Phare – Twinning Projekt ro/2007-ib/JH/01

2. Exercitarea dreptului de apreciere de către autoritatea administrativă şi controlul judiciar al acesteia

I. Marja de apreciere. Limite. Aplicarea unei sancţiuni în sarcina unui operator de telefonie mobilă. Principiul proporţionalităţii
R O M A N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr.335/22 ianuarie 2009

Dosar nr.4595/1/2008

Prin sentinţa civilă nr.400 din 6 februarie 2008 Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiate acţiunile conexe formulate de S.C. „..” SA (fostă S.C. „..” SA) în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei, având ca obiect anularea deciziei nr.1194 din 14 septembrie 2004 a Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut că prin Decizia nr.1194 din 14 septembrie 2004 a Preşedintelui A.N.R.C., a fost aplicată reclamantei, începând cu data de 15.09.2004, sancţiunea amenzii administrative în cuantum de 15.000.000 lei/ zi de întârziere, până la data executării obligaţiei de a transmite în mod complet şi corect documentaţia solicitată prin notificarea prevăzută la art.1. Dispoziţiile art.1 din decizie se referă la documentaţia aferentă modelului de tip „top down” de calculaţie a costurilor medii incrementale pe termen lung solicitată prin notificarea transmisă de Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei cu nr.16529 din 12 iulie 2004.

Instanţa de fond a constatat că decizia a fost emisă în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr.79/ 2002, O.G. nr.34/2002 şi a Regulamentului privind realizarea modelului de tip „top down” de calculaţie a costurilor medii incrementale pe termen lung de către reclamantă.

Potrivit art.12.1 din Regulamentul privind realizarea modelului de tip „top down” de calculaţie a costurilor incrementale pe termen lung de către S.C. „Mobifon” SA aprobat prin Decizia preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei nr.1382/EI din 18.12.2003, până la data de 31.02.2004, operatorul va pune a dispoziţia acestei autorităţi documentaţia modelului de calculaţie a costurilor care va conţine cel puţin elementele prevăzute în prezentul regulament.

S-a mai reţinut că, urmare a neîndeplinirii acestei obligaţii, a fost emisă decizia contestată, în conformitate cu dispoziţiile art.19 alin.1 lit.a) din O.G. nr.34/2002 potrivit cărora autoritatea de reglementare poate obliga operatorii la plata unor amenzi administrative în sumă de până la 300.000.000 lei pentru fiecare zi de întârziere, calculată de la data stabilită prin decizie, pentru a-i determina să furnizeze, în mod complet şi corect, în conformitate cu solicitarea scrisă a autorităţii de reglementare, informaţiile care le-au fost cerute în conformitate cu prevederile art.11 alin.3, art.13 alin.3 sau de art.17 alin.1, precum şi orice informaţii cerute în mod neechivoc de autoritatea de reglementare, în aplicarea prevederilor ordonanţei.

Instanţa de fond a reţinut că sancţiunea aplicată prin decizia contestată nu este una contravenţională, ci una administrativă aplicată pentru netransmiterea documentaţiei solicitate prin notificarea nr.16529/2004, această obligaţie încadrându-se, contrar opiniei reclamantei, în ipotezele precizate de art.19 din O.G. nr.34/2002.

Astfel, netransmiterea în mod complet şi corect a acestei documentaţii a determinat aplicarea sancţiunii administrative contestate.

Instanţa a mai reţinut că neîndeplinirea de către Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei a obligaţiei privind realizarea sistemului contabil de tip „bottom up” la care face referire reclamanta, nu constituie o împrejurare de natură să înlăture vinovăţia reclamantei, în condiţiile în care îndeplinirea obligaţiei de transmitere a documentaţiei nu este condiţionată de îndeplinirea de către A.N.R.C. a obligaţiei anterior menţionate.

Mai mult, reclamanta nu precizează în mod concret care au fost demersurile pe care le-a făcut în vederea îndeplinirii obligaţiei de transmitere a documentaţiei, care au fost eforturile depuse pentru dezvoltarea modelului, conform cerinţelor Autorităţii Naţionale de Reglementare în Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei. la care face referire în adresa nr.11655 din 14.05.2004.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta S.C. „..” SA a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, în temeiul art. 304 pct. 5 şi 9 şi 304¹ Cod procedură civilă, după cum urmează:

1. Sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea formelor de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii (art. 304 pct. 5 Cod procedură civilă).

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, recurenta – reclamantă a arătat că instanţa de fond a ignorat principiul dreptului la apărare şi rolul activ, respingând în mod greşit o probă utilă, pertinentă şi concludentă în soluţionarea cauzei – proba cu expertiză tehnică de specialitate, solicitată la termenul din 30 ianuarie 2008.

