İÇİndekiler idari ve Mali İşler Daire Başkanlığı Hitaplı Yazılar
Yüklə 1,66 Mb.
|
5525 Sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1. maddesi, “Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 68 inci maddesinin ikinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirme cezaları ve 69 uncu maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyet hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezaları bütün sonuçları ile affedilmiştir.23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenen ve af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden dolayı, ilgililer hakkında disiplin soruşturma ve kovuşturması yapılmaz; devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır; kesinleşmiş olan disiplin cezaları uygulanmaz. Disiplin cezaları affedilenlerin sicil dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır. Disiplin cezalarının affı ilgililere geçmiş süreler için özlük hakları ve parasal yönden herhangi bir talep hakkı vermez.” hükmündedir. 4455 Sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1. maddesi ise, “23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenmiş, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle kurumla sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 68 inci maddesinin (e) ve (f) bentlerine ve 69 uncu maddesinin bir ila dördüncü fıkralarına göre verilmiş yer değiştirme veya meslekten çıkarma, mülga 2556 sayılı Hakimler Kanununun 92 nci maddesinin bir, iki, dört ve altıncı fıkralarına göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında verilmiş disiplin cezaları bütün sonuçları ile affedilmiştir.Ancak bu af, ilgililere geçmiş süreler için parasal yönden herhangi bir talep hakkı vermez.23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenen ve af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden dolayı, ilgililer hakkında disiplin soruşturma ve kovuşturması yapılmaz; devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır; kesinleşmiş olan disiplin cezaları infaz edilmez.Disiplin cezaları affedilenlerin sicil dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır.” hükmünü taşımaktadır.T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Diğer taraftan, 657 sayılı Kanunun 125. maddesinde Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma şeklinde sayılmış ve her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller belirtilmiştir. Aynı Kanunun 127. maddesinin son fıkrasında ise, “Disiplin cezasını gerektiren fiil ve hallerin işlendiği tarihten itibaren nihayet iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar.” düzenlemesi yer almaktadır IV-Değerlendirme: Soru konusu edilen olayda, ………….. hakkında Şırnak Milli Eğitim Müdürlüğü İlköğretim Müfettişi Naci Güzel tarafından düzenlenen 10/10/2005 tarihli ve 22 sayılı raporda, Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 1998/86 sayılı Genelgesinin 4. paragrafında yer alan “ öğrenim durumları bakımından gerçek dışı beyanda bulunarak sınava giren ve atanmalarını sağlayanlar hakkında ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması yapılabileceği, adaylık süresi içinde bu durumlarının ortaya çıkması halinde adaylık görevlerinin sona erdirilebileceği, belli bir süre görev yaptıktan sonra bu gibiler hakkında yasal işleme geçilmesinin idarenin istikrar ilkesi ile bağdaşmadığı şeklindeki kanaatlere katılınmadığı, gerçek dışı beyanlarla düşük dereceli kadrolara atananlara, müktesebine uygun kadro verilmesinde yasal zorunluluk olmadığı, idareyi hataya düşürerek Devlet memurluğuna atanmasını sağlayanlar hakkında adaylık ve memurluk dönemlerinde yasal işlem yapılması gerektiği ve kendilerine mükteseplerine uygun kadro tahsisinin zorunlu olmadığı ifade edilmiştir.” şeklindeki açıklamalara dayanarak, adı geçen hakkında disiplin yönünden 657 sayılı Kanunun 125/C-d maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile tecziyesi, idari yönden ise, müktesebine uygun memuriyete giriş derece ve kademesinin verilmemesi şeklinde önerilerde bulunulduğu ve adı geçenin 27/06/2004 tarihinden bu yana terfi ettirilmediği görülmektedir. Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları 657 sayılı Kanunun 125. maddesinde uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma şeklinde sayılmış olup, 10/10/2005 tarihli ve 22 sayılı raporda yer alan müktesebine uygun memuriyete giriş derece ve kademesinin verilmemesi şeklinde öneri, bir disiplin cezası olmadığı gibi, disiplin cezasının sonucundan kaynaklanan bir uygulama da değildir. Bu nedenle, her ne kadar ………………., 22/03/2007 tarihli dilekçesinde disiplin cezalarının affına dair 5525 sayılı Kanuna dayanarak intibak talebinde bulunmuş ise de, adı geçenin intibak talebinin 5525 sayılı Kanunla bir ilgisi bulunmamaktadır. 657 sayılı Kanunun 36/A-12-d maddesinde, memuriyette iken ya da memuriyetten ayrılarak üst öğrenimi bitirenlerin intibakının ne şekilde yapılacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmiş olmakla birlikte, memuriyete girerken, bitirdiği üst öğrenim hakkında gerçeğe aykırı beyanda bulunarak, bir önceki öğrenim durumuna göre düşük dereceli kadrolara atananların, sonradan bu üst öğrenimlerine dayalı intibak yaptırabileceklerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle, ……………………. hakkında Şırnak Milli Eğitim Müdürlüğü İlköğretim Müfettişi Naci Güzel tarafından düzenlenen 10/10/2005 tarihli ve 22 sayılı rapordaki müktesebine uygun memuriyete giriş derece ve kademesinin verilmemesi şeklinde öneri yerinde olup, adı geçeninin Lise mezunu gibi memuriyete giriş derece ve kademesinin düzeltilerek intibakın yapılması yönündeki talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Ancak, adı geçenin Lise mezunu olarak intibakının yapılmaması, 657 sayılı Kanunun 64 ve 68. maddelerinde sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde, ortaokul