Tabla de contenido

MAGISTRADO PONENTE:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
Sentencia Unica Instancia
FECHA:

23/08/2007
DECISION:

Condena, niega subrogado penal
PROCEDENCIA:

Corte Suprema de Justicia
CIUDAD:

Bogotá D.C.
IMPUTADO:

BOTERO GALLO, VICTOR MANUEL- CONSUL

DELITOS:

Falsedad ideológica en documento público, Tráfico de migrantes
PROCESO:

27337
Aclaración de voto

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Salvamentos Parciales de Voto

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

DR. JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

Fin extracto providencia 27337

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas de referencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Indicio: Validez probatoria/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Vulneración de garantías fundamentales: Facultad oficiosa de la Corte
1. Resulta pertinente anotar que la Sala desde la sentencia de casación del 30 de marzo de 2006 viene señalando que la prueba de referencia entraña un problema de credibilidad, mas no de pertinencia o legalidad. Al respecto, en dicha decisión se dijo:
"Es que la problemática real sobre la prueba de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. En tratándose de testigos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada, pues estos testigos son transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al complemento con otro género de pruebas, y condicionada a que no sea posible la intervención de los testigos directos.
"...Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que en su desarrollo el testigo directo relate además de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros.
"Frente a tal eventualidad, de no extraña ocurrencia, la prueba no deviene ilegal, ni improcedente, sino que compete a los intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del testigo en esas condiciones; y al Juez toca identificar los contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para efectos de la apreciación de dicha prueba. Lo anterior, por cuanto, se insiste, la problemática esencial de la prueba de referencia no radica en la pertinencia ni en la legalidad determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertirla, y en la valoración o fuerza de convicción que de ella pudiere derivarse" (1) .
Por ello, como se acotó en la sentencia de casación del 21 de febrero de 2007, "(C)uando ya se ha practicado la prueba y ésta se cataloga de referencia o con contenidos de referencia, no por ello la prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido. Por lo tanto, no es atinado solicitar sea excluida del acervo probatorio, pues la regla de exclusión sólo puede recaer sobre pruebas ilícitas o pruebas ilegales, como se explicó en los capítulos anteriores"(2) .
El demandante, por tanto, desacierta cuando predica la ilegalidad del testimonio rendido por el efectivo policial con el argumento de tratarse de una prueba de referencia. Lo que le correspondía era, o bien acreditar que en su apreciación el juzgador incurrió en un error de hecho por falso raciocinio al vulnerar los principios de la sana crítica, ora demostrar la presencia de un error de derecho por falso juicio de convicción, por desconocimiento de la tarifa legal negativa consagrada en el inciso segundo del artículo 381 del estatuto procesal penal de 2004, de acuerdo con el cual la prueba de referencia tiene un poder menguado o restringido, en la medida en que la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en esa clase de elementos probatorios. Sobre el particular, en la misma sentencia del 21 de febrero del cursante año se expresó lo siguiente:
"De ahí que, en el marco del recurso extraordinario de casación, cuando se atacan las pruebas de referencia, se precisa identificar en cada una los contenidos de referencia y demostrar en cada caso concreto que el Juez le asignó un mérito excesivo, contrario al que la ley admite, desconociendo la tarifa legal negativa, por sucumbir en el error de derecho denominado falso juicio de convicción".
El actor en momento alguno denunció la existencia de un falso raciocinio, mucho menos acreditó la vulneración de los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia.
2. Sobre el cuestionamiento relacionado con la prueba indiciaria, baste señalar que ya la Sala se ha pronunciado en torno a esa temática, expresando que el nuevo esquema penal acusatorio sí admite esa clase de prueba indirecta como medio de convicción. Así lo sostuvo, entre otras decisiones, en la sentencia del 30 de marzo de 2006, donde se indicó:

"Se recuerda que el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, no incluía a los indicios como un medio de prueba autónomo, pues su artículo 248 estipulaba acertadamente que "Los indicios se tendrán en cuenta al momento de realizar la apreciación de las pruebas siguiendo las normas de la sana crítica."

