1 nolu yazim komisyonu tutanaklari iÇİndekiler

20.09.2012 Tarihli Toplantı

BİRİNCİ OTURUM

Açılma Saati: 10.58

BAŞKAN: ALTAN TAN (Diyarbakır) -

-----0-----

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Anayasa Uzlaşma Komisyonunun Yazım Komisyonu toplantısını açıyorum.

Yine mutat geleneğimiz üzere hazır bulunan danışman ve uzman arkadaşlarımızın adını okuyarak başlıyorum: Selin Esen, Ali Akyıldız, Meral Danış Beştaş, Mehmet Ali Zengin, Dilek Kumcu, Oğuz Turhan, Ferhat Kabaiş.

Evet, dün bıraktığımız noktadan devam ediyoruz arkadaşlar.

“Temel hak ve hürriyetlerin korunması” ile ilgili başlığımızda dün (1)’inci ve (2)’nci fıkralar üzerinde anlaşma, mutabakat, uzlaşma sağlanmıştı. (3)’üncü fıkra için bugün iki teklif var önümüzde, biri BDP’nin, öbürü CHP’nin. Bir de 82 Anayasası’nın 90’ıncı maddesiyle ilgili bir yazım var.

Buyurun.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Efendim, şimdi, anlaşılıyor ki bu uluslararası anlaşmalarla ilgili koruma maddeleri burada yer alacak, böyle bir eğilim dün biz sezinledik yani 90’ıncı madde yerine o ne koyacaksak anayasaya bu konularda hepsini buraya koyalım daha doğru olacak gibi bir eğilim sezinledim.

O yüzden, bu böyle olacaksa o zaman bizim görüşümüz şu yönde: Bir taraftan şimdiki 90’ıncı maddenin son fıkrasındaki hükmü koyalım yani “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” diyen 90’ıncı maddenin hükmünü buraya koyalım. Ona bir paragraf daha ilave edelim -bizim önerimiz oldu, yorumla ilgili- diyelim ki: “Yasama, yürütme ve yargı organları işlemlerinde ve bunların yorumunda Türkiye'nin taraf olduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin anlaşmalar yer alır.”

Bir de gerekçe notu koyabiliriz, diyebiliriz ki gerekçe notunda da “Bu anlaşmalar, anlaşmalarda öngörülen denetim organlarının içtihatlarını da kapsar.” diye bir gerekçe notu koyabiliriz uygun görürseniz. Bizim önerimiz bu. Yani iki paragraf yapalım, birinde de gerekçe notu…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Tamam.

Mustafa Bey, buyurun.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Değerli arkadