Secţia I civilă

5. Achiziţie publică. Contestaţie în anulare. Procedura de chemare a părţii. Noţiunea de parte. Cadrul procesual de soluţionare a contestaţiei în faţa CNCS.
Art.317 alin.1 pct.1 Cod procedură civilă
Potrivit art.317 alin.1 pct.1 Cod procedură civilă, hotărârile irevocabile pot fi atacate cu contestaţie în anulare, numai dacă motivul nu a putut fi invocat pe calea apelului sau recursului, când procedura de chemare a părţii, pentru ziua când s-a judecat pricina, nu a fost îndeplinită potrivit cu cerinţele legii.

Potrivit art.273 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, participanţii în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire se pot asocia la contestaţie printr-o cerere proprie care trebuie să conţină toate elementele prevăzute la art. 270 alin. (1).

Totodată art.283 alin.3 din O.U.G. nr.34/2006, arată că plângerea se soluţionează potrivit dispoziţiilor art.304¹ Cod procedură civilă, trimiţând astfel la normele de procedură aplicabile recursului exercitat împotriva unei hotărâri nesusceptibile de apel, inclusiv la prevederile art.316 Cod procedură civilă.

În acest context, citarea părţilor pentru soluţionarea plângerii se face în raport de cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care în speţă este reprezentat de S.C.Z. S.A., autoritatea contractantă şi S.C.V.C.G. S.R.L. (dosar nr.1446/46/2011).

Nu se poate reţine că membrii asocierii trebuiau citaţi distinct faţă de S.C. VCG S.R.L. de vreme ce cadrul procesual subiectiv din faţa instanţei este determinat de cadrul procesual subiectiv stabilit în faţa C.N.S.C.
(Decizie nr. 325/R-CONT/10.02.2012)
Prin decizia nr.4764/475C7/5235/2 noiembrie 2011, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins excepţiile tardivităţii contestaţiei, a lipsei calităţii de împuternicit a S.C.Z S.A. în formularea contestaţiei şi a lipsei de interes a acesteia, invocată de către autoritatea contractantă Comuna Budeasa (Primăria Comunei Budeasa) şi intervenienta în nume propriu S.C.VCG S.R.L., precum şi pe fond contestaţia formulată de S.C. Z. S.A. şi a admis cererea de intervenţie în interes propriu formulată de S.C. VCG S.R.L. dispunând continuarea procedurii de atribuire.

Consiliul a reţinut că reclamanta a contestat în termen legal, calculat conform art.3 lit. z) din O.U.G. nr.34/2006, adresa nr.5002/29 septembrie 2011 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, la data de 4 octombrie 2011.

Prin adresa nr.2713/6 octombrie 2011 au fost criticate prevederi ale documentaţiei de atribuire (act considerat nelegal) pentru care contestatoarea nu mai este în termenul de contestare, prevăzut de art.256² alin.1 lit. b) şi alin.2 din O.U.G.nr.34/2006, însă criticile formulate în completarea contestaţiei au fost analizate în soluţionarea acesteia, având în vedere şi dispoziţiile art.273 alin.2 din acelaşi act normativ, care prevăd că până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, participanţii în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, se pot asocia la contestaţie printr-o cerere proprie care trebuie să conţină toate elementele prevăzute de art.270 alin.1. Prin urmare, în condiţiile în care legiuitorul a permis formularea unei contestaţii chiar şi după scurgerea termenului de contestare, prin asocierea la o contestaţie deja depusă de un alt operator economic, cu atât mai mult poate fi permisă completarea acesteia până la data când va fi soluţionată, aşa că excepţia tardivităţii a fost apreciată neîntemeiată.

În privinţa excepţiei lipsei de interes a contestatoarei, Consiliul a reţinut că aceasta a avut calitatea de ofertant, încadrându-se în dispoziţiile art.255 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, prin urmare are un interes în procedura de atribuire, deoarece prin actul de declarare câştigătoare a ofertei depusă de intervenientă, pe care îl apreciază ca nelegal, este prejudiciată, tinzând să fie anulată procedura de atribuire şi să fie iniţiată o nouă procedură la care să poată participa.

Tot astfel, a apreciat că nu este fondată excepţia lipsei calităţii de persoană împuternicită a S.C. Z S.A. în formularea contestaţiei, în raport de înscrisul intitulat „Acord de asociere”, respectiv Formularul nr.17, din care rezultă că potrivit art.5, a fost desemnată lider al Asocierii, având inclusiv dreptul de a reprezenta Asocierea, aşa că are calitatea de persoană împuternicită să formuleze contestaţia.