mezunu olarak kademe ve derece ilerlemesinden yararlanmasına engel teşkil etmemektedir. Diğer taraftan, söz konusu raporda ………………….. hakkında 1993 yılında memuriyete girerken öğrenim durumu hakkında gerçeğe aykırı beyanda bulunduğundan bahisle, 657 sayılı Kanunun 125/C-d maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile tecziyesi önerisinde bulunulmuş ise de, adı geçen bu eylemi memuriyete girmeden önce işlediğine göre, 657 sayılı Kanunda memurların eylemleri için öngörülen disiplin cezalarının, henüz memur değilken işlenen bir eylem hakkında uygulanması mümkün olmadığı gibi, aynı Kanunun 127. maddesinin son fıkrası gereğince 1993 yılındaki bir eylem için 2005 yılında disiplin cezası verilmesinin zamanaşımı nedeniyle de mümkün olmadığı izahtan varestedir. Kaldı ki, söz konusu eylem 4455 sayılı Kanun gereğince de af kapsamında kalmaktadır. V-Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri doğrultusunda, adı geçenin Lise mezunu gibi memuriyete giriş derece ve kademesinin düzeltilerek intibakın yapılması yönündeki talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I.Hukuk Müşaviri
Konu :
PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA İlgi: : 12/04/2007 tarihli ve 15141 sayılı yazınız. I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Başkanlığınızdan alınan ilgi yazıda; Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen çalışma kapsamında örgüt adına suç işlemek, rüşvet almak suçundan Antalya 1.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünde 657 sayılı Yasanın 4/B maddesine göre sözleşmeli Tapu Arşiv Uzmanı olarak görev yapan ……………………… 24/03/2007 tarihinde tutuklanarak cezaevine konulduğu, halen cezaevinde bulunan adı geçenin Valilik Makamınca görevden uzaklaştırılmış olduğu belirtilerek hakkında ne gibi bir işlem yapılacağı konusunda tereddüde düşüldüğü belirtilmiş ve Müşavirliğimiz görüşü talep edilmiştir. II.26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelge ve İmza Yetkileri Yönergesine göre yapılan inceleme ve neticesi: : Hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğunun belirtilmiş olduğu ve konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirildiği gözlenmiştir. III.Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Anayasanın 128. maddesi, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir…” hükmündedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinde, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” hükmünü içermektedir. Aynı Kanunun 4/B maddesinde ise sözleşmeli personel; “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde kurumun teklifi üzerine, Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri” olarak tanımlanmıştır. Şu halde 4/B personeli memur veya işçi statüsünde olmamak üzere sözleşme ile istihdam edilen geçici kamu hizmeti görevlileridir. Bilindiği üzere; 6.6.1978 tarih ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulmuş olan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 12. maddesi “Sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 48 inci maddesinin (A) fıkrasının 4,5,6 ve 7 nci bentlerinde belirtilen koşulları da taşımaları gereklidir.” hükmündedir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği 657 sayılı Kanunun 137/1. maddesinde “Görevden uzaklaştırılma, Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet Memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir…” denilmektedir. Yine aynı Kanunun “Ceza Kovuşturması sırasında görevden uzaklaştırma“ başlıklı 140. maddesinde de, “Haklarında Mahkemelerce cezai kovuşturma yapılan Devlet Memurları da 138. maddedeki yetkililer tarafından görevinden uzaklaştırılabilirler” hükmündedir. IV. Değerlendirme: Yukarıya alınan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde adı geçenin de içinde olduğu 4/B personeli memur ya da işçi statüsünde istihdam edilmeyen kamu hizmeti görevlileridir. Adı geçen Antalya 1.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü emrinde sözleşmeli statüde görev yapmakta iken Valilik Makamınca görevden uzaklaştırılmış ise de, yukarıda belirtilen hükümler muvacehesinde adı geçenin görevden uzaklaştırılamayacağı, buna karşılık Sözleşmeli Personel ile ilgili Bakanlar Kurulu Kararı ve taraflar arasında yapılan sözleşme hükümlerine müracaat edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. …………………… hakkında nasıl hareket edileceği; 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar” ve adı geçen ile İdaremiz arasında yapılan “sözleşme” hükümlerine göre belirlenmelidir. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ ın 09/02/1979 tarih ve 7/17150 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 12’ nci maddesinde, “Sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ nun değişik 48’ nci maddesinin (A) fıkrasının 4, 5, 6 ve 7’ nci bentlerinde belirtilen koşulları da taşımaları gereklidir.” denilmekte olup, ilgilinin hali hazırda kamu haklarından mahrum veya hükümlü bulunup, bulunmadığı bu safhada söylenememektedir. Bu sebeple ilgilinin 657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesindeki koşulları taşımadığı gerekçesi ile sözleşmesinin doğrudan ve bu gerekçeyle feshi uygun bulunmamaktadır. Söz konusu olayda takip edilebilecek yollar aşağıdaki şekilde belirlenmiştir; 1- İdare; yargılama sonucunu beklemek ve mahkumiyete binaen sözleşmeyi feshetmek istiyorsa, personeli yargılama sonucuna kadar çalıştırmaya devam edebileceği, 2- Taraflar arasında yapılan Hizmet sözleşmesinin 8’ nci maddesi “ ilgilinin, bu sözleşme ile 06/06/1978 gün ve 7/15794 sayılı Kararname hükümlerine aykırı davranışı tespit edildiğinde, bu durumu Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirtilecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer. “ hükmünde olup, olayda bu hükmün işletilebileceği, 3- Hizmet