En el Código de Procedimiento Penal, adoptado con la Ley 600 de 2000, quizá por confusión conceptual y precaria técnica legislativa, su artículo 233 incluye al indicio como un medio de prueba autónomo, sin serlo en realidad. Esta inclusión mereció pluralidad de críticas desde la doctrina y la jurisprudencia, que no tardaron en recordar la naturaleza lógico jurídica del indicio como una operación mental, a través de la cual de un hecho probado se infiere la existencia de otro hecho, con la guía de los parámetros de la sana crítica, vale decir, los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los aportes científicos.
En la Ley 906 de 2004, también atinadamente, el indicio no aparece en la lista de las pruebas -elevadas a la categoría de medios de conocimiento- que trae el artículo 382. Ello no significa, empero, que las inferencias lógico jurídicas a través de operaciones indiciarias se hubieren prohibido o hubiesen quedado proscritas".(3)
El libelista, en parte alguna, ofrece razones encaminadas a sustentar la necesidad del fallo para variar el criterio jurisprudencial que se acaba de transcribir y, antes bien, siguiendo la orientación que, en general, aplicó a la demanda, ensaya una nueva hipótesis de trabajo para afirmar, ahora, que los indicios en particular considerados por el Tribunal, de todas maneras, revisten connotación peligrosista, olvidando que en sede de casación no resulta válido postular censuras incongruentes, a menos que se formulen por separado, so pena de desatenderse el principio lógico de no contradicción
3. La Corte observa que el sentenciador pudo vulnerar el principio de legalidad en el proceso de dosificación punitiva, pues al incrementar la pena por el carácter agravado del delito, en vez de aplicar al extremo inferior la sexta parte, conforme los dictados del artículo 241 del Código Penal, habría sumado la tercera parte. En consecuencia, se ordenará que una vez cobre ejecutoria la presente decisión y se resuelva, en caso de interponerse, lo relacionado con el recurso de insistencia, vuelva el proceso al Despacho del Magistrado ponente, para que de oficio profiera la Sala, en su momento, el pronunciamiento de rigor.
Es de anotar que no se dispone la celebración de audiencia de sustentación, pues si de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el debate dialéctico que allí se concibe debe darse dentro de los "límites de la demanda", es de entender que la realización de dicha diligencia sólo procede cuando se produzca su admisión. En ese caso, dígase adicionalmente, son las partes las que fijan los temas a tratar, lo cual no acontece cuando, como en este asunto, se inadmite el libelo, sin que los sujetos procesales hayan advertido la posible vulneración de garantías fundamentales, porque en ese último evento es la intervención exclusiva de la Sala la que resulta impulsando el trámite para su eventual corrección, en cuyo marco no cabe, se repite, espacio para el debate entre las partes.
_________________________________

(1)Rad. 24468.

(2)Rad. 25920.

(3)Rad. 24468.


MAGISTRADA PONENTE:

DRA. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ LEMOS
Auto Casación
FECHA:

23/08/2007
DECISION:

Inadmite demanda, examinará de oficio la sentencia impugnada
PROCEDENCIA:

Tribunal Superior del Distrito Judicial
CIUDAD:

Santa Rosa de Viterbo
PROCESADO:

HERNANDEZ SUAREZ, ALBERT FABIAN

DELITOS:

Hurto agravado
PROCESO:

28059

Fin extracto providencia 28059

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preclusión de la investigación: Contenido y alcance

4. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 575 de 2006, bajo el entendido que el archivo provisional sólo puede adoptarse cuando en la indagación preliminar no se hayan acreditado los elementos objetivos del tipo penal respectivo, teniendo como base los mismos argumentos expuestos en la sentencia C-1154 de 2005, a través de la cual declaró constitucional condicionado el artículo 79 de la ley 906 de 2004, por su análogo contenido.

En cuanto al artículo 79 de la ley 906 de 2004, la Sala ha venido afirmando que desarrolla la preceptiva del artículo 250 Superior relativa a la obligación de la Fiscalía de ejercer la acción penal ante la presencia de motivos y circunstancias fácticas demostrativos de la posible comisión de una conducta punible, procediendo el archivo de las diligencias de no concurrir esos presupuestos mínimos.