În opinia recurentei – reclamante, în raport cu specificul cauzei şi în considerarea prevederilor art. 13 şi 28 din Legea contenciosului administrativ, pe de o parte, administrarea probei era esenţială pentru legala soluţionare a pricinii şi pe de altă parte, instanţa de contencios administrativ era obligată să-şi manifeste rolul activ şi să dispună administrarea probelor necesare în verificarea legalităţii actului administrativ dedus judecăţii.

2. Netemeinicia şi nelegalitatea sentinţei de fond (art. 304 pct. 9 şi 304¹ Cod procedură civilă.

Recurenta – reclamantă a subsumat acestui motiv de recurs următoarele argumente:

2.1. Lipsa menţiunilor privind informaţiile netransmise sau a celor menite a modifica în mod cert în ce constă executarea necorespunzătoare a obligaţiei de a depune documentaţia încalcă principiul motivării a actului administrativ – condiţie de legalitate consacrată în doctrină şi rezultată din interpretarea art. 31 din Constituţie, a cărei neîndeplinire nu a fost sancţionată de către instanţa de fond.

2.2. Lipsa menţiunilor indicate mai sus nu permite verificarea respectării principiului proporţionalităţii – condiţie de legalitate a actului administrativ care impune echilibrul între faptă şi măsura administrativă aplicată, neregularitate a cărei nesancţionare atrage nelegalitatea sentinţei.

2.3. Instanţa de fond a ignorat modificarea legislativă survenită cu privire la conţinutul art. 19 din O.G. nr. 34/2002, care la data soluţionării cauzei făcea referire la informaţiile cerute conform prevederilor art. 11 alin. (3) sau ale art. 13 alin. (3) – înregistrări contabile, inclusiv date provenind de la terţi privitoare la venituri şi informaţii care stau la baza determinării unor tarife.

Informaţiile contabile nu se confundă însă cu documentaţia însăşi, care impune crearea unui program contabil de determinare a costurilor, iar comunicarea lor nu poate fi asimilată unei obligaţii de construire a unui model matematic de calculaţie a costurilor – obligaţie pe care recurenta – reclamantă susţine că îi este imposibil să o îndeplinească, din cauza standardelor diferite de contabilitate utilizate anterior promovării actului normativ în discuţie.

2.4. Instanţa de fond a răsturnat sarcina probei şi a pretins dovada unui fapt negativ nedefinit, constând în incapacitatea fizică de realizare a obligaţiei impuse de Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii, în condiţiile în care autorităţii publice îi revenea obligaţia de a face dovada că imposibilitatea realizării modelului este culpabilă şi exclusiv subiectivă.

În concluzie, recurenta – reclamantă a solicitat, în principal, casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare şi în subsidiar, modificarea în tot a hotărârii şi pe cale de consecinţă admiterea acţiunii, anularea deciziei contestate şi exonerarea de plata amenzii.

Prin întâmpinarea depusă la dosar , intimata – pârâtă a solicitat respingerea recursului ca nefondat, răspunzând amplu şi detaliat fiecăreia dintre criticile aduse hotărârii instanţei de fond.

Examinând cauza prin prisma motivelor de recurs invocate şi a prevederilor art. 304¹ Cod procedură civilă, ţinând seama de toate susţinerile şi apărările părţilor, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Recurenta – reclamantă a supus controlului instanţei de contencios administrativ decizia nr. 1194/14 septembrie 2004 a Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Comunicaţii, prin care a fost sancţionată cu o amendă administrativă de 15.000.000 lei vechi pe zi de întârziere începând cu data de 15 septembrie 2004 şi până la data executării obligaţiei de a transmite în mod complet şi corect documentaţia aferentă modelului de tip „top-down” de calculaţie a costurilor medii incrementale pe termen lung, solicitată prin notificarea nr. 16529/12 iulie 2004.

Decizia a fost emisă în temeiul art. 38 alin. (1), (3) şi (5) din O.U.G. nr. 79/2002 privind cadrul general de reglementare a comunicaţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 591/2002 şi al art. 19 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 34/2002 privind accesul la reţelele publice de comunicaţii electronice şi la infrastructura asociată, precum şi interconectarea acestora, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 527/2002.

De asemenea, au fost avute în vedere dispoziţiile pct. 12.1 din Regulamentul privind realizarea modelului de tip „top – down” de calculaţie a costurilor medii incrementate pe termen lung de către S.C. ..S.A. aprobat prin decizia nr. 1382/EI din 18 decembrie 2003 a Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Comunicaţii, care fixa data limită de 31 martie 2004 până la care operatorul urma să depună documentaţia modelului de calculaţie a costurilor, care să conţină cel puţin elementele prevăzute în regulament.