Pe fondul contestaţiei, prima critică a vizat susţinerea că pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, ofertantul câştigător a beneficiat de susţineri din parte a doi operatori economici, respectiv S.C. A. S.A. şi S.C. CI S.R.L., cu încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr.34/2006 şi ale Ordinului nr.509/2011, ale A.N.R.M.A.P., în raport de care potrivit fişei de date a achiziţiei, Cap.5, 4) „Capacitatea tehnică şi profesională”, ofertantul urma să facă dovada că a executat în ultimii 5 ani, unul sau mai multe contracte de proiectare şi de execuţie, cu specificul celor ce vor fi executate, având o valoare cumulată de 11.300 lei, fără TVA.

Consiliul a apreciat că în cauză sunt relevante dispoziţiile art.190 alin.3 teza a II-a din O.U.G. nr.34/2006 şi art.11¹ alin.1 din H.G. nr.925/2006, în vigoare la data depunerii ofertelor, 8 august 2011, aşa că în mod legal s-a acceptat de către autoritatea contractantă îndeplinirea de către ofertantul câştigător a cerinţei referitoare la experienţa similară.

Referitor la cea de-a doua critică, prin care s-a susţinut încălcarea principiului transparenţei, întrucât potrivit art.2 din O.U.G. nr.34/2006 autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţia de a menţiona în procesul verbal de deschidere a ofertelor, conţinutul minim al propunerii tehnice şi financiare sau cel puţin numărul de pagini al acesteia, Consiliul a motivat că a fost formulată tardiv.

Contestatoarea a mai susţinut că liderul asocierii S.C.VCG S.R.L. deţinea la momentul depunerii bilanţului pe anul 2010 un număr mediu de angajaţi şi o cifră de afaceri de 1.574.742 lei, iar S.C. ADBG S.R.L. a fost înfiinţată în luna ianuarie 2011 şi nu a prezentat nici un fel de date despre structura personalului şi cifra de afaceri, situaţie care conduce la neîndeplinirea condiţiei minime de calificare, impusă prin fişa de date a achiziţiei.

De asemenea, a susţinut că nu s-a făcut dovada sprijinului acordat de către S.C. AI S.A. în cuantum de 13.100.000 euro pentru îndeplinirea cerinţei minime de calificare.

Prin decizia pronunţată, Consiliul a stabilit însă că Asocierea a dovedit îndeplinirea cerinţei de calificare, prezentând înscrisul „Angajament privind susţinerea financiară”, emis de către S.C. A I. S.A. care s-a obligat să susţină Asocierea, în sensul punerii la dispoziţie a sumei de 7.000.000 lei, motivând şi că sunt nerelevante susţinerile privind numărul de angajaţi şi cifra de afaceri.

Consiliul a respins şi ultima critică a contestatoarei ce viza modul de evaluare a ofertei declarată câştigătoare, prin raportare la criteriul de atribuire şi factorii de evaluare din documentaţia de atribuire, arătând că nu a precizat în mod concret dacă a înţeles să critice modul de acordare a punctajului.

S.C. Z. S.A. a formulat plângere împotriva deciziei Consiliului pe care a criticat-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând că în mod greşit s-a apreciat că oferta declarată câştigătoare a îndeplinit condiţiile referitoare la experienţa similară, în cauză fiind incidente dispoziţiile Ordinului nr.509/14 septembrie 2011 al A.N.R.M.A.P., potrivit cărora aceasta nu îndeplinea condiţiile impuse în cadrul documentaţiei de atribuire, cu referire la experienţa similară. Din acest punct de vedere, soluţia adoptată este nelegală, deoarece nu putea fi desemnată câştigătoare oferta care beneficiază de susţinerea a doi operatori economici pentru îndeplinirea cerinţei experienţei similare, întrucât dispoziţiile legale evocate impun îndeplinirea acesteia în întregime de către un singur susţinător. Or, potrivit procesului verbal de deschidere a ofertelor nr.3200/8 august 2011, ofertanta câştigătoare a prezentat angajament de susţinere tehnico-profesională, experienţă similară din partea a doi susţinători, S.C. Ar. S.A. şi S.C. CI S.R.L., ceea ce încalcă legea.

A susţinut de asemenea că nesocotind principiul transparenţei, greşit în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, nu s-a menţionat conţinutul minim al propunerii tehnice şi financiare sau cel puţin numărul de pagini al acesteia, Consiliul reţinând că această critică a fost formulată tardiv, cu depăşirea termenului de 5 zile de la data luării la cunoştinţă despre conţinutul procesului verbal, fără a arăta data luării la cunoştinţă şi a motiva în acest sens.

Totodată, a susţinut că decizia este greşită şi referitor la aprecierea că Asocierea a îndeplinit cerinţa de calificare prin depunerea înscrisului „Angajament privind susţinerea financiară” de către S.C. AI S.A. care s-a obligat să o susţină, punându-i la dispoziţie suma de 7.000.000 lei. Cifrele de afaceri ale Asocierii nu se ridică la valoarea de 7.000.000 lei, iar susţinerea acordată de S.C. AI S.A. nu este reală şi efectivă, având în vedere şi faptul că împrumuturile între persoane juridice sunt interzice.

