Secţia I civilă

Soluţia pronunţată de CNSC. În temeiul art. 278 alin. (2) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, a admis în parte contestaţia S.C. E. S.A. nr. 1531/27.08.2010 şi a anulat procedura de atribuire a contractului de concesiune a serviciilor de „exploatare, întreţinere, utilizare a instalaţiilor şi supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide în judeţul Argeş”. A respins ca inadmisibil capătul de cerere de sesizare de către Consiliu a Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi a Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice.

În temeiul art. 278 alin. (2) şi (6) din ordonanţa de urgenţă ante-menţionată, a admis în parte contestaţia S.C. IGIE S.R.L. nr. 440/11.03.2011 şi a anulat procedura de atribuire a contractului de concesiune a serviciilor de „exploatare, întreţinere, utilizare a instalaţiilor şi supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide în judeţul Argeş”. A respins ca rămase fără obiect capetele de cerere de obligare a autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, precum şi de luare a măsurilor de remediere necesare.

În temeiul art. 278 alin. (2) şi (6) din ordonanţa de urgenţă ante-menţionată, a admis în parte contestaţia ASOCIERII (ASPM) nr. 11/14.03.2011 şi a anulat procedura de atribuire a contractului de concesiune a serviciilor de „exploatare, întreţinere, utilizare a instalaţiilor şi supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide în judeţul Argeş”. A respins ca rămas fără obiect capătul de cerere de obligare a autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor.

În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă ante-menţionată, a respins ca lipsită de interes contestaţia S.C. VS S.A. nr. 022003/14.03.2011.

În conformitate cu art. 52 C. proc. civ., Consiliul a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie depusă de S.C. GU S.A şi a admis-o în parte în baza art. 278 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă antemenţionată, cu privire la respingerea contestaţiei S.C. VS S.A. nr. 022003/14.03.2011. Respinge ca nefondată cererea de intervenţie în privinţa respingerii celorlalte contestaţii.
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele considerente:

Prin prima contestaţie, S.C. E. S.A. a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, precizând că, urmare a răspunsurilor primite la solicitarea de clarificări nr. 18, a constatat că:

Autoritatea contractantă a iniţiat o procedură de concesionare de servicii privind exploatarea, întreţinerea, utilizarea instalaţiilor şi supervizarea construcţiilor pentru depozitarea deşeurilor prin care se doreşte achiziţia, prin intermediul unei proceduri ce excede cadrul legal, de servicii de finanţare.

Autoritatea contractantă derulează o procedură de concesionare de servicii în cadrul căreia modalitatea de stabilire a tarifului pentru activităţile din sarcina operatorului încalcă prevederile legale, în speţă Ordinul ANRSC nr. 109/2007 pentru aprobarea Normelor de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor.

Autoritatea contractantă a organizat o procedură de atribuire a unui contract de concesionare de servicii în cadrul căruia riscurile contractuale sunt doar în sarcina operatorului, încălcând principiul echilibrului contractual cu privire la participarea ambilor contractanţi la beneficii şi pierderi.

Contestatoarea mai arată că, din conţinutul documentaţiei de atribuire şi răspunsurile la clarificări nu rezultă clar care este natura contractului pe care autoritatea contractantă doreşte să-l încheie. Conform titulaturii procedurii şi codurilor CPV indicate în fişa de date, autoritatea contractantă are în vedere atribuirea unui contract de concesiune de servicii publice. Prin răspunsul la întrebarea nr. 1 din solicitarea de clarificări nr. 18, autoritatea contractantă confirmă faptul că natura juridică a contractului ce face obiectul procedurii de atribuire este concesionarea de servicii în înţelesul O.U.G. nr. 34/2006.

În cadrul documentaţiei de atribuire şi în răspunsurile la solicitările de clarificări anterioare se impune însă operatorului finanţarea lucrărilor de construcţie a tuturor celulelor de depozitare deşeuri, începând cu cea de-a treia.

La solicitarea de clarificări a contestatoarei cu privire la natura juridică a fondurilor solicitate şi cu privire la modalitatea legală de recuperare a fondurilor acordate, autoritatea contractantă a dat următorul răspuns: „recuperarea investiţiei urmează a se realiza direct de către operator în perioada de contractare, prin activitatea desfăşurată”.