Sancţiunea administrativă aplicată recurentei – reclamante este reglementată de art. 19 alin. 1 lit. a) din O.G. nr. 34/2002, aprobată prin Legea nr. 527/2002, având următorul conţinut:

„(1) Autoritatea de reglementare poate obliga, prin decizie, operatorii la plata unor amenzi administrative în sumă de până la 30.000.00 lei pentru fiecare zi de întârziere, calculată de la data stabilită prin decizie, pentru a-i determina:

a) să furnizeze în mod complet şi corect, în conformitate cu solicitarea scrisă a autorităţii de reglementare, informaţiile care le-au fost cerute conform prevederilor art. 11 alin. (3), art. 13 alin. (3) sau ale art. 17 alin. (1), precum şi orice alte informaţii cerute în mod neechivoc de autoritatea de reglementare în aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe”.

Această prevedere legală a fost supusă controlului de constituţionalitate prin raportare la dispoziţiile art. 1 alin. (4), art. 24 şi art. 126 alin. (1) din Constituţie, dar excepţia de neconstituţionalitate invocată în acest sens de recurenta – reclamantă în faţa instanţei de fond, a fost respinsă prin Decizia nr. 160/28 februarie 2006. Curtea Constituţională a reţinut că posibilitatea unei autorităţi publice de a aplica sancţiuni administrative nu contravine dispoziţiilor constituţionale, reprezentând o manifestare firească a autorităţii de care dispune aceasta, iar sancţionarea cu amendă pentru neîndeplinirea unor obligaţii de către operatorii de reţele de comunicaţii electronice dă expresie preocupării statului de a proteja interesele naţionale şi de a descuraja comportamentul contrar acestora, fără a aduce atingere principiilor proclamate de Legea fundamentală.

O a doua excepţie de neconstituţionalitate a aceleiaşi prevederi legale, invocată de recurenta – reclamantă cu referire la normele constituţionale cuprinse în art. 21 alin. (1) şi (2), 23 alin. (11) şi 136 alin. (5) din Legea fundamentală a fost respinsă prin decizia nr. 789/27 septembrie 2007.

Sentinţa pronunţată de instanţa de fond reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a cadrului normativ astfel configurat, iar amploarea şi detalierea motivării constituie expresia analizei aprofundate a tuturor probelor administrate în cauză, această concluzie a instanţei de recurs fiind fondată pe considerentele ce vor vi expuse în continuare:

1. Prima critică adusă hotărârii recurate vizează o încălcare a formelor de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii, încălcarea constând, în opinia recurentei - reclamante, în ignorarea principiului dreptului la apărare şi rolului activ al instanţei, prin respingerea unei probe utile, pertinente şi concludente în soluţionarea cauzei.

Într-adevăr, nesocotirea unor principii fundamentale, în măsura în care nu se încadrează în alte motive de recurs, ar putea fi subsumată motivului prevăzut de art. 304 pct. 5 Cod procedură civilă, dar nu se poate vorbi despre o ignorare a principiului dreptului la apărare în condiţiile în care pe tot parcursul procesual derulat în faţa instanţei de fond pe o durată de mai mult de 3 ani partea a beneficiat de asistenţă calificată, care a făcut uz de instrumentele procedurale pe care le-a considerat adecvate apărării intereselor sale. Procesul judiciar este supus însă unor forme şi termene procedurale, reglementate prin norme care au tocmai rolul de a organiza exercitarea actului de justiţie şi de a garanta părţilor caracterul echitabil al procedurii şi derularea ei într-un termen rezonabil.

În speţă, acţiunile conexe au fost înregistrate în cursul lunii octombrie 2004, probele au fost încuviinţate de instanţa competentă la data de 17 ianuarie 2005, când reclamanta a solicitat numai înscrisuri şi interogatoriu, iar proba cu expertiză contabilă a fost solicitată abia la termenul din 30 ianuarie 2008.

Partea a susţinut, în faţa instanţei de fond, că nevoia dovezii ar fi reieşit din dezbateri, fiind revelată prin răspunsurile date de pârâtă la unele întrebări din interogatoriu, dar răspunsul la interogatoriu fusese depus la dosar încă din data de 14 martie 2005, dată de la care se scurseseră aproape trei ani, timp în care au fost invocate şi cele două excepţii de neconstituţionalitate succesive.