Contestatoarea a criticat şi modul de evaluare a ofertei declarate câştigătoare prin raportare la criteriul de atribuire şi la factorii de evaluare din documentaţia de atribuire, respingerea ca tardivă a criticilor formulate în completarea contestaţiei şi a conchis că prin respingerea ofertei sale şi continuarea procedurii cu cealaltă ofertantă, se încalcă principiul tratamentului egal aplicat operatorilor economici şi principiul nediscriminării, autoritatea contractantă ignorând scopul derulării procedurii de atribuire şi integritatea procesului de achiziţie publică.

Autoritatea contractantă şi intervenienta prin întâmpinarea formulată au reiterat excepţia lipsei de interes a contestatoarei, motivat de faptul că nu justifică promovarea unui interes personal, motivele invocate nefiind de natură a înlătura caracterul inacceptabil şi neconform al ofertei sale, respinsă ca atare.

Pe fondul contestaţiei a arătat că statuarea Consiliului în legătură cu experienţa similară întemeiată pe susţinerea ofertei câştigătoare de către doi operatori economici s-a bazat pe dispoziţiile art.190 alin.3 teza a II-a din O.U.G. nr.34/2006 şi art.11¹ alin.1 din H.G. nr.925/2006 şi că Ordinul nr.509 invocat de aceasta în critica adusă deciziei, a fost publicat în Monitorul Oficial la data de 28 septembrie 2011, după evaluarea ofertelor din data de 13 septembrie 2011, respectiv 21 septembrie 2011, prin urmare nu se aplică în cauză.

În privinţa criticii potrivit căreia a fost încălcat principiul transparenţei pentru că în procesul verbal de şedinţă de deschidere a ofertelor nu s-a menţionat conţinutul minim al propunerii tehnice şi financiare sau cel puţin numărul de pagini al acesteia, a susţinut că autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile art.33 alin.4 teza I din H.G. nr.925/2006 consemnând modul de deschidere a şedinţei, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnând lista documentelor depuse de fiecare operator, iar contestatoarea prin reprezentantul său prezent la şedinţa de deschidere nu a avut nici o obiecţiune cu privire la conţinutul procesului verbal în discuţie.

Referitor la critica prin care s-a susţinut că Asocierea formată din S.C. VCG S.R.L., S.C. ADBG S.R.L. şi S.C. Proiect Infra 2005 S.R.L. nu îndeplineşte condiţiile minime de calificare cerute cu privire la personal şi cifra de afaceri, au susţinut că sunt relevante dispoziţiile art.186 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, care permit susţinerea din partea altei persoane şi art.11¹ alin.6 din H.G. nr.925/2006, potrivit cărora angajamentul ferm obţinut de la un terţ este un instrument juridic prin care autoritatea contractantă poate solicita acestuia îndeplinirea obligaţiilor asumate.

Critica ce vizează modul de evaluare a ofertei a fost considerată ca neformulată în mod concret, precis, iar cea prin care s-a susţinut încălcarea principiului tratamentului egal şi principiului discriminării, ca nefondată.

Prin decizia nr.2846/21 decembrie 2011 Curtea de Apel Piteşti a admis plângerea formulată de petenta S.C. Z S.A., împotriva deciziei nr.4764/475C7/5235 din 2 noiembrie 2011, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, intimate fiind Comuna Budeasa (Primăria Comunei Budeasa) şi intervenienta S.C. VCG S.R.L., a modificat decizia, în sensul că a admis contestaţia şi a anulat adresa de comunicare nr.5002/29 septembrie 2011, raportul procedurii şi actele subsecvente, precum şi întreaga procedură de atribuire.

Pentru a pronunţa această decizie curtea a reţinut că reclamanta a avut în cadrul procedurii calitatea de ofertant, fiind aplicabile dispoziţiile art.255 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, potrivit cărora „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă”. Potrivit alin.(2) din acelaşi act normativ, „În sensul prevederilor alin.1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire”.

Prin urmare, ofertantul-contestator îndeplineşte cele două condiţii de mai sus, în sensul că are un interes legitim în prezenta procedura de atribuire, iar prin actul de declarare câştigătoare a ofertei depusă de S.C. VCG S.R.L., considerat nelegal de contestator, acesta ar risca să sufere un prejudiciu prin neanularea procedurii de atribuire şi neiniţierea unei noi proceduri la care ar putea participa.

Prin urmare, chiar dacă prin contestaţia formulată nu s-au adus critici cu privire la motivele de respingere a ofertei sale ca neconformă, contestatoarea are un interes personal să promoveze contestaţie pentru că actul considerat nelegal este atât decizia de declarare ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei sale, cât şi declararea drept câştigătoare a ofertei S.C. VCG S.R.L.