Răspunsul la întrebarea nr. 1 a demonstrat că, prin documentaţia de concesionare a serviciilor publice privind exploatarea, întreţinerea, utilizarea instalaţiilor şi supervizarea construcţiilor pentru depozitarea deşeurilor, s-a inserat în sarcina ofertanţilor obligaţia de finanţare a autorităţii contractante grefând practic pe contractul de concesiune de servicii achiziţia unor servicii de creditare/finanţare.

În conformitate cu Legea nr. 51/2006 privind serviciile comunitare de utilităţi, noţiunea de „investiţii” desemnează bunurile/lucrările realizate de operator cu fonduri proprii în vederea prestării serviciului, bunuri care dobândesc regimul juridic de bun public, care la sfârşitul contractului de delegare a gestiunii serviciului revin autorităţii publice delegante ca bunuri de retur şi pentru care recuperarea/amortizarea costurilor se face prin taxe şi tarife.

Aşa cum rezultă din răspunsul la clarificări, autoritatea contractantă doreşte ca operatorul să asigure fondurile necesare executării unor lucrări de construcţii de bunuri publice, lucrări care să fie gestionate de către autoritatea contractantă. Astfel, nu poate fi vorba despre investiţii în înţelesul Legii nr. 51/2006, iar aceste fonduri nu pot fi amortizate de către operatorul finanţator prin intermediul tarifelor prestate, în condiţiile în care nu sunt lucrări efectiv realizate de către operator.

Mai mult, operatorii participanţi la procedura de atribuire a unui contract de concesiune de servicii publice privind exploatarea, întreţinerea, utilizarea instalaţiilor şi supervizarea construcţiilor pentru depozitarea deşeurilor nu au capacitatea legală de a acorda finanţare unor terţe persoane juridice publice sau private. Subiecţii de drept care au capacitatea de a acorda finanţare sunt limitativ prevăzuţi de legislaţia specială, sub forma instituţiilor financiare bancare sau nebancare.

În conformitate cu Ordinul ANRSC nr. 109/2007 pentru aprobarea Normelor de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, pentru fiecare dintre activităţile specifice serviciului de salubrizare se va determina un tarif separat în funcţie de structura pe elemente de cheltuieli.

Prin răspunsul la întrebarea nr. 2, autoritatea contractantă confirmă obligaţia instituită ofertanţilor prin documentaţia de atribuire, în sensul că se va prezenta un tarif unic şi general reprezentat de taxa pe care ofertanţii intenţionează să o aplice pentru fiecare tonă de deşeuri municipale solide livrate către depozitul de deşeuri, în scopul de a acoperi toate costurile de întreţinere, de operare a depozitului, acoperire a datoriilor şi a altor credite, după caz. Pentru a justifica nerespectarea prevederii exprese din Ordinul ANRSC nr. 109/2007, raportat la Legea nr. 101/2006, cu privire la stabilirea de tarife distincte în funcţie de costuri pentru fiecare activitate specifică reglementată a serviciului de salubrizare, prin răspunsul la întrebarea nr. 2 autoritatea contractantă menţionează că în cadrul tarifului unic şi general se va justifica procentual fiecare fracţiune de activitate derulată.

Raţiunea legii, în sensul de a se stabili tarife diferite pentru fiecare activitate reglementată în cadrul serviciului de salubrizare, este determinată de faptul că este practic imposibil a stabili un tarif unic pentru mai multe activităţi distincte, care au costuri de prestare total diferite şi pentru care este extrem de greu de calculat o pondere în cadrul tuturor serviciilor prestate.

Tariful unic şi general, impus de autoritatea contractantă pentru toate activităţile ce fac obiectul contractului de concesiune de servicii, stabileşte în sarcina utilizatorilor o obligaţie nelegală de plată a unor servicii de care nu beneficiază.

Un ultim aspect contestat de către S.C. E. S.A. se referă la faptul că autoritatea contractantă a organizat o procedură de atribuire a unui contract de concesiune de servicii în cadrul căruia riscurile contractuale sunt doar în sarcina operatorului, încălcând principiu: echilibrului contractual cu privire la participarea ambilor contractanţi la beneficii şi pierderi.