Sözleşmesinin 8 inci maddesi (b) bendinde, “ Taraflar bir ay önce ihbar etmek şartıyla sebep göstermeksizin sözleşmeyi feshedebilir” denilmekte olup, istenirse olayda bu hükmün de işletilebileceği , düşünülmektedir. Ancak, kamu davasına esas alınan suçlamalarla ilgili olarak, ilgilinin görevine son vermeyi gerektiren “sözleşme hükümlerine aykırı davranışları” gerçekleştirip, gerçekleştirmediği, bu konuda ne kadar kusurlu olduğunun öncelikle tespiti vs. yönünden İdaremizce yapılacak tahkikata dayalı olarak sözleşmenin feshi yoluna gidilmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği V.Sonuç ve Görüş özeti: İdare, yukarıda ayrıntısıyla belirtildiği üzere yargılama sonucunu bekleyerek mahkumiyete binaen sözleşmeyi sona erdirebilir, ilgilinin sözleşme hükümlerine aykırı hareketi nedeniyle sözleşme sona erdirebilir veya İdarenin tek yanlı bir irade beyanıyla neden göstermeksizin sözleşmeyi sona erdirmesi mümkündür. Ancak sözleşmenin kusura dayanılarak feshedilmesi için İdaremizce tahkikata dayalı olarak sözleşmenin feshi yoluna gidilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I. Hukuk Müşaviri T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-603/ / /2007 Konu : PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA İlgi: 25/05/2007 tarihli ve 19392 sayılı yazınız. İlgi yazınız ve ekleri incelendi.
Aynı kanunun “Memurun tekrar göreve başlatılması zorunlu haller” başlıklı 143. maddesi ise, “Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce: a) Haklarında memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilenler; b) Yargılamanın men'ine veya beraatına karar verilenler; c) Hükümden evvel hakkındaki kovuşturma genel af ile kaldırılanlar; d) Görevlerine ve memurluklarına ilişkin olsun olmasın memurluğa engel olmayacak bir ceza ile yükümlü olup cezası ertelenenler; Bu kararın kesinleşmesi üzerine haklarındaki uzaklaştırma tedbiri kaldırılır” Yine aynı kanunun “Görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılmasında amirin takdiri” T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği başlıklı 144. maddesinde de “140. ve 142. maddelerle 143. maddenin a, b, c fıkralarında yazılı olanlar hakkındaki görevden uzaklaştırma tedbiri, Devlet memurunun soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerini devama engel olmadığı hallerde her zaman kaldırılabilir.” Hükmüne amirdir. IV. Değerlendirme: Soru konusu edilen olayda; 1-Mersin İli Aydıncık İlçesi Tapu Sicil Müdürü …………………………….. hakkında, Aydıncık Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından “rüşvet” suçundan soruşturma başlatılması nedeniyle Aydıncık Kaymakamlığı tarafından soruşturmanın selameti açısından görevi başında bulunması sakıncalı görüldüğünden adı geçenin 657 sayılı D.M.K.nun 137, 138 ve 140 maddeleri uyarınca 08/08/2006 tarihinde görevinden uzaklaştırma kararı verilmiş ve Makamın 10/08/2006 tarihli ve 104 sayılı Olurları ile adı geçen görevden uzaklaştırılmıştır. 2-Silifke Ağır Ceza Mahkemesine irtikap suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucu 12/04/2007 tarih ve E. 2006/288 sayılı kararı ile TCK 257, 62 maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen cezanın TCK.nun 51 maddesi uyarınca takdiren ertelenmesine, sanığın TCK.nun 53/1. maddesinde sayılan kamu görevlilerinden olduğu ve bu suretle TCK.nun 53/1 maddesinde sayılan görevini kötüye kullanmak suretiyle işlediği suç dolayısıyla hapis cezasına mahkum edildiğinden TCK.nun 53/5 maddesi uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere suçun işleniş biçimi de dikkate alınarak takdiren hükmolunan cezanın ½ si olan 5 ay süre ile kamu görevini üstlenmesinden yasaklanmasına karar verilmiştir. Ayrıca kararda; denetim süresinin 1 yıl olarak belirlenmesine, denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine, denetim süresini iyi halli olarak geçirmesi halinde sanığın cezasının 5237 sayılı TCK'nun 51/8 maddesi uyarınca infaz edilmiş sayılmasına hükmedilmiştir. Bu durumda hakkında verilen 10 aylık hapis cezasının infazından sonra işlemek üzere 5 ay süre ile kamu görevini üstlenmesinden yasaklanmasına karar verilen adı geçenin cezası ancak denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde mahkemesince cezanın infazına karar verilmesi ve bu kararın uygulanmasından sonra uygulanabilecektir. 657 sayılı Kanunun 137. maddesinde “Görevden Uzaklaştırma” Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan bir ihtiyati tedbir olarak tarif edilmiştir. Davaların uzun sürmesi ve sadece iddiaya dayanarak (hakkında kesin mahkûmiyet hükmü bulunmaksızın), ilgili âmire hiçbir takdir hakkı tanımaksızın mecburen görevden uzaklaştırma müeyyidesi tatbiki, hizmet gereklerine ve kamu yararına da aykırı görülmektedir. Zira, bu mecburî müeyyidenin tatbikine bağlı olarak, kamu görevlisi “işten el çektirme”ye uğramakta ve böylece hakkındaki hüküm kesinleşinceye kadar geçecek olan pek uzun süre zarfında hizmetinden faydalanılamamaktadır. Göreve iade olunduklarında da, görevden uzakta geçirdikleri süreye aid özlük haklarının bakıye 1/3’ü kendilerine ödenecek olduğundan, hiç çalışmayan personele ödemede bulunmak gibi bir durum doğmakta olup, bu da kamu kaynaklarının rasyonel kullanılması bakımından uygun bir tutum telâkki edilemez. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği V. Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda aktarılan bilgiler ışığında hakkında 657 sayılı Kanunun 140. maddesi uyarınca görevden uzaklaştırma kararı verilen adı geçenin aynı kanunun 144. maddesi uyarınca görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılmasının Makamın takdirinde olduğu görüşü ile bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I. Hukuk Müşaviri T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-604/ / /2007 Konu :
İlgi : 31/05/2007 tarih ve 19967 sayılı yazınız.