Pe fond, s-a reţinut că prima critică formulată, în sensul că greşit s-a apreciat că oferta declarată câştigătoare a îndeplinit condiţiile referitoare la experienţa similară deşi în cauză erau incidente dispoziţiile Ordinului nr.509/14.09.2011 emis de A.N.R.M.A.P., potrivit cărora nu putea fi declarată câştigătoare oferta care beneficiază de susţinerea a doi operatori economici, impunându-se ca această cerinţă să fie îndeplinită de un singur operator, este nefondată. Pentru îndeplinirea cerinţei experienţei similare, ofertantul câştigător a beneficiat de susţinere din partea a doi operatori economici respectiv SC A SA şi SC CI SRL, în concordanţă cu dispoziţiile art.190 alin.3 teza a II-a din OUG nr.34/2006 şi art.11¹ alin.1 din HG nr.925/2006. Astfel, art.190 alin.3 teza a II-a din OUG nr.34/2006 prevede „Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susţinerea tehnică şi profesională a unei/unor terţe persoane, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin.2).” De asemenea, potrivit art.11¹ alin.1 din H.G. nr.925/2006 „În cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 şi 190 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susţinere din partea unui terţ, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere pentru verificarea îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire”.

Dispoziţiile legale citate erau în vigoare la data depunerii ofertelor, 8 august 2011, astfel că e inexact că trebuia aplicat Ordinul nr.509/2011 care impune îndeplinirea cerinţei în discuţie din partea unui singur operator economic, întrucât acesta a fost publicat în Monitorul Oficial la data de 28 septembrie 2011, după evaluarea ofertelor din data de 13 septembrie 2011, respectiv 21 septembrie 2011, aşa că operatorul declarat câştigător a îndeplinit cerinţa experienţei similare potrivit dispoziţiilor legale incidente în cauză.

S-a reţinut că greşit a apreciat Consiliul că a fost fondată tardiv critica potrivit încălcarea principiului transparenţei, motivat de faptul că autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţia de a menţiona în procesul verbal de deschidere a ofertelor, conţinutul minim al propunerii tehnice şi financiare, sau cel puţin numărul de pagini al acesteia. Decizia Consiliului este nemotivată, în cuprinsul ei nefiind arătate în concret, argumentat, considerentele pentru care a ajuns la concluzia formulării tardive a acestei critici. Motivarea nu a prezentat minimum de detalii referitoare la data când contestatoarea a luat cunoştinţă de conţinutul procesului verbal de deschidere a ofertelor şi data când l-a contestat, obligatorii pentru verificarea aprecierii formulării tardive, cu depăşirea termenului de 5 zile prevăzut de art.256² lit. b) din O.U.G. nr.34/2006.

S-a mai reţinut ca fondată critica referitoare la aprecierea că Asocierea a îndeplinit cerinţa de calificare prin depunerea înscrisului intitulat „Angajament privind susţinerea financiară” de către S.C. AI S.A., care s-a obligat să o susţină, punându-i la dispoziţie suma de 7.000.000 lei. Potrivit art.11¹ alin.3 din HG nr.925/2006 „În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal -, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să evidenţieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză.” Trebuia arătat şi demonstrat care sunt resursele ce urmează a fi la dispoziţia ofertantului şi ataşate înscrisurile doveditoare ale acestora pentru a stabili dacă fondurile respective pot susţine efectiv oferta Asocierii.

Prin urmare, s-a reţinut că pentru a fi îndeplinite dispoziţiile legale citate, angajamentul ferm la care se referă alin.2 nu trebuie să fie formal, reducându-se la simpla declaraţie că susţinătorul se obligă să susţină Asociere cu suma de 7.000.000 lei în cauză, ci să fie însoţit de documente din care să rezulte, în mod concret, că acesta beneficiază de lichidităţile financiare necesare.

În aceste condiţii s-a reţinut că cerinţa de calificare nu a fost îndeplinită numai prin prezentarea documentului „Angajament privind susţinerea financiară” emis de SC AI SA, care nu şi-a demonstrat în niciun mod posibilitatea de a susţine oferta analizată.

Împotriva acestei decizii a formulat contestaţie în anulare ADBGS.R.L. şi S.C. PI 2000 S.R.L. în calitate de membri ai asocierii S.C.VCG S.R.L. - S.C.ADBG S.R.L. şi S.C.PI 2000 S.R.L. în contradictoriu cu S.C.Z. S.A.

În motivare, se arată că decizia Curţii de Apel Piteşti a fost pronunţată fără îndeplinirea procedurii legale de chemare în judecată a tuturor părţilor, respectiv fără citarea S.C.ADBG S.R.L. şi S.C. PI 2000 S.R.L. ca membri ai asocierii care a participat la procedură, fiind declarată câştigătoare.

La 21.12.2011 au fost citate petenta S.C. Z. S.A., autoritatea contractantă Comuna Budeasa şi S.C. VCG S.R.L. în calitate de intervenient în nume propriu, rezultând astfel că cele două societăţi contestatoare nu au fost citate, deşi fac parte din asocierea Valah Construct Grup, intervenientul având calitatea de lider împuternicit al asocierii.