La întrebarea nr. 8 din cadrul solicitării de clarificări nr. 13, a cerut precizarea mecanismului de împărţire între operator şi autoritatea contractantă a riscului privind aprovizionarea cu deşeuri - cantitatea de deşeuri de la colectorii autorizaţi să scadă sub valoarea anuală prognozată, precum şi dacă există riscul ca modul de împărţire a riscurilor propus de ofertant conform matricei riscurilor să fie declarat inacceptabil, respectiv să conducă la descalificarea ofertantului. Răspunsul autorităţii contractante este apreciat de contestatoare ca fiind contradictoriu, respectiv că „Matricea riscului nu este supusă negocierii. Ofertantul nu va fi descalificat în cazul în care mecanismul propus de împărţire a riscurilor nu va fi acceptat”.

În cadrul solicitării de clarificări nr. 18, contestatoarea a revenit asupra clarificării mecanismului de împărţire a riscului privind cantitatea de deşeuri de la colectorii autorizaţi (întrebarea nr. 3) dat fiind răspunsul neconcludent dat anterior. Răspunsul autorităţii la această nouă întrebare a fost că se menţine răspunsul enunţat în cadrul răspunsului la clarificări nr. 13.

În final, S.C. E. S.A. susţine că, prin răspunsurile absolut neclare cu privire la riscul contractual major indicat, determină concluzia că se doreşte atribuirea unui contract în care autoritatea contractantă beneficiază de nivelul impus al redevenţei, indiferent de riscul asumat de operator de a merge în pierdere, determinat de scăderea cantităţii de deşeuri.

Prin adresa nr. 21254/5409-C4/30.08.2010, respectiv nr. 21253/5409-C4/30.08.2010, Consiliul a solicitat părţilor punctul de vedere cu privire la excepţia tardivităţii introducerii contestaţiei, raportat la prevederile art. 2562 alin. (1) lit. a), coroborat cu art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că de actul atacat (documentaţia de atribuire) contestatoarea a luat cunoştinţă în data de 26.06.2010, iar contestaţia a fost depusă în data de 27.08.2010. Totodată, autorităţii contractante i s-a solicitat punctul de vedere cu privire la contestaţia depusă, precum şi copia dosarului achiziţiei publice.

S.C. E. S.A. a răspuns solicitării prin adresa nr. 1675/20.09.2010, înregistrată la Consiliu cu nr. 33180/20.09.2010, arătând că s-a criticat răspunsul la clarificări nr. 18, comunicat prin adresa nr. 10171/17.08.2010, publicat în SEAP în data de 20.08.2010.

Forma publicată a documentaţiei de atribuire nu a evidenţiat o serie de aspecte avute în vedere de autoritatea contractantă, care aveau o relevanţă maximă în elaborarea ofertelor ce urmau a fi depuse. Toate aspectele clarificate de autoritatea contractantă, prin răspunsul contestat, au fost prezentate de o manieră ambiguă şi interpretabilă, în absenţa solicitărilor de clarificări, aspectele indicate nu puteau fi interpretate de către ofertanţi, decât în sensul unei aplicări legale a cerinţelor documentaţiei de atribuire şi a scopului unui contract de servicii.

Practic, prezentarea cerinţelor reale ale documentaţiei de atribuire şi a intenţiilor autorităţii contractante au fost lămurite abia după repetatele solicitări de clarificări şi prin răspunsul la clarificări nr. 18 din data de 17.08.2010.

Contestaţia formulată are ca punct de reper temporal răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 18, comunicat prin adresa nr. 10171/ 17.08.2010, care a edificat ofertanţii asupra condiţiilor reale ale documentaţiei de atribuire avute în vedere de autoritatea contractantă în spatele cerinţelor neclare expuse. Procedura de atribuire, astfel cum a fost clarificată, nu putea fi contestată la momentul publicării acesteia, deoarece înţelesul obligaţiilor în sarcina ofertanţilor, aşa cum au fost ulterior clarificate, erau ambigue.

Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. 7737/18.03.2011, invocând două excepţii:excepţia tardivităţii şi a lipsei interesului legitim.

