belirleneceği ve bunun hangi hallerde artırılabileceği Yasa ile düzenlenmiş olup Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 3. maddesinin ikinci fıkrasında ise, sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz denildiğinden, kadastro komisyonlarında veya kadastro hizmetlerinde görevli personele, arazide fiilen çalıştıkları sürelere münhasır olmak üzere, Kadastro Kanunun 3. maddesi uyarınca öngörülen ödemelerden yararlanmalarının da mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Ancak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrası pozisyonunda istihdam edilen personele 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında yapılacak ödemelerin ise, yukarıda değinilen mevzuat hükümleri dışında, 6245 sayılı Yasa çerçevesinde değerlendirmek gerekmekte olup bu konuya ilişkin Müşavirliğimiz görüşü 14/04/2006 tarihli ve 1866 sayılı yazımız ile Başkanlığınıza bildirilmiştir.
IV-Değerlendirme ve Sonuç:
Sözleşmeli personelin gerek istihdamında ve gerekse ücretlerinin belirlenmesinde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin dikkate alınması, 5620 sayılı kanuna göre (4/B pozisyonunda) istihdam edilen personelin vize cetvellerinde ek ödemelere yer verilmemiş ise böyle bir ödemenin yapılmasının anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde olanaklı olmadığı, vize cetvellerinde bu türde bir ek ödemeye yer verilmiş olsa bile bunun ihtiyari nitelikte olduğu ve idareyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı ve bu kapsamda çalışanların Kadastro Kanunun 3. maddesi uyarınca öngörülen ödemelerden yararlanmalarının da mümkün olmadığı düşünülmektedir.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
STRATEJİ GELİŞTİRME DAİRESİ BAŞKANLIĞI
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.647-03-01-07-109/ /2007
Konu :
STRATEJİ GELİŞTİRME DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: 12/02/2007 tarihli ve 256 sayılı yazınız.
I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele İlgi yazınızda, 5018 sayılı Yasa’nın 70. maddesi uyarınca sorumlusuna verilecek olan para cezasının alt sınırının hangi oranda olabileceği konusunda Müşavirliğimizin görüşü talep edilmektedir.
II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge ve İmza Yetkileri Yönergesine göre yapılan inceleme ve neticesi: İmza Yetkileri Yönergesine uygun olarak Müşavirliğimizden görüş istenmiş ise de, 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümlerine göre hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğunun açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmediği ve konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirilmediği gözlenmiştir.
III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31. maddesinde harcama yetkilisi “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” şeklinde tanımlanmış olup aynı maddenin son fıkrasında ise “Harcama yetkilileri bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesiyle kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabilir” hükmü getirilmiştir.
Aynı Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk“ başlıklı 32. maddesinin 2. fıkrasında “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur” hükmüne, “Ödenek üstü harcama” başlıklı 70. maddesinde “Kamu zararı oluşturmamakla birlikte bütçelere, ayrıntılı harcama programlarına, serbest bırakma oranlarına aykırı olarak veya ödenek gönderme belgelerindeki ödenek miktarını aşan harcama talimatı veren harcama yetkililerine, her türlü aylık, ödenek, zam ve tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemeler toplamının iki katı tutarına kadar para cezası verilir” hükmüne ve “Para cezaları ve yetkili merciler” başlıklı 73. maddesinde ise “Bu Kanunda belirtilen para cezaları, ilgili kamu idaresinin üst yöneticisi tarafından verilir. Para cezaları, karar verilmesini izleyen ay başından başlamak üzere ve herhangi bir hüküm almaya gerek kalmaksızın; ilgililerine yapılan her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil bir aylık net ödemelerin dörtte biri oranında kesilerek tahsil olunur.” hükmüne yer verilmiştir.
IV. Değerlendirme: Anılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, harcama yetkilisi sıfatına haiz olan görevlilerin bütçede öngörülen ödenek kadar, ya da tahsis edilen ödenek kadar harcama yapabilecekleri, harcama yetkililerinin görevlerini yaparken kanuna, tüzüğe ve yönetmeliklere uygun davranmaları gerektiği, ayrıca ödenek üstü harcama yapamayacakları aksi taktirde kendilerine yapılan bir aylık net ödemenin iki katına kadar para cezası ile cezalandırılacakları, bu para cezasının ise ilgili idarenin üst yöneticisi tarafından verileceği hususları anlaşılmaktadır.
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Olayımızda, anılan 70. madde uyarınca verilecek cezanın alt sınırının hangi oranda uygulanabileceği hususunda görüş istenilmekte olup, ilgi yazıda da belirtildiği üzere madde metninde “iki katına kadar” denilerek bir anlamda bu madde kapsamında verilecek para cezasının üst sınırının tespit edildiği, ancak alt sınıra ilişkin ise bir belirleme yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda, kanunla, para cezasının alt sınırın tespitinin 73. madde uyarınca cezayı vermeye yetkili üst yetkilinin taktirine bırakıldığı düşünülmektedir.
V- Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri doğrultusunda, takdir ve karar verme yetkisi Başkanlığınıza ait olmak üzere, 5018 sayılı Yasa’nın 70. maddesi uyarınca verilecek olan para cezasının miktarının tespitinin, kanunda belirtilen sınırlar dahilinde kalmak şartı ile 73. madde uyarınca para cezasını vermeye yetkili olan Genel Müdürlük Makamının taktirinde olduğu,
Esasen söz konusu kanun uygulamasının daha çok Maliye Bakanlığının görev alanına girmesi nedeniyle, görüş konusu olayla ilgili olarak uygulamaya, anılan Bakanlıktan alınacak görüş doğrultusunda yön verilmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir.
Bilgilerini rica ederim.
Ali Ramazan ACAR
I. Hukuk Müşaviri
T.C.
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği
Sayı : B.09.1.TKG.647-03-01-07-204/ /2007
Konu :
STRATEJİ GELİŞTİRME DAİRESİ BAŞKANLIĞINA
İlgi: 22/02/2007 tarihli ve 340 sayılı yazınız.
İlgi yazınız ekinde alınan yönerge taslakları incelenmiş olup;
Dostları ilə paylaş: |