Or, împuternicirea dată de cele două societăţi membre ale asocierii către intervenient, viza numai formularea cererii de intervenţie în interes propriu în dosarul care are ca obiect soluţionarea contestaţiei pe care a formulat-o S.C. Z. S.A. Ca atare, S.C. VCG S.R.L. nu a fost împuternicită de către cele două societăţi să reprezinte asocierea în faza soluţionării de către Curtea de Apel a plângerii formulate de către S.C. Z. S.A. împotriva deciziei pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a contestaţiei.

S.C.Z. S.A. a formulat întâmpinare solicitând respingerea contestaţiei în anulare ca nefondată.

Analizând decizia atacată prin prisma criticilor invocate şi a dispoziţiilor normative incidente în cauză, Curtea constată că cererea nu poate fi primită pentru următoarele considerente:

Potrivit art.317 alin.1 pct.1 Cod procedură civilă, hotărârile irevocabile pot fi atacate cu contestaţie în anulare, numai dacă motivul nu a putut fi invocat pe calea apelului sau recursului, când procedura de chemare a părţii, pentru ziua când s-a judecat pricina, nu a fost îndeplinită potrivit cu cerinţele legii.

Potrivit art.273 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, participanţii în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire se pot asocia la contestaţie printr-o cerere proprie care trebuie să conţină toate elementele prevăzute la art. 270 alin. (1).

Totodată art.283 alin.3 din O.U.G. nr.34/2006, arată că plângerea se soluţionează potrivit dispoziţiilor art.304¹ Cod procedură civilă, trimiţând astfel la normele de procedură aplicabile recursului exercitat împotriva unei hotărâri nesusceptibile de apel, inclusiv la prevederile art.316 Cod procedură civilă.

În acest context, citarea părţilor pentru soluţionarea plângerii se face în raport de cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care în speţă este reprezentat de S.C.Z. S.A., autoritatea contractantă şi S.C.VCG S.R.L. (fila 14 dosar nr.1446/46/2011).

Această din urmă persoană juridică, în calitate de intervenientă în procedura derulată în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a fost citată legal, potrivit înscrisului de la fila 41 dosar nr.1446/46/2011, cu respectarea dispoziţiilor art.283 alin.3 raportat la art.287² alin.1 din O.U.G. nr.34/2006.

Nu se poate reţine că membrii asocierii trebuiau citaţi distinct faţă de S.C. VCG S.R.L. de vreme ce cadrul procesual subiectiv din faţa instanţei este determinat de cadrul procesual subiectiv stabilit în faţa C.N.S.C.

Pe de altă parte, se constată că S.C.VCG S.R.L. a formulat întâmpinare în calitate de lider al asocierii formate din această societate şi S.C.ABDG S.R.L. împreună cu S.C. PI 2005 S.R.L.

Ca atare, în faţa instanţei s-a asigurat contradictorialitatea deplină, fiind respectate prevederile legale în materie de citare, astfel că nu se poate reţine incidenţa art.317 alin.1 pct.1 Cod procedură civilă.

Pentru aceste considerente, în temeiul art.317 Cod procedură civilă, Curtea a respins contestaţia în anulare ca nefondată.

6. Decizie de regularizare ANV- DJAOV. Regimuri vamale suspensive. Încetare. Regulamentul CEE nr.2913/1992

(Decizie nr. 204/R-CONT/27.01.2012)
Art.2 7 din O.G. nr.51/1997

Art.48 alin.3, art.67, 148, art.91-93, art.95 alin.1 şi 2, art.148,152 şi 153

din Legea nr.141/1997 din Codul vamal al României.

Art.155 din H.G.nr.1114/2001

Art.1.2. din Ordinul M.F.P. nr.84/2007

Regulamentul CEE nr.2913/1992
Prin acţiunea înregistrată la data de 25.02.2011, reclamanta SC DAS SRL a chemat în judecată pe pârâtele DIRECTIA GENERALĂ A FINANŢELOR PUBLICE ARGEŞ şi DIRECTIA JUDEŢEANĂ PENTRU ACCIZE ŞI OPERAŢIUNI VAMALE ARGEŞ, solicitând anularea deciziei nr.140/2010 emisă de prima pârâtă şi a deciziei de regularizare a situaţiei privind obligaţiile suplimentare stabilite de control vamal.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că prin cele două acte administrativ fiscale contestate au fost stabilite în mod greşit în sarcina sa obligaţii fiscale în sumă totală de 274.313 lei.

Astfel, utilajele ce fac obiectul contractelor de leasing nr.1, 2, 3, 4 şi 5 din 01.03.2004, încheiate cu o firmă din Germania nu au dat productivitatea scontată, ceea ce a condus la încetarea plăţilor de leasing şi predarea utilajelor către proprietar, conform convenţiei de reziliere a contractelor de leasing nr.1/01.03.2007.