Referitor la prima excepţie, autoritatea invocă prevederile art. 256² alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând că cererea a fost depusă tardiv faţă de termenul legal de 10 zile de la data luării la cunoştinţă a documentaţiei de atribuire, aceasta fiind publicată în SEAP la data de 26.06.2010. Răspunsurile la clarificări la care se face referire în contestaţie nu aduc nicio modificare a documentaţiei de atribuire. în concluzie, CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ susţine că termenul de depunere a contestaţiei curge de la data publicării documentaţiei de atribuire în SEAP şi nu de la data la care a luat cunoştinţă de răspunsul la clarificări.

În continuare, autoritatea contractantă apreciază că această contestaţie a fost formulată de o persoană ce nu justifică un interes legitim, protejat de lege. Astfel, se arată că petenta nu a dovedit că este vătămată, nu i-a fost încălcat niciun drept protejat de lege, nedepunând oferta în termen legal, nu justifică încălcarea unui interes personal, născut, actual, ci invocă apărarea unui interes general, susţinând încălcări ale legii, fără referire la dreptul său vătămat prin această pretinsă încălcare, iar prin clarificările publicate nu s-a adus nicio modificare la documentaţia de atribuire publicată în SEAP.

Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată, aducând următoarele argumente:

Referitor la critica contestatoarei legată de natura juridică a contractului ce urmează a fi atribuit, se arată că a fost stabilită având în vedere scopul principal al contractului. în acest sens, încă din Introducere (cap. Definiţii) - operarea serviciilor este definită ca fiind „Servicii/activităţi realizate de către concesionar la depozitul de deşeuri în scopul de a exploata, întreţine şi utiliza instalaţiile din cadrul depozitului şi activele atribuite în concesiune, (incluzând şi supervizarea construirii unor noi celule, după caz) în considerarea plăţii taxei de procesare a deşeurilor/tarif de operare”. Volumul II al documentaţiei de atribuire (contractul de concesiune de servicii) este un document complex din care rezultă care este natura juridică a acestui contract.

În documentaţia de atribuire (cap. 2.1 - Informaţii relevante) autoritatea contractantă menţionează clar obiectivul de investiţii ce urmează a fi finanţat din sursele proprii ale operatorului „pentru construirea unor noi celule începând cu a treia, aşa cum va fi solicitat după caz”. Autoritatea contractantă a arătat expres, la pct. 6.4, că „Investiţiile prevăzute pentru a fi realizate de către ofertant în cadrul acordului includ, dar nu se limitează, finanţarea şi supervizarea construcţiei celulelor şi a lucrărilor conexe pentru toate celulele depozitului de deşeuri, începând de la a treia celulă (finanţarea celei de a doua celule fiind acoperită de către fonduri externe)”. De asemenea, în anexa 7 lit. 1) pct. XIV se solicită a se prezenta „costurile privind investiţiile obligatorii”.

Cu privire la afirmaţia petentei că prin documentaţia de atribuire se încalcă prevederile Ordinului nr. 109/2007 emis de ANRSC privind stabilirea, ajustarea sau modificarea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, autoritatea contractantă arată că fiecare activitate desfăşurată de operator implică costuri specifice pe care operatorul depozitului le recuperează din taxa de depozitare, încasată pe tona de deşeuri livrate. Aceasta reprezintă practica normală internaţională, iar operatorul depozitului nu poate încasa o taxă de depozitare separată pentru fiecare activitate individuală de mai sus. O astfel de situaţie ar creşte semnificativ costurile administrative pentru operatorul depozitului şi ar conduce la un preţ ridicat al serviciilor pentru populaţia din judeţul Argeş.

În legătură cu transferul deşeurilor de la Staţia de transfer Câmpulung la depozitul de la Albota, se arată ca această activitate reprezintă una din multele activităţi aflate în sarcina operatorului acestui depozit. Costurile pentru această operare sunt incluse în baza de cost a tarifului total pentru toate operările efectuate la depozitul de la Albota şi recuperate prin taxa de depozitare încasată pe tona de deşeuri livrate.