4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi: “ Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir: I- Sağlık sebepleri: a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi. b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda. (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez. II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri: a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması. c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması. d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi. e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması. f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi. g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi. h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi. ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması. III- Zorlayıcı sebepler: İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması. IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması. İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir. 120. maddesi: 25.8.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. 1. geçici maddesi : Diğer mevzuatta 1475 sayılı İş Kanununa yapılan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır. Bu Kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının 1 inci ve 2 nci bendi ile onbirinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26 ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32 nci maddelerine yapılmış sayılır.” Hükmündedir. 1475 sayılı kanunun yürürlükte bulunan kıdem tazminatına ilişkin 14. maddesi:
KIDEM TAZMİNATI MADDE 14 - (Değişik: 2320 - 17.10.1980) (Değişik ilk fıkra: 2869 - 29.7.1983) Bu Kanun'a tabi işçilerin hizmet akitlerinin : 1. İşveren tarafından bu Kanun'un 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, 2. İşçi tarafından bu Kanun'un 16 ncı maddesi uyarınca, 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla, 4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malûllük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; 5. (Ek: 4447 - 25.8.1999) 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır. (Değişik fıkra: 2457-5.5.1981 İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşverenlerin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. Bu Kanunun neşrinden evvel itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesi ile sınırlıdır. 12.7.1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur. (Değişik fıkralar: 2320 - 17.10.1980) İşçinin birinci bendin 4 üncü fıkrası hükmünden faydalanabilmesi için aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz. T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanunu'na veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanunu'na göre yaşlılık veya malûllük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye,bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet aktinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz. (Ancak, bu tazminatın T.C. Emekli Sandığı'na tabi olarak geçen hizmet süresine ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihinde T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamaz. ) (*) (*) 14 üncü maddeyi değiştiren, 4 Temmuz 1975 tarih ve 1927 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (...) içine alınan bu fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 3 Kasım 1980 tarih ve 17149 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmış bulunan 12 Haziran 1980 tarihli E.1980-9, K.1980-40 sayılı kararı ile iptal edilmişse de, Madde, Milli Güvenlik Konseyince kabul edilen 17 Ekim 1980 tarih ve 2320 sayılı kanun ile değiştirilmekle, Anayasa Mahkemesi kararı hükümsüz kalmıştır. Bu maddede geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kurumları kapsar. Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez. Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur. Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır. (Değişik 11. fıkra: 2869 - 29.7.1983) (Değişik ibare: 4773 - 9.8.2002 / m.3 - Yürürlük m.13) "13 üncü maddesinde" sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26 ıncı maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akti ve kanundan doğan menfaatler de gözönünde tutulur. Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuatdan doğan diğer hakları saklıdır. Bu maddede belirtilen kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine değiştirilebilir. (Değişik 13. fıkra: 2762 - 10.12.1982) Ancak, toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanunu'na tabi en yüksek devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez. İşçinin ölümü halinde yukarıdaki hükümlere göre doğan tazminat tutarı, kanuni mirasçılarına ödenir. Kıdem tazminatından doğan sorumluluğu işveren şahıslara veya sigorta şirketlerine sigorta ettiremez.
İşveren sorumluluğu altında ve sadece yaşlılık, emeklilik, malullük, ölüm ve toptan ödeme hallerine mahsus olmak kaydıyla Devlet veya kanunla kurulu kurumlarda veya % 50 hisseden fazlası devlete ait bir bankada veya bir kurumda işveren tarafından kıdem tazminatı ile ilgili bir fon tesis edilir. Fon tesisi ile ilgili hususlar kanunla düzenlenir. IV- Değerlendirme- Sonuç ve Görüş Özeti: Yukarıdaki hükümlerin incelenmesi sonucu 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi işverenin iş akdini fesih sebeplerini düzenlemiş ve II. Bendinin ( f ) alt bendinde; işçinin işyerinde 7 günden fazla hapis ile cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi durumu sayılmıştır. Yine aynı Kanunun 120. maddesinde 1475 sayılı İş Kanununun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesinin yürürlükte olduğu belirtilmiştir. Ayrıca bu Kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının 1 inci ve 2 nci bendi ile onbirinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26 ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32 nci maddelerine yapılmış sayılır hükmü düzenlenmiştir.