Como la fase de la indagación tiene por objetivo establecer la concurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible, y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; si el fiscal al sopesar los resultados alcanzados con ella deduce la imposibilidad de demostrar la tipicidad de la conducta (tipo objetivo) o su real existencia, deberá disponer el archivo de la investigación.

Acerca del alcance de los elementos objetivos del tipo la Sala Plena en decisión del 5 de julio de 2007, en el radicado 11-001-02-30-015-2007-0019, determinó que la Corte Constitucional al restringir su alcance a los sujetos, la acción típica y al resultado acogiendo el criterio de un autor extranjero, soslayó múltiples opciones interpretativas presentadas por la dogmática jurídica contemporánea y la jurisprudencia especializada; motivo por el cual procedió a precisarlo de acuerdo a la realidad nacional y al plexo normativo, señalando los eventos en los que la fiscalía puede adoptar esa decisión teniendo en cuenta los sujetos del tipo penal correspondiente, la acción, el resultado y otros eventuales casos en particular, y las hipótesis en las que no puede archivar también atendiendo a los sujetos, la acción, el resultado de los delitos en general y otros elementos requeridos en conductas punibles específicas. Finalmente, especificó las diferencias existentes entre este instituto y el cese de procedimiento.

De suyo, los precisos criterios así considerados resultan aplicables al trámite de la ley 975 de 2005 y decreto 4760 del mismo año (artículo 4) y 2898 de 2006 parágrafo del artículo 1, ya que correspondiendo a la fiscalía establecer si los hechos realmente ocurrieron y si son típicos, y al ponderar los resultados de la actuación previa y de la investigación, concluye que no convergen los elementos objetivos del tipo penal, está en el deber de archivar la actuación con la posibilidad de reabrirla si sobrevienen elementos de prueba o información que así lo amerite.

Sin embargo, considerando la naturaleza jurídica de éste instituto, sus fines y presupuestos legales, es incontrastable la improcedencia de su aplicación en los eventos en que el postulado no quiera acceder al trámite y beneficios de la ley de justicia y paz, por no hacer parte esta circunstancia de los elementos objetivos de los delitos en los que eventualmente haya incurrido, constituyendo, por contrario, un presupuesto para escucharlo en versión libre y para proseguir el trámite judicial. Así entonces, es equivocada la apreciación del a quo de estimar posible la adopción de esta determinación por parte de la fiscalía, en este caso.


MAGISTRADO PONENTE:

DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Auto Segunda Instancia
FECHA:

27/08/2007
DECISION:

Confirma la decisión, envia a Fiscal de justicia y paz
PROCEDENCIA:

Tribunal de Justicia y Paz

CIUDAD:

Bogotá D.C.
PROCESADO:

BARBOSA LEON, HUGO HERNANDO

PROCESO:

27873
Salvamento de Voto

DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Fin extracto providencia 27873

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casación: Condiciones mínimas de admisibilidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Descubrimiento probatorio/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas de oficio/ NULIDAD-Omisión probatoria/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Renuncia de la Fiscalía a presentar testigos/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Vulneración de garantías fundamentales: Facultad oficiosa de la Corte
1. Previo a examinar los cargos planteados por el casacionista en contra de la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:

"Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia"

Precisamente, en aras de facultar efectivo el cumplimiento de tan caros propósitos, la Ley 906 de 2004, otorga a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo -art. 184, inciso 3°-.
Es posible, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: "el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso".

Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte:(1)

"De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

"Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:

"*. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

"*. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;

"*. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

"De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:

"a) La de su numeral 1º -falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

"b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

"En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas .(2)

"Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia .(3)

"c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial -manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad -práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción(4) , mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad -distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia -declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio -fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

"La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.