Prin matricea riscului propusă de autoritatea contractantă s-a urmărit prezentarea unei imagini clare şi concise a alocării riscurilor în cadrul contractului. O regulă generală pentru alocarea unui risc este aceea că acesta trebuie suportat de către partea care poate atenua riscul în cea mai mare măsură şi/sau care poate controla consecinţele în cea mai mare măsură. Ca atare, este greu de prezumat că propunerea de alocare a riscurilor în mod egal este regula. Bineînţeles că trebuie avut în vedere principiul proporţionalităţii, fără însă a ignora sensul real al alocării riscului, acela al posibilităţii uneia dintre părţi de a atenua efectele.

În acest sens autoritatea contractantă, deşi a menţionat faptul că matricea riscurilor nu este supusă negocierilor, ofertantul nu va fi descalificat în cazul în care alocarea propusă nu va fi acceptată

Prin contestaţia secundă, formulată de S.C. IGIE S.R.L. împotriva rezultatului procedurii de atribuire, s-au solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, considerând că procedura a fost viciată şi că evaluarea ofertelor a fost făcută cu încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Contestatoarea apreciază că oferta asocierii declarată câştigătoare a procedurii este o ofertă inacceptabilă, în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Conform cap. 5 - Criterii de calificare şi selecţie din fişa de date, pct. 5.1, „documentele care dovedesc îndeplinirea cerinţelor vor fi prezentate pentru fiecare dintre operatorii economici, în cazul unei asocieri, inclusiv subcontractanţii nominalizaţi în ofertă”, iar la pct. 5.1.2 este prevăzută obligaţia ofertanţilor de a depune „documente care atestă situaţia personală/capacitatea de exercitare a activităţii profesionale (înregistrare), printre care şi obligaţia ofertantului, iar în situaţia asocierii, pentru fiecare operator economic, de prezentare a licenţei emise de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, prin care ofertantul este autorizat să desfăşoare serviciile incluse în acest contract, în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/2006, art. 38”.

Cu privire la această cerinţă, S.C. IGIE S.R.L. a solicitat clarificări, în sensul de a se preciza care dintre respectivele cerinţe se aplică cumulativ şi care pentru fiecare operator în parte, în cazul unei asocieri, iar autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 8994/27.07.2010, invocând dispoziţiile legale ale art. 186 alin. (3) şi art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, se arată că autoritatea contractantă s-a mai pronunţat în acelaşi sens şi în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 10048/17.08.2010, unde se precizează că „în fişa de date s-au prevăzut în mod expres cazurile în care membrii unei asocieri trebuie să prezinte fiecare documentele solicitate”.

În concluzie, contestatoarea arată că, din cele prezentate, reiese că autoritatea contractantă a dorit ca, în cazul unei oferte comune, fiecare membru al unei asocieri să deţină şi să prezinte licenţa emisă de ANRSC. Cu toate acestea, la data de 26.08.2010, în ultima zi lucrătoare înainte de data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă a comunicat răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 10332/26.08.2010, precizând că „în cazul depunerii unei oferte comune Team Leaderul trebuie să prezinte licenţa emisă de ANRSC”. Astfel, autoarea contestaţiei consideră că prin acest răspuns autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 33 din Legea nr. 51/2006, ale art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, şi contrazice toate clarificările pe care le-a furnizat referitor la punctul 5.1.2 din documentaţia de atribuire, modificând în ultima zi cerinţele obligatorii.

Aceste aspecte au fost sesizate de contestatoare şi consemnate în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din data de 30.08.2010, autoritatea contractantă răspunzând prin adresa nr. 11258/09.09.2010, în sensul că pe parcursul verificării documentelor de calificare, analizării şi verificării ofertelor, comisia de evaluare va ţine cont de aceste aspecte. Totodată, se arată că în anexa 5a la procesul-verbal al şedinţei de deschidere nr. 10707/30.08.2010 s-a menţionat că liderul asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. - K Kft. nu deţine licenţă ANRSC.

Prin adresa nr. 3385/17.03.2011, înregistrată la Consiliu cu nr. 7739/18.03.2011, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia depusă de S.C. IGIE S.R.L., precizând că, potrivit documentaţiei de atribuire, pct.4.1.2 - Documente care atestă situaţia personală/capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, rezultă că, în vederea îndeplinirii criteriului privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, ofertantul trebuie să prezinte licenţa ANRSC prin care este autorizat să desfăşoare serviciile solicitate, conform art. 38 din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice şi H.G. nr. 745/2007.