Konu : ……………………. PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA İlgi: 22/06/2007 tarihli ve 22377 sayılı yazınız. I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Başkanlığınızdan alınan ilgi yazıda 03/05/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı B.K.K. ile yürürlüğe konulan “Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İşsiz Kalan ve Bilahare İşsiz Kalacak Olan İşçilerin Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar” çerçevesinde Devlet Personel Başkanlığının 23/12/2005 tarih ve 17654 sayılı yazısına istinaden Özelleştirme kapsamında 19/01/2006 tarih Makam Oluru ile 657 sayılı Kanunun 4/c maddesine göre İdaremiz Konya Bölge Müdürlüğü emrine, bilahare de 03/02/2006 tarihli Makam oluru ile İzmir Bölge Müdürlüğü emrine atandığı bildirilen …………………………. harcırah talebinde bulunduğu bildirilerek adı geçene harcırah ödenip ödenmeyeceği konusunda Müşavirliğimiz görüşünün sorulduğu anlaşılmıştır. II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge ve İmza Yetkileri Yönergesine göre yapılan inceleme ve neticesi: İlgi yazıda Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesine ilişkin 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine aykırı olarak, görüş isteyen birim olarak Başkanlığınız görüşünün belirtilmediği görülmüş olmakla birlikte, adı geçenin yaptığı başvuru tarihi dikkate alınarak verilecek cevabın gecikmemesi için konu incelenerek görüşümüz aşağıda belirtilmiştir. III.Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62. maddesinin 3. fıkrasında yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda, memurlara , atama emri tebliğ edilince, yolluklarının ödeme emri beklenmeksizin saymanlıklarca derhal ödeneceği hükme bağlanmıştır. 6245 sayılı Harcırah Kanununun “Harcırah Verilecek Kimseler” başlıklı 4. maddesinde ise; “Bu Kanunda belirtilen hallerde: 1. Bu Kanun kapsamına giren kurumlarda çalışan memur ve hizmetliler ile aile fertlerine ve aynı kurumlarda fahri olarak çalışanlara; 2. Memur veya hizmetli olmamakla beraber kurumlarca geçici bir vazife ile görevlendirilenlere; 3. Kadrosuzluk dolayısıyla açıkta kalan memurlara ve bunların aile fertlerine; 4. Hizmetlilerden cezaen olmamak üzere vazifelerine son verilenlere ve bunların aile fertlerine; 5. Memur veya hizmetlinin vefatında aile fertlerine, çocuklara refakat ettirilecek memur ve hizmetlilere; harcırah verilir.” hükmüne amirdir. Aynı Kanunun 9. maddesinde naklen veya tahvilen başka bir mahalle gönderilenlere, bu tayinleri sırasında mezunen başka bir mahalde bulunsalar dahi, eski memuriyet mahallerinden yeni memuriyet mahalline kadar sürekli görev yolluğu verileceği, 10. maddesinin (1) numaralı bendinde de, yurt içindeki sürekli bir göreve naklen atanan memur ve hizmetlilere yol gideri, gündelik, aile gideri ve yer değiştirme giderinin birlikte verileceği hükme bağlanmıştır. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Diğer taraftan, 657 sayılı Kanunun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4.maddesinin (c) bendinde geçici personel “Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir.” şeklinde tanımlanmıştır. IV. Değerlendirme: ………………………. 15/05/2007 tarihli dilekçesinin ve eklerinin incelenmesinden, adı geçenin Seydişehir Eti Alüminyum A.Ş.’de çalışmakta iken 11/09/2005 tarihinde işsiz kaldığının, 08/06/2006 tarihinde İdaremiz Konya Bölge Müdürlüğüne, bilahare İzmir Bölge Müdürlüğüne , 21/02/2006 tarihinde de Kemalpaşa Tapu Sicil Müdürlüğüne atamasının yapıldığının ileri sürüldüğü ve tüm bu atamalarının harcırahsız yapılması nedeniyle söz konusu tüm atamaları için harcırah talep ettiği anlaşılmaktadır. Yukarıda 3 numaralı kısımda yer alan 657 sayılı Kanunun 4/c maddesi kapsamında ve 03/05/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İşsiz Kalan ve Bilahare İşsiz Kalacak Olan İşçilerin Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar” çerçevesinde istihdam edilen söz konusu personel, özelleştirme sonucunda çalıştıkları kuruluşlarla ilişiği kesilmek suretiyle işsiz kalan kişilerdir. Dolayısıyla daha önce çalıştıkları kuruluşlarla ilişiği kesilmiş olan personelin anılan Kararname çerçevesinde istihdam edilmelerinin naklen atama olarak değerlendirilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Esas itibariyle, 657 sayılı Kanunun 4. maddesinin ( c) bendine göre istihdam edilen personele yapılacak ödemeler, anılan maddeye dayanılarak çıkarılan Bakanlar Kurulu kararlarında yer almaktadır.Nitekim, 03/05/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Esasların 3. maddesinde, “Bu kapsamda istihdam edilecek personele verilecek harcırah ve yapılacak ayni ödemeler ile suç ve disipline ilişkin yaptırımlar, çalışma saat ve süreleri, sosyal güvenlik yönünden tabi olunacak mevzuat, izin hakları ve buna benzer diğer hususlar her kurum için çıkarılacak Bakanlar Kurulu kararında belirtilir.” denilmekte, 14/02/2005 tarihli ve 2005/8502 sayılı, 12/12/2005 tarihli ve 2005/9815 sayılı, 29/12/2005 tarihli ve 2005/9862 sayılı. 