2. Debe partir la Sala por significar que la fiscalía, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 337 de la ley 906 de 2004, presentó el escrito de acusación al cual acompañó, en documento anexo, la relación de los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes recopilados durante su tarea investigativa.
En concreto, se lee en el anexo en cuestión, que se recopilaron las entrevistas de (...), (...), (...) y (...); además, las declaraciones juradas de (...), (...), (....), (...) y (...).
De esta manera, la defensa conocía suficientemente que junto con los elementos materiales probatorios y evidencia física detallados en el escrito de acusación, contaba la fiscalía, y así lo descubrió inicialmente, con varias entrevistas y declaraciones juradas de personas determinadas.
Así, llegado el momento de la audiencia de formulación de acusación, como lo reseña el acta correspondiente y se escucha en el registro (minuto 10:31), se interrogó al defensor de los procesados acerca de cuál o cuáles de todos esos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes reseñados en el anexo del escrito acusatorio, deseaba le fuese descubierto materialmente, advirtiendo el profesional del derecho que sólo quería conocer el dictamen de laboratorio acerca de lo arrojado por la prueba de absorción atómica, así como la diligencia de reconocimiento en fila de personas, para lo cual el juez, después de clarificarse que el primer elemento ya había sido entregado junto con copia del escrito de acusación (minuto 20:47), otorgó un plazo de tres días a la fiscalía, en aras de hacer llegar a la defensa la otra evidencia.
Se cumplió, entonces, cabalmente con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, en el momento procesal establecido para el efecto.
Sucedió, empero, que después de culminada la audiencia de formulación de acusación y previo a la realización de la audiencia preparatoria, los procesados cambiaron de defensor de confianza, designando (...), a quien ahora presenta la demanda de casación. Y el nuevo profesional del derecho, solicitó se le entregaran todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes con los que contaba la fiscalía, pasando por alto que su solicitud ya asomaba extemporánea y ajena a lo que solicitara su antecesor en el cargo.
A pesar de ello, la fiscalía accedió a hacer entrega de esos elementos de juicio, durante la audiencia preparatoria.
No existe, pues, ninguna violación de la fiscalía a la obligación de descubrimiento probatorio, desarrollándose cabalmente en la audiencia de formulación de acusación, e incluso previamente, con la presentación del escrito de acusación, los pasos establecidos en la ley para el efecto.
Nunca la fiscalía, a su vez, ocultó o dejó de presentar los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que constitucional y legalmente ha de poner a disposición de la contraparte.
Simplemente, y desde luego que ello es potestativo de la defensa, en curso de la audiencia de formulación de acusación el profesional del derecho que para ese momento atendía los intereses de los acusados, estimó necesario únicamente conocer uno de los elementos reseñados en el escrito de acusación.
Entendido, de esta forma, que la nueva representación legal de los acusados asume el cargo en el estado que se encuentra el proceso y evidente que ello no faculta retrotraer oportunidades procesales pasadas, mal puede significar el recurrente, omitiendo advertir las cuestiones puestas de presente en líneas precedentes, que la fiscalía ocultó lo recogido en su investigación, o pasó por alto cumplir con el descubrimiento probatorio que le es obligatorio.
3. Si lo buscado no es, como así lo consagra el artículo 346 del C. de P.P., a manera de sanción por la omisión en el descubrimiento, que el juez deje de considerar o rechace el elemento o elementos no conocidos, sino todo lo contrario, esto es, que se practique el testimonio de una de las personas mencionadas en la entrevista que echa de menos la defensa, para lo cual invoca una inexistente facultad oficiosa del juez, pasando por alto lo que al respecto ha dicho ésta Sala -advirtiendo por esencia excepcional, siempre que se cumplan precisos requisitos, la posibilidad de que el Juez decrete pruebas de oficio en el sistema de la Ley 906 de 2004-, y la Corte Constitucional -en cuanto declaró la plena exequibilidad de la norma perentoria, artículo 361, que prohíbe practicar pruebas de oficio-.