În aceste condiţii, instanţa de fond a reţinut în mod corect că nu sunt întrunite condiţiile art. 138 alin. (1) pct. 2 Cod procedură civilă, făcând, totodată, şi o analiză adecvată a utilităţii, pertinenţei şi concludentei probe prin prisma obiectului şi specificului cauzei cu care a fost învestită şi considerând suficiente probele cu înscrisuri şi interogatorii, deja administrate.

Rolul activ al instanţei prevăzut de art. 129 Cod procedură civilă nu poate fi exercitat altfel încât că creeze un dezechilibru între părţi în folosirea drepturilor procedurale, iar împrejurarea că instanţa nu a încuviinţat o probă în afara cadrului legal instituit prin art. 112, 115 şi 138 Cod procedură civilă ori că nu a dispus-o din oficiu nu poate constitui prin ea însăşi un temei al reformării sentinţei.

2. Cu privire la netemeinicia şi nelegalitatea sentinţei prin prisma prevederilor art. 304 pct. 9 şi art. 304¹ Cod procedură civilă.

2.1. Motivarea actului administrativ constituie, într-adevăr, o garanţie contra arbitrariului administraţiei publice. Standardele privind amploarea şi detalierea motivării depind de natura actului şi de circumstanţele cauzei, scopul obligaţiei de motivare fiind acela de a evita abuzurile administraţiei, prin indicarea transparentă a mecanismului emiterii sau adoptării deciziei administrative, de a permite destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile şi efectele deciziei şi de a face posibilă exercitarea efectivă a controlului de legalitate.

Decizia de sancţionare a recurentei – reclamante face trimitere la Regulamentul privind realizarea modelului de tip top-down de calculaţie a costurilor incrementale pe termen lung de către S.C. ...S.A., aprobat prin decizia nr. 1382/EI/ 18 decembrie 2003. Acest regulament cuprinde prevederi privind scopul, definiţiile termenilor relevanţi, descrierea modelului de calculaţie a costurilor, serviciile şi incrementele modelate, costul activelor imobilizate, structura şi optimizarea pieţei, tratamentul cheltuielilor operaţionale, procesul de alocare şi determinare a costurilor, transparenţa şi rezultatele modelului de calculaţie – elemente expuse într-o manieră clară şi detaliată, de natură a face posibilă, într-un mod rezonabil, orientarea conduitei destinatarului, fie şi prin recurgerea la consultanţă de specialitate. De asemenea emiterea deciziei a fost precedată de o amplă corespondenţă purtată între părţi cu privire la modelul de calculaţie a costurilor.

În aceste condiţii, împrejurarea că emitentul deciziei de sancţionare nu a reluat in extenso elementele prevăzute în regulament nu poate justifica sancţiunea extremă a anulării actului administrativ.

2.2. În dezvoltarea criticilor referitoare la nerespectarea principiului proporţionalităţii şi nesancţionarea de către instanţa de fond a acestei neregularităţi, recurenta – reclamantă a invocat în principal tot argumente legate de fundamentarea şi motivarea deciziei de sancţionare, analizate pe larg în considerentele privind punctul 2.1.

În plus, se impune menţiunea că sancţiunea aplicată S.C. ... S.A. este una administrativă, iar nu contravenţională, astfel că nu este supusă condiţiilor prevăzute în art. 16 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor.

Raportul de drept administrativ este şi el guvernat de principiul proporţionalităţii între măsura dispusă în fiecare caz individual şi interesul public ocrotit, impunând ca actele administrative să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar pentru a atinge scopul urmărit, astfel ca inconvenientele cauzate particularului să nu fie disproporţionate în raport cu scopurile vizate.

În speţă, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, din corespondenţa purtată între părţi rezultă că autoritatea emitentă şi-a manifestat disponibilitatea de a prelungi termenele de elaborare a modelului de tip „top – down”, dar recurenta – reclamantă nu a menţionat o altă dată la care ar fi urmat să depună documentaţia, ea pledând în fapt pentru un alt model de calculaţie, cel de tip „bottom up”. De asemenea, este de reţinut că amenda aplicată se situează la jumătatea limitei maxime prevăzute de lege, astfel încât, pe baza elementelor expuse mai sus, nu se poate vorbi despre o exercitare abuzivă a dreptului de apreciere al autorităţii emitente.

2.3. Nici motivul privind ignorarea, de către instanţa de fond, a modificării legislative survenite cu privire la conţinutul art. 19 din O.G. nr. 34/2002 nu este fondat, pentru că invocata modificare legislativă nu este de natură să atragă concluzia nelegalităţii deciziei de sancţionare.