15/01/2007 tarihli ve 2007/11555 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları eki Kararların 3. maddesinde ise, “Geçici personelden, bu Kararda belirtilen görevleri yapmak üzere, görevli oldukları memuriyet mahalli dışında görev yapacaklara 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre harcırah ödenir.”hükmü yer almaktadır. Yukarıda yer alan hükümlerin incelenmesinden, bu kapsamda istihdam edilen personele sürekli görev yolluğu ödeneceğine dair belirleme yapılmadığı görülmektedir. Ayrıca, anılan Bakanlar Kurulu Kararları eki Kararların 3. maddelerinde yer alan söz konusu hükmün ise atama işlemi yapılıp göreve başlayan kişilerin memuriyet mahalli dışında görevlendirilmeleri halinde geçici görev yolluklarının ödenmesine yönelik olduğu değerlendirilmektedir. V.Sonuç ve Görüş özeti: Bu itibarla, yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri karşısında, 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları eki Kararlar uyarınca bir yıldan az süreli istihdam edilerek Geçici Personel Hizmet Sözleşmesi ile İdaremiz taşra teşkilatındaki geçici mahiyetteki işleri yürütmek üzere görevlendirilen personelin işe başlama şeklinin ilk atama olarak değerlendirilmesi gerekmekte olup, bu bağlamda adı geçene sürekli görev yolluğu ödenmesi mümkün bulunmamaktadır. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Ayrıca, adı geçenin İdaremizde göreve başladıktan sonra başka Müdürlüklere yapılan atamalarında da kendisine sürekli görev yolluğu ödenmesinin mümkün olmadığı düşünülmektedir. Zira, söz konusu 3. maddede yer alan “görevli oldukları memuriyet mahalli dışında görev yapacaklara” ifadesinden atama yapılması (yani görev yerinin değişmesi) değil, görev yeri değişmeksizin görevli oldukları memuriyet mahalli dışında görevlendirilenler için harcırah ödenebileceği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan davacının dilekçesi ekinde emsal karar olarak sunduğu karar 27/12/2006 tarihli olup, derecattan geçerek kesinleşmiş bir karar olmadığı gibi, karar gerekçesinde dayanılan ve sürekli görev yolluğu ödeneceğine dair Maliye Bakanlığı görüşünün tarih ve sayısı belirtilmemiş ve içeriğine ilişkin bir açıklamada yapılmamış olduğundan emsal olarak alınamayacağı düşünülmektedir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I. Hukuk Müşaviri T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-707/ …/07/2007 Konu : İkramiye. PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA İlgi: 03/07/2007 tarihli ve 23631 sayılı yazınız. I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazınızdan, 30/01/2007 tarihli Bakanlık Makamı Olur ile görevden uzaklaştırılan Tapu Arşiv Dairesi Başkanı ………………………………Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarındaki ikramiyelerin 2/3’ünün ödenip ödenmeyeceğine ilişkin Müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır. II. Başkanlığınızın 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazınızda 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümleri uyarınca konuya ilişkin Başkanlığınız görüşlerine yer verilmediği gözlenmiştir. III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararlarının değerlendirilmesi: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 141.maddesi aşağıdaki şekildedir: “Görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisi ödenir. Bu gibiler bu Kanunun öngördüğü sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya devam ederler. 143 üncü maddede sayılan durumların gerçekleşmesi halinde, bunların aylıklarının kesilmiş olan üçte biri kendilerine ödenir ve görevden uzakta geçirdikleri süre, derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir.” İlgili ile yapılan Hizmet Sözleşmesinin 4.maddesi; “İlgiliye Tapu Arşiv Daire Başkanı olarak yapacağı hizmete karşılık sözleşme süresince her ay brüt…….. YTL ücret ödenir. Ödemeler her ay başında peşin olarak yapılır. Çalışılan günlerle orantılı olarak (hastalık ve senelik izin süreleri dahil) Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarında ödenmek üzere dört aylık ücret ikramiye olarak ödenir. Ayrıca Devlet Memurlarına ödenen aile, doğum, ölüm yardımları ödenekleri verilir.” şeklindedir. ………………………… 30/01/2007 tarihli Bakan Oluru ile 657 sayılı Kanun’un 137 ve 138.maddeleri uyarınca görevden uzaklaştırılmış olup, bu hal halen devam etmektedir. İlgili ile Bayındırlık ve İskan Bakanı arasında yapılan ve 2007 yılını kapsayan Hizmet Sözleşmesi de halen yürürlüktedir. Bu sözleşme feshedilmemiştir. İlgiliye her ay sözleşme ücretinin 2/3’si ödenmektedir. 657 sayılı Kanun’un 155.maddesinde, bu Kanun’un 36.maddesinde yer alan sınıflara ait gösterge tablosundaki rakamların, genel bütçe kanununda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonunda bulunacak miktarın, sınıfların derece ve kademelerindeki memurların aylık tutarlarını göstereceği hükme bağlanmıştır. 141.madde de ise görevden uzaklaştırılan memura aylığının 2/3’sinin ödeneceği hükme bağlanmıştır. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği 141.maddede geçen aylık ifadesi sözleşmenin yürürlükte olması nedeniyle sözleşmede belirtilen ücret olarak değerlendirilmiş ve sözleşme ücretinin 2/3’si ödenmeye devam edilmiştir. Bununla birlikte, halen yürürlükte olan ve ilgilinin aylık ücreti ona göre belirlenen sözleşmenin Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarında ikramiye ödenmesine ilişkin hükümleri uygulanmamış ve Ocak, Nisan ve Temmuz ikramiyeleri ödenmemiştir. Bu uygulamanın nedeni, sözleşmenin 4.maddesinde yer alan ikramiyelerin çalışılan günlerle orantılı olarak ödeneceği hükmü olabilir. Ancak, burada şu iki hususu gözden kaçırmamak gerekir: 1) Sözleşme İdarece feshedilmemiştir ve halen yürürlüktedir. Aylık olarak yapılan 2/3 kesinti sözleşme hükümlerine göre belirlenen rakam üzerinden yapılmaktadır. 2) Sözleşme ilgilinin Tapu Arşiv Dairesi Başkanı olarak yapacağı hizmet karşılığında verilecek ücreti belirlemektedir. Yani, sözleşmede belirtilen ücret ilgilinin, sözleşmede belirtilen hizmeti sunması karşılığında ödenecektir. Aylık ücretin hizmet sunma şartına bağlandığı sözleşmede, ikramiyelerin de fiilen çalışılan günlerle orantılı verileceği öngörülmüştür. Bu bakımdan, aylık ücret ödenmesini öngören cümle ile ikramiye ödenmesini öngören cümle birbirleri ile paralellik göstermektedir. Bu itibarla, sözleşmenin aylık ve ikramiye ödenmesiyle ilgili düzenlemesi arasında bir çelişki olmayıp, ilgiliye sözleşmeye dayalı olarak ödenecek ücrete, aylığı ve ikramiyeyi kapsayacak şekilde bir bütün olarak bakmak gereklidir. Aksi halde, yürürlükteki bir sözleşmenin bazı hükümlerinin uygulanıp, bazı hükümlerinin uygulanmaması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Sözleşmenin konusu hizmeti fiilen yapmayan ilgiliye, sözleşme ile belirlenen ücreti(2/3 kesinti ile) aylık olarak ödemek doğru ise, bu sürede aynı sözleşme ile hüküm altına alınan ikramiyeleri (2/3 kesinti ile) ödemek de doğrudur. İlgili görevden uzaklaştırılmamış olsaydı, hak edeceği ücret aylık ve ikramiyeleri kapsayacaktı. Görevden uzaklaştırıldığı sürede, fiilen görevde iken alacağı ücretin 2/3’sinin ödenmesi gerekmektedir. 141.Madde düzenlemesinin amacı bu yöndedir. Nitekim, Danıştay 5.Dairesi 27/12/1989 tarih, E.1988/2903, K.1989/2565 sayılı kararında, kanunun açık hükmüyle fiilen çalışma şartına bağlanan ikramiye alma hakkının davacının açıkta kaldığı dönemde de ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir(EK:1). Yine Danıştay 5.Dairesi 29/09/2004 tarih, E.2000/3316, K.2004/3372 sayılı kararında, görevden alınan davacının sözleşmeli çalıştığı dönemin sonuna kadar sözleşme ve ikramiye farklarının ödeneceğini belirtmiştir(EK:2). Sayıştay Genel Kurulu da 12/12/1983 tarih, 4312/2 sayılı kararında; iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı, mali sorumluluk zammı ve özel hizmet tazminatının ödenebilmesi için ilgili Bakanlar Kurulu Kararı’nda görevin fiilen yapılması şartı öngörüldüğü halde, görevden uzaklaştırılan memurlara bu süre söz konusu ödemelerin 2/3’sinin yapılması gerektiğine karar vermiştir(EK:3). Sayıştay kararını 657 sayılı Kanun’da aylığın esas itibariyle hizmetin karşılığı olduğu ilkesinin benimsendiği, ancak Kanunun 141.maddesinde görevden uzaklaştırılan, görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurların aylıkları, bu hallerin özellikleri dikkate alınıp istisnai bir şekilde düzenlenerek aylıkların 2/3’sinin ödenmesinin öngörüldüğü, ilgili Bakanlar Kurulu Kararı’nda zam ve tazminatların ödenmesinde ve bunlara hak kazanmada aylığa ilişkin hükümlerin uygulanacağının belirtildiği gerekçesine yer verilmiştir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Kadro karşılığı sözleşmeli personel için sözleşme ile belirlenen ücretin de(aylık ve ikramiyeler dahil), bir kadroyu işgal edene ödenen ücret olması ve bu ücrete hak kazanılması yönüyle, aylığa ilişkin hükümlere tabi olduğu, ikramiyelerin Sayıştay kararında bahsedilen ve fiilen çalışma şartına bağlanan zam ve tazminatlardan bu yönüyle farkı bulunmadığı değerlendirilmiştir. Diğer taraftan, sözleşme halen geçerlidir. Geçerli bir sözleşmenin bazı hükümlerini uygulayıp, bazı hükümlerini uygulamamak doğru bir yaklaşım olarak değerlendirilemez. Bu durumda, İdarece yapılacak işlemin, sözleşme gereği ödenecek ikramiyelerden 2/3 kesinti yapmak suretiyle ilgiliye ödenmesi olduğu düşünülmektedir. Aksi bir düşüncenin, konuya ilişkin özel bir düzenleme olan 141.maddenin konuluş amacına aykırı olacağı ve halen yürürlükte olan bir sözleşmenin bazı hükümlerinin uygulanıp, bazı hükümlerinin uygulanmaması sonucunu doğuracağı değerlendirilmektedir. IV. Sonuç ve görüş özeti: Görevden uzaklaştırılmış, ancak 2007 yılını kapsayan Hizmet Sözleşmesi feshedilmemiş olan …………………………………….., sözleşmenin 4.maddesinde ödenmesi öngörülen ikramiyelerin 657 sayılı Kanun’un 141.maddesi uyarınca 2/3 kesinti yapılmak suretiyle ödenmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I.Hukuk Müşaviri EKLER:
1) Danıştay 5.Dairesi’nin 27/12/1989 tarih, E.1988/2903, K.1989/2565 sayılı kararı 2) Danıştay 5.Dairesi 29/09/2004 tarih, E.2000/3316, K.2004/3372 sayılı kararı 3) Sayıştay Genel Kurulu’nun 12/12/1983 tarih, 4312/2 sayılı kararı T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-807/ / /2007 Konu : İbrahim TEMİZTÜRK PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA İlgi : a) 09/08/2007 tarihli ve 27654 sayılı yazınız, b) 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge.