Autoritatea contractantă mai precizează că, prin adresa nr. 10332/26.08.2010, s-a stabilit că prezentarea licenţei în cazul unei asocieri se va face de către liderul asocierii, şi nu contrazice nici cerinţele obligatorii prevăzute în documentaţia de atribuire şi nici clarificările formulate ulterior, întrucât în acest ultim răspuns a menţionat doar modalitatea de depunere/prezentare a licenţei în cazul depunerii unei oferte comune, respectiv prezentarea licenţei de către liderul asocierii. Totodată, se subliniază faptul că nu a solicitat ca licenţa să fie deţinută doar de către liderul asocierii, ci doar a arătat expres că, în cazul unei oferte comune, liderul trebuie să prezinte licenţa. De altfel, autoritatea contractantă a acceptat că, în vederea îndeplinirii acestei cerinţe, deţinerea licenţei poate fi făcută, în cazul unei asocieri, de membrul asociat care va presta serviciul pentru care este necesară licenţa în cauză, fiind respectate prevederile art. 38 din Legea nr. 51/2006.

În acest sens şi ţinând cont de obiecţiunile formulate de contestatoarea S.C. IGIE S.R.L., în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, comisia de evaluare a solicitat punctul de vedere al ANRMAP, autoritate care s-a exprimat în sensul celor prezentate anterior, prin adresa nr. 3477/25.02.2011.

Prin cea de-a treia contestaţie, formulată de ASOCIEREA (ASPM) împotriva rezultatului procedurii de atribuire, s-au solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, arătând că oferta depusă de asocierea S.C. GU S.A. -S.C. EB S.R.L. - K Kft. este o ofertă inadmisibilă/inacceptabilă, având în vedere inexistenţa licenţei ANRSC pentru liderul asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft. Prezentarea licenţei ANRSC fiind un criteriu de calificare şi condiţie specifică contractului de concesiune, în conformitate cu prevederile art. 32 alin (1) lit. b) din Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006 aprobate prin H.G. 71/2007, comisia de evaluare trebuia să procedeze la verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi, astfel cum au fost acestea solicitate prin documentaţia de atribuire, să stabilească ofertele admisibile şi ulterior să aplice criteriile de atribuire.

Oferta asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft. nu conţine licenţa ANRSC, pentru liderul asocierii, astfel încât trebuia declarată ofertă inadmisibilă şi prin urmare ofertantul trebuia descalificat. însă, autoritatea contractantă, pe lângă faptul că a declarat oferta admisibilă, a stabilit că această ofertă este câştigătoare.

De asemenea, în situaţia în care autoritatea contractantă a solicitat ulterior depunerii ofertelor, printr-o solicitare de clarificări, completarea ofertei cu documentul lipsă, prin acceptarea completării documentului respectiv s-a creat un avantaj evident în raport cu ceilalţi ofertanţi, aducându-se atingere principiului tratamentului egal, deoarece toţi ofertanţii au avut acces la documentaţia de atribuire şi toţi au avut aceleaşi condiţii de participare.

Astfel, petenta apreciază ca autoritatea contractantă a încălcat, pe lângă prevederile legale mai sus invocate, şi principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la preţul ofertat de liderul asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft.., contestatoarea susţine că este un preţ neobişnuit de scăzut în ceea ce priveşte taxa de procesare a deşeurilor - Pt (Tariful de operare).

Referitor la nivelul celei de a doua componente a redevenţei propuse de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft.. contestatoarea afirmă că nu respectă cerinţele documentaţiei de atribuire. Potrivit punctului 4 din fişa de date, nivelul redevenţei trebuia exprimat pe an. Fiind o cerinţă din documentaţia de atribuire, 4 din cei 5 ofertanţi s-au conformat, mai puţin asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft..., al cărei nivel de redevenţă a fost exprimat pe 20 ani, aşa cum rezultă din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor.

Prin nerespectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire şi acceptarea de către autoritatea contractantă a ofertei în forma depusă s-au încălcat principiile transparenţei şi tratamentului egal faţă de ceilalţi ofertanţi, principii ce guvernează O.U.G. nr. 34/2006 şi respectiv prevederile art. 170 conform cărora ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire.