De regulă, motivele de nulitate a actului administrativ se analizează în raport cu situaţia existentă în momentul emiterii lui, ceea ce nu exclude însă în totalitate evaluarea unor împrejurări intervenite ulterior, pentru a se verifica dacă actul administrativ îşi menţine aptitudinea de a răspunde scopului pentru care a fost emis, cu păstrarea echilibrului între interesul public şi drepturile şi interesele legitime ale destinatarului actului.

Dar nici privită din această perspectivă, evoluţia legislativă invocată de recurenta – reclamantă nu-i susţine punctul de vedere, pentru că documentaţia privind modelul de calculaţie a costurilor poate fi încadrată în categoria informaţiilor, care stau la baza determinării unor tarife, „informaţia” fiind legată de suportul prin care este transmisă.

2.4. În fine, sentinţa a fost criticată pentru răsturnarea sarcinii probei şi impunerea obligaţiei de dovedire a unui fapt negativ nedefinit, susţineri care nu pot fi însă acceptate.

Actul administrativ se bucură de prezumţiile de legalitate, autenticitate şi veridicitate, iar în speţă autoritatea emitentă a prezentat temeiurile care au fundamentat măsura dispusă şi a depus la dosar documentaţia care a stat la baza acesteia, revenind recurentei – reclamante sarcina de a face dovada contrară, pentru a răsturna acele prezumţii.

Incidenţa în răspunderea administrativă a prezumţiei de nevinovăţie, invocată în dezvoltarea acestui motiv de recurs, a fost analizată şi de Curtea Constituţională în decizia nr. 789/27 septembrie 2007, prin care a soluţionat cea de-a doua excepţie de neconstituţionalitate a art. 19 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 34/2002 invocată de recurenta – reclamantă.

În considerentele deciziei s-a reţinut că principiul prezumţiei de nevinovăţie nu poate fi desprins de contextul său constituţional, care îl leagă de libertatea individuală a persoanei şi de soluţionarea procesului penal până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

Or, articolul 19 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 34/2002 nu vizează situaţii care să aducă atingere libertăţii individuale şi nu reglementează un raport de drept penal, ci instituie o sancţiune de drept administrativ, care are deschisă calea accesului la justiţie în cadrul procedurii specifice contenciosului administrativ.

Scopul probei cu expertiză contabilă solicitate de recurenta – reclamantă şi respinse de instanţa de fond conform celor expuse mai sus (punctul 1) consta în verificarea existenţei informaţiilor în contabilitatea proprie, în condiţiile în care principiile şi obligaţia de organizare a contabilităţii financiare şi de gestiune erau reglementate încă din anul 1991, prin Legea contabilităţii nr. 82/1991.

În notele scrise, recurenta – reclamantă a făcut referire şi la caracterul nedefinit şi nelimitat în timp al amenzii, ce îi conferă, în opinia sa, un caracter perpetuu, continuu, invocând hotărârea CJCE din 21 septembrie 1989 (Hoechst AGc. Comisia CE, cauzele conexe C – 46/87 şi C-227/88).

Între aceste cauze nu se poate face însă o analogie în sensul către care tinde recurenta – reclamantă, pentru că jurisdicţia comunitară a avut de verificat condiţiile de legalitate ale aplicării unei sancţiuni, reglementate de un anumit regulament comunitar, făcând distincţie între o primă decizie de sancţionare a unei întreprinderi care s-a opus efectuării unei verificări la sediul său, cu o amendă exprimată într-un număr de unităţi de cont pe zi de întârziere, până la efectuarea verificării şi decizia finală de fixare definitivă a amenzii, CJCE reţinând că aceasta din urmă este supusă obligaţiei de audiere a părţii interesate şi de consultare a organismului consultativ în materia supusă analizei.

Contrar susţinerilor recurentei – reclamante, CJCE nu a declarat nelegală impunerea unui mijloc de constrângere a întreprinderii în vederea conformării acesteia faţă de obligaţiile legale, mijloc de constrângere constând în amenda stabilită într-o sumă pe zi de întârziere, ci dimpotrivă, a respins acţiunile şi a afirmat că refuzul reclamantei de a pune în aplicare şi de a recunoaşte deplina eficacitate a unor acte valide ale instituţiilor comunitare este incompatibil cu obligaţia de respectare a forţei executorii a acestora şi nu poate fi justificat prin invocarea unor interese juridice pretins a fi superioare, corespunzătoare garantării unei proceduri de instrumentare legale şi constituţionale.

Având în vedere toate considerentele expuse, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, în temeiul art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă, menţinând sentinţa atacată ca fiind legală şi temeinică.

2. Principiile conduitei fiscale. Marja de apreciere de care dispune autoritatea fiscală. Principiul proporţionalităţii
R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr.5680/10 decembrie 2009

Dosar nr.909/43/2007