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan, c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, Yoksun bırakılır. (5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar. hükmündedir. Diğer taraftan, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 21/09/1998 tarihli E: 1998/9047 K: 1998/9506 sayılı kararında, “Davalının, Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 17/07/1995 tarih ve 1994/284, Esas, 1995/123 karar sayılı ilamı ile 2 ay 15 gün süre ile memuriyetten men cezası aldığı ve kararın infaz edildiği anlaşılmıştır. İnfazı yapılan memuriyetten men cezası, mahkumiyetin sonucuna bağlı feri cezadır. Söz konusu cezanın infazı durumunda kişinin belirtilen süre içerisinde memuriyetle ilişkisi kesilir. Başka anlatımla kişi geçici süre ile memur sıfatını kaybeder. Dolayısıyla da memuriyetle ilgili maaş alamayacağı gibi, sosyal hak ve yardımlardan da faydalanamaz. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre olayımızda BK.nun 62. maddesinin tüm yasal unsurları gerçekleşmiştir. Zira, mevcut olmayan bir borcun edasını kabul eden davalı taraf bunu iade ile yükümlü olduğunu bilmesi gerekir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, davanın kabulüne karar vermekten ibaret olmalıdır. Mahkemece yukarıdaki maddi ve hukuki olguları dikkate almaksızın geçici süre memuriyet sıfatını kaybettiren fer'i ceza niteliğindeki memuriyetten men cezası ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 137. maddesinde açıkça tedbir niteliğinde olduğu belirtilen ve memuriyet sıfatını kaybettirmeksizin soruşturmanın sağlıklı yürütülebilmesi bakımından idari bir tasarruf olarak uygulanan görevden uzaklaştırma durumu birbirine karıştırılarak iddianın kanıtlanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği SONUÇ : Bu itibarla; yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 21.9.1998 gününde oybirliğiyle karar verildi. “ şeklinde karar vermiştir. IV- Değerlendirme Ve Sonuç: Yukarıda belirtilen madde metni ve Yargıtay kararı birlikte değerlendirildiğinde: adı geçene verilen memuriyetten men cezasının Kişinin kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin Kanuni sonucu olarak verilen fer'i ceza olduğu, Cezanın infazı durumunda belirtilen süre içerisinde memurun memuriyetiyle ilişkisi kesileceği, Bunun sonucu olarak kişi memuriyetiyle ilgili maaş alamayacağı gibi sosyal hak ve yardımlardan da faydalanamayacağı için, varsa bu süre içinde Kendisine ödenen maaşları da BK m. 62'ye göre iade ile mükellef olduğu, adı geçenin, verilen cezanın süresinin bitiminden itibaren, tekrar görevine iade edilmesi gerektiği Adı geçene verilen üç ay memuriyetten men cezasının, aynı kararda verilen ağır para cezalarının tamamının infaz edildiği günden başlamasının gerektiği düşünülmektedir. Bilgilerini rica ederim. Ali Ramazan ACAR I. Hukuk Müşaviri T.C. BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Sayı :B.09.1TKG061-647-03-01-07-810 / /2007 Konu : Açıktan Atama PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA İlgi : 28/08/2007 tarihli ve 29059 sayılı yazınız. I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Başkanlığınızın -………………. ile alakalı- ilgi yazısında, "Devlet Memurluğu sınavında başarılı olması nedeniyle ÖSYM’ce kurumumuza yerleştirilen ………………… atanmasına esas teşkil edecek evrakları ile birlikte Askerlik durumunu gösterir belge olarak Bakaya durumuna düştüğüne dair ilgide kayıtlı kararı ibraz ettiğinden, anılan kararın adı geçenin atanmasına engel teşkil edip etmeyeceği” konusunda Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır. II- Görüş istenen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazı ve ekleri hakkında, Başkanlığınız nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen, "hukukî" yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı "hukukî" görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, ilgi yazıdan anlaşılamamaktadır. Hukuk Müşavirliği'nden görüş istenilmesine ilişkin 2005/1614 sayılı genelgede belirtilen usûle ve esaslara uyulmadan istenilmesine rağmen, konunun önemi, aciliyeti ve sürüncemede kalmaması sebepleriyle keyfiyet hukukî yönden incelenmiştir. III- Konuyla ilgili mevzuat hükümleri ve yargı kararları: Bilindiği üzere; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 48. maddesinin (A) bendinin 6. fıkrası, Devlet Memurluğu’na alınacaklar ile ilgili “askerlik durumunu” düzenlemiştir. Bu fıkraya göre, devlet memurluğuna atanacak kişilerin; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak,
şartlarını haiz olmaları gerekir. Yüklə 1,66 Mb. Dostları ilə paylaş:
|