Cu toate aceste, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2747/04.03.2011, autoritatea contractantă a informat că acelaşi ofertant, asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft.., a oferit o redevenţă în valoare de 102.000 euro, începând cu anul 2011.

Petenta mai arată că nu cunoaşte modalitatea în care s-a ajuns la o redevenţă de 102.000 euro pentru anul 2011, însă, la un calcul matematic simplu, respectând indicaţiile autorităţii contractante din răspunsul nr. 19 la solicitările de clarificări, înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 10322/24.08.2010, privind modalitatea de calcul şi de indexare a redevenţei pe următorii ani, cu un indice de inflaţie de 2%, aşa cum s-a precizat în răspunsul la întrebarea nr. 13, ar rezulta o valoare a redevenţei pe 20 ani de 2.478.332 euro. Prin urmare, există o neconcordanţă între redevenţă oferită de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. –K Kft.., la deschiderea ofertelor, de 4.090.000 euro/20 ani, şi redevenţă comunicată de autoritatea contractantă odată cu rezultatul procedurii, calculată pe 20 ani conform clarificărilor autorităţii contractante, respectiv de 2.478.332 euro/20 ani.

În concluzie, contestatoarea apreciază că ofertantul a procedat la modificarea redevenţei după data deschiderii ofertelor. Or, modificarea redevenţei înseamnă modificarea ofertei, ceea ce contravine prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, rezultând astfel un avantaj evident faţă de ceilalţi ofertanţi (art. 201 alin (2) din O.U.G. nr. 34/2006).

În continuare, se susţine că oferta depusă de asocierea ASPM a fost subevaluată atât din punct de vedere al punctajului obţinut pentru oferta tehnică, cât şi al punctajului obţinut pentru oferta financiară. Din acest considerent, petenta apreciază că oferta depusă de ASPM ar trebui reevaluată, cel puţin sub următoarele aspecte:

- punctajul acordat pentru criteriul perioada de mobilizare - s-a ofertat cea mai mică perioadă de mobilizare ce putea fi propusă, fiind totodată şi realistă, având în vedere că obţinerea licenţei ANRSC durează cel puţin 30 zile de la depunerea documentaţiei de atribuire, iar pentru obţinerea autorizaţiei de mediu trebuie obţinută în prealabil autorizaţia de gospodărire a apelor, ceea ce presupune cel puţin 30 zile pentru această autorizaţie la care se adaugă alte cel puţin 30 zile pentru obţinerea autorizaţiei de mediu;

- punctajul acordat pentru criteriul valoarea redevenţei - valoarea redevenţei propusa de ASPM este cu mult mai mare decât valoarea ofertei câştigătoare, prin urmare şi în acest caz ar fi trebuit să obţină un punctaj net superior punctajului oferit ofertei câştigătoare, însă, contrar acestui aspect punctajul ASPM este mai mic;

- punctajul acordat pentru criteriile: Metodologia propusă pentru furnizarea de servicii de operare, mentenanţă şi supervizarea lucrărilor de construcţii; Aspectele privind protecţia mediului, a sănătăţii şi a securităţii muncii; Planificarea fazei de mobilizare - se precizează că toate procedurile solicitate în cadrul acestor criterii au fost integral abordate, dezvoltate şi descrise în întregime, conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, astfel încât apreciază că ar fi trebuit să obţină punctajul maxim, fapt ce nu corespunde cu punctajul acordat de comisia de evaluare.

Apreciind că membrii comisiei de evaluare au procedat la evaluarea acestor proceduri prin raportare la cerinţele ISO 9001, consecinţă probabilă a depunctării ofertei ASPM, contestatoarea afirmă că această cerinţă, respectiv redactarea procedurilor conform ISO 9001, nu este prevăzută în documentaţia de atribuire. Obligativitatea de a întocmi proceduri conform ISO 9001, corespunzătoare fiecăruia dintre criteriile menţionate la punctele 1.a şi 1.b din fişa de date a achiziţiei, este ulterioară semnării contractului cu autoritatea contractantă, fiind prevăzute în anexa 6 la contractul de concesiune, la pct. 7.3.