4. Acerca de la omisión en la práctica probatoria y sus efectos nulificantes, señaló la Corte(5) :" Cuando se invoca nulidad por violación del derecho de defensa derivada de la omisión de práctica de pruebas pedidas oportunamente, es necesario señalar en detalle cuáles fueron esos medios de convicción y demostrar cómo, de haber sido recaudados, otro hubiera sido el sentido de la decisión. Esta exigencia, que se conoce como principio de trascendencia y cuya observancia le es impuesta por el numeral 2º. del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal a quien alegue la nulidad, no se cumple con expresiones más o menos formales como que de haberse recogido la prueba se hubiese demostrado la inocencia del encausado, sino mediante una completa labor de revaloración probatoria en la que, al análisis realizado por el juzgador, se agreguen las implicaciones que objetivamente habrían surgido de los medios omitidos, totalidad de la que tendría que derivarse con nitidez y contundencia una decisión más favorable para el procesado".
5. Debe significar la Corte cómo dentro del esquema adversarial que informa el sistema acusatorio implementado en nuestro país, se busca que cada parte, de manera independiente, adelante su particular tarea investigativa y fruto de ese trabajo, presente en la audiencia preparatoria la solicitud probatoria que sustente su particular teoría del caso, en el entendido de que esa prueba reclamada, en principio, interesa es a la parte y, en contrario, afecta a la contraparte.
Por ello, carece de sustento legal afirmar, sin ningún tipo de soporte, que la prueba pertenece al proceso y no a la parte, como quiera que, dentro de la facultad de postulación que asiste a los intervinientes en el trámite procesal, si exclusivamente una parte solicitó la prueba para soportar su teoría del caso, alegando en pro de la conducencia y pertinencia de ésta, esa misma parte, sea porque la interprete innecesaria o se dificulte hacer llegar al testigo, como ocurrió en el caso examinado, puede renunciar a la prueba, en el entendido, dentro del concepto lógico sistemático que ha de gobernar el asunto, de que esa renuncia sólo lo afecta a él.
Por ello asoma de alguna manera contradictorio que el recurrente se diga afectado por la renuncia de la fiscalía a presentar dos de los testigos de cargos, dado que éstos fueron solicitados precisamente para fundamentar hechos trascendentes al proceso que vinculan en el homicidio a su protegido legal.
Nunca, en este sentido, para fundamentar valioso a su teoría del caso el testimonio del patrullero y la funcionaria, el impugnante significó qué específicamente podrían ellos declarar para eliminar o disminuir el compromiso penal del procesado a su cargo.
Se limitó la demanda de casación, a relevar las contradicciones de otros declarantes, para concluir, sin mayores elementos de juicio, que lo pasible de relatar por los declarantes en cita, podría aclarar el punto, pero ni siquiera se deduce que esa claridad redunde en beneficio y no en contra del acusado.
Por lo demás, de entrada se evidencia completamente impertinente citar a la funcionaria que participó en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, para que, en palabras del recurrente "se explique por la funcionaria a que se debe y según su criterio, el que (...) no halla (sic) reconocido a Alcides…", como si de verdad pudiese interrogarse al testigo lego no sobre los hechos que percibió, sino respecto de opiniones que no le es dable entregar.
En similar sentido, no se explica la sala por qué era indispensable para la defensa, de un lado, conocer todos los elementos materiales probatorios allegados por la fiscalía, y del otro, obtener la declaración del patrullero encargado de recibir la llamada alertando del homicidio y de la funcionaria que participó en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, a fin de explicar con sus propios testigos o pruebas, por qué las manos de los procesados registraban bario y plomo -incluso, se destaca, si la prueba de absorción atómica arrojó resultados negativos para el disparo de arma de fuego-, o cuál era la razón para que se hallasen los acusados en la zona en la cual se ejecutó el homicidio.
6. Se advierte una probable violación al principio de congruencia, como quiera que la sentencia, al momento de la dosificación punitiva respecto de (...), tuvo en cuenta circunstancias de mayor punibilidad no contenidas en el pliego de cargos, lo que condujo al desplazamiento hacia los cuartos medios, en perjuicio suyo.
Por manera que en ejercicio de su facultad oficiosa, consagrada en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte, luego de que se surta el trámite propio de la insistencia, proferirá el fallo que corresponda.
En este sentido, debe significar la Corte que no se advierte pertinente acudir a la audiencia de sustentación regulada en el inciso final del artículo 184, por la potísima razón que ese trámite obedece a la posibilidad de que efectivamente se admita la demanda, para efectos de que se sustente la misma y se permita la contradicción de los no recurrentes.
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(1)Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089

(2)Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.

(3)Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.

(4)ib. radicación 24.530

(5)Providencia del 3 de diciembre de 2003, Radicado 21539.