Ca urmare, nu se mai punea problema unei noi plasări în circulaţie deoarece utilajele, fie aveau origine comunitară, fie fuseseră indigenizate, întrucât la data restituirii bunurilor România intrase în Comunitatea Europeană.

Prin sentinţa nr. 924/ la 30 Septembrie 2011 Tribunalul Argeş a admis acţiunea formulată de reclamanta SC DAS SRL în contradictoriu cu pârâţii AGENTIA NATIONALA DE ADMINISTRARE FISCALA - DIRECTIA GENERALA A FINANTELOR PUBLICE ARGES, AGENTIA NATIONALA DE ADMINISTRARE FISCALA - DIRECTIA JUDETEANA PENTRU ACCIZE SI OPERATIUNI VAMALE ARGES, AUTORITATEA NAŢIONALĂ A VĂMILOR BUCUREŞTI şi a anulat decizia nr. 140/2010 emisă de DGFP Argeş şi decizia de regularizarea situaţiei privind obligaţiile suplimentare stabilite de control vamal .

Pentru a pronunţa această soluţie tribunalul a reţinut că prin actele administrativ fiscale contestate au fost stabilite în sarcina reclamantei obligaţii fiscale în sumă totală de 274.313 lei reprezentând taxă pe valoarea adăugată, taxe vamale şi accesorii.

La data de 22.04.2004, în baza unor contracte de leasing extern, reclamanta a iniţiat o operaţiune vamală de admitere temporară cu exonerarea totală de la obligaţia de plată a sumelor aferente drepturilor de import în condiţiile prevăzute de art.27(1) din OG 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţi de leasing.

Prin declaraţia vamală nr. 15919 din 22.04.2004, a fost acordat conform autorizaţiei de admitere temporară nr.7665/16.04.2004, ca termen de încheiere a operaţiunii de import data de 15.03.2007.

Utilajele ce au făcut obiectul contractelor de leasing nr.1, 2, 3, 4, 5 din 01.03.2004, încheiate cu firma din Germania nu au dat productivitatea scontată, ceea ce a dus la încetarea plăţilor de leasing şi predarea utilajelor către proprietar , conform convenţiei de reziliere a contractelor de leasing nr.1/01.03.2007.

S-a reţinut că potrivit art.122 din legea 141/1997 privind Codul vamal, dispoziţii legale avute în vedere la stabilirea obligaţiilor fiscale „în cazul în care mărfurile aflate în regim de admitere temporară cu exonerare totală de drepturi de import sunt importate, elementele de taxare sunt cele în vigoare la data înregistrării declaraţiei vamale de import”.

Textul de lege menţionat se aplică doar în situaţia în care mărfurile aflate în regim de admitere temporară cu exonerare totală de drepturi de import sunt importate dar în cauză nu sunt aplicabile aceste dispoziţii legale întrucât mărfurile nu au mai făcut obiectul unui import, deoarece în urma convenţiei de reziliere a contractelor de leasing, proprietatea asupra utilajelor nu a mai fost strămutată de la persoana juridică străină la persoana juridică română şi drept urmare nu a fost finalizată operaţiunea de import.

S-a reţinut că numai în ipoteza în care contractele de leasing se finalizau prin preluarea utilajelor de către reclamantă, cu plata valorii reziduale, ar fi avut loc o operaţiune de import şi reclamanta ar fi datorat obligaţii fiscale reţinute în sarcina sa.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Direcţia Generală a Finanţelor Publice Argeş şi Direcţia Regională pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Craiova.

În recursul D.G.F.P. Argeş se solicită admiterea acestuia, modificarea sentinţei şi respingerea acţiunii ca nefondată, cu consecinţa menţinerii ca legale şi temeinice a deciziei nr.140/26.08.2010, emisă de Biroul de Contestaţii din cadrul D.G.F.P. Argeş.

În motivare, se arată că hotărârea pronunţată este nelegală, instanţa de fond neţinând seama de dispoziţiile art.2 7 din O.G. nr.51/1997, coroborat cu art.48 alin.3 şi art.95 alin.1 şi 2 din Legea nr.141/1997 – Codul vamal al României.

Se arată că în speţă sunt incidente prevederile art.67 şi 148 din Codul vamal, potrivit cu care taxele vamale aplicabile sunt cele prevăzute la data înregistrării declaraţiei vamale de import, cuantumul drepturilor fiind stabilit pe baza elementelor de taxare din momentul naşterii datoriei vamale, coroborat cu prevederile H.G.nr.1114/2001-art.155. Acest din urmă text, consacră posibilitatea organelor vamale de a încasa din oficiu drepturile de import datorate dacă regimul vamal suspensiv nu încetează în condiţiile art.155 alin.1. Taxele vamale şi alte drepturi de import se determină pe baza elementelor de taxare, în vigoare la data înregistrării declaraţiei vamale pentru acordarea regimului vamal suspensiv.

Declaraţia vamală din 22.04.2004, coroborat cu neîncheierea în regimul suspensiv de către reclamantă, a determinat calcularea de către organele vamale a sumei de 132.023 lei, taxe vamale, TVA, dobânzi compensatorii şi comision vamal cu respectarea art.136 alin.2, art.139 alin.1 şi 2 din Codul fiscal, ţinând seama de valoarea în vamă a bunurilor stabilită conform legislaţiei vamale în vigoare.

De asemenea, se invocă faptul că procedurile care reglementează admiterea temporară stabilită prin art.84-90 şi art.137-144 din R.C.E.E. nr.2913/1992 şi în art.496-523 şi 553-584 din R.C.E.E. nr.2454/93 se aplică noilor state membre cu respectarea dispoziţiei în care arată că în cazul în care încheierea dă naştere unei datorii vamale pentru a păstra echitatea între titularii autorizaţilor stabiliţi în actualele state membri şi cei stabiliţi în noile state membre, se plătesc dobânzi compensatorii la drepturile de import, datorate în condiţiile legislaţiei comunitare de la data aderării.

De altfel, se arată că societatea nu a contestat modul de calcul a majorărilor de întârziere la formularea contestaţiei administrative.

În recursul D.R.A.O.V. Craiova se solicită admiterea acestuia, modificarea sentinţei, în sensul respingerii contestaţiei depusă împotriva deciziei D.G.F.P. Argeş şi a deciziei de regularizare a situaţiei emisă de D.J.A.O.V. Argeş.

În motivare, se arată că sentinţa este nelegală, în primul rând deoarece judecătorul fondului a realizat o cercetare superficială a situaţiei de fapt şi de drept existente în cauză, reţinând că doar în ipoteza în care contractele de leasing se finalizau prin preluarea utilajelor de către reclamantă, cu plata valorii reziduale, ar fi avut loc o operaţiune de import, cu consecinţa că reclamanta ar fi datorat obligaţiile fiscale reţinute în sarcina sa.

Se arată că reclamanta a iniţiat cu declaraţia vamală de admitere temporară din 22.04.2004 o operaţiune suspensivă având ca obiect maşini şi utilaje achiziţionate în leasing, cu exonerarea totală de la obligaţia de plată a sumelor aferente drepturilor de import în temeiul O.G. nr.51/1997.

În declaraţia vamală la rubrica J - Controlat la vama de destinaţie, sunt inserate rezultatele controlului, numărul şi seria sigiliilor, respectiv termenul limită al operaţiunii: 15.03.2007. Datele au fost certificate prin aplicarea ştampilei individuale şi a semnăturii agentului vamal, care a efectuat controlul, având semnificaţia liberului de vamă.

Aplicabile sunt dispoziţiile H.G. nr.1114/2001 şi Legea nr.141/1997, coroborat cu O.G. nr.51/1997, faţă de data întocmirii declaraţiei vamale.

Se susţine că potrivit art.152 din Legea nr.141/1997 printre regimurile vamale suspensive se încadra admiterea temporară a mărfurilor, iar potrivit art.153, regimul vamal suspensiv se acorda de autoritatea vamală prin emiterea unei autorizaţii prin care se fixează condiţiile de derulare a regimului vamal.

Art.155 prevedea că regimul vamal suspensiv încetează dacă mărfurile plasate sub acest regim sau, după caz, produsele compensatoare ori transformate obţinute primesc, în mod legal, o altă destinaţie vamală sau un alt regim vamal. Dacă regimul vamal suspensiv nu încetează în condiţiile alin. (1), taxele vamale şi alte drepturi de import datorate se încasează din oficiu de birourile vamale în baza unui act constatator, iar operaţiunea se scoate din evidenţa biroului vamal. Taxele vamale şi alte drepturi de import datorate se determină pe baza elementelor de taxare în vigoare la data înregistrării declaraţiei vamale pentru acordarea regimului vamal suspensiv.

Art.156 din acelaşi act normativ, în cazul modificării scopului avut în vedere la acordarea regimului vamal suspensiv titularul acestui regim este obligat să solicite biroului vamal în evidenţa căruia se află operaţiunea, dacă este cazul, acordarea unui alt regim vamal sau unei alte destinaţii vamale.

Art.157 arată că autoritatea vamală şi titularii regimurilor vamale suspensive sunt obligaţi să ţină evidenţa operaţiunilor până la încheierea acestora şi să păstreze documentele o perioadă de 5 ani de la data acordării regimului vamal suspensiv.

Art.158 prevede că pentru încheierea regimurilor vamale suspensive titularul este obligat să prezinte la biroul vamal, direct sau prin reprezentantul său, declaraţia vamală pe baza căreia s-a acordat acest regim, împreună cu documentele necesare în vederea identificării mărfurilor. În cazul în care regimul vamal suspensiv se încheie prin alt birou vamal, acesta este obligat să transmită o copie de pe declaraţia vamală biroului vamal care a acordat acest regim, în termen de 15 zile.

Sunt redate prevederile art.91-93 ale Legii nr.141/1997 şi art.95, privind regimurile vamale suspensive, care sunt operaţiuni cu titlu temporar şi au drept efect suspendarea plăţii taxelor vamale. Regimul vamal suspensiv se solicită în scris de către titularul operaţiunii comerciale. Autoritatea vamală aprobă cererea numai în cazul în care poate asigura supravegherea şi controlul regimului vamal suspensiv. Cheltuielile suplimentare ocazionate de acordarea regimului vamal suspensiv vor fi suportate de titularul operaţiunii. Prin aprobarea emisă se fixează termenul pentru încheierea regimului vamal suspensiv. Prelungirea termenului pentru încheierea regimului vamal suspensiv se face la cererea expresă şi justificată a titularului operaţiunii, cu aprobarea autorităţii vamale.

Titularul aprobării este obligat să informeze de îndată autoritatea vamală asupra oricăror modificări care influenţează derularea operaţiunii sub regimul vamal aprobat.

Regimul vamal suspensiv aprobat se încheie atunci când mărfurile primesc un alt regim vamal iar autoritatea vamală poate dispune, din oficiu, încheierea regimului vamal suspensiv atunci când titularul nu finalizează operaţiunile acestui regim în termenul aprobat.

Controlul a fost efectuat cu respectarea Ordinului Vicepreşedintelui A.N.A.F. nr.7521/2006 în baza ordinului de misiune din 28.04.2010, ocazie cu care s-a constatat că societatea nu a încheiat operaţiunea vamală suspensivă prin efectuarea operaţiunilor de vămuire în regim de punere în circulaţie sau export ori prin solicitarea prelungirii termenului acordat iniţial pentru încheierea regimurilor suspensive.

Reclamanta nu şi-a exercitat dreptul de opţiune pentru una din modalităţile de încheiere a contractului de leasing şi nu a procedat la încheierea regimului vamal prin importul/exportul bunurilor sau prin prelungirea termenului limită prin prezentarea titularului operaţiunii vamale la biroul vamal şi întocmirea unei declaraţii corespunzătoare regimului definitiv ales pentru încheierea regimului vamal suspensiv, prezentarea bunului şi achitarea drepturilor vamale, cu consecinţa acordării liberului de vamă. Aceste operaţiuni trebuie realizate în cadrul termenului limită acordat de autoritatea vamală, ceea ce în speţă nu s-a efectuat. Ca atare, reclamanta s-a făcut vinovată de nerespectarea art.158 din Regulamentul vamal, în vigoare la data iniţierii regimului suspensiv, determinând incidenţa art.155 alin.2 din acelaşi act normativ.

Până la încheierea operaţiunilor de admitere temporară care ar fi intervenit la momentul prezentării reprezentantului societăţii la biroul vamal şi îndeplinirii formalităţilor de vămuire, bunurile se aflau sub supraveghere vamală, vânzarea, donarea, înstrăinarea acestora fiind interzisă.

Judecătorul fondului a reţinut greşit că autoritatea vamală nu a aplicat corect legea, deoarece bunurile au fost returnate firmei de leasing, fără a ţine seama de faptul că reclamanta avea obligaţia de a comunica autorităţii vamale orice eveniment care ar fi intervenit pe parcursul derulării operaţiunii suspensive.

Şi dacă s-ar trece peste acest aspect, se susţine că evenimentele invocate de parte, care ar fi împiedicat derularea contractului în mod normal, puteau constitui motive care să determine societatea să notifice acest fapt autorităţii vamale şi să solicite, în acelaşi timp, prelungirea termenului de încheiere a operaţiunilor suspensive iniţiate.

Ca atare, constatările autorităţii vamale şi măsurile dispuse de aceasta sunt legale şi temeinice, astfel că recursul este fondat.

S.C. DAS S.R.L. a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului, invocând excepţia prescripţiei extinctive faţă de dreptul de creanţă pretins în raport de prevederile art.221 alin.3 din R.C.E.E. nr.2913/91 ţinând seama de data aderării României la U.E. şi ţinând seama că datoria a fost născută la data de 15.03.2007.

În subsidiar, solicită respingerea recursurilor având în vedere faptul că stabilirea obligaţiilor de plată au ca ipoteză existenţa unui import, care nu s-a realizat, faţă de operaţiunile juridice derulate şi de soarta contractului de leasing încheiat.

În ce priveşte majorările de întârziere, se arată că acestea au fost calculate cu încălcarea art.120 din Codul de procedură fiscală începând cu 16.03.2007 pentru o bază de calcul stabilită la 21.05.2010.

În recurs, a fost depusă la dosar notă explicativă din 19.05.2010, anexa 5 în completarea înscrisului depus la filele 84-85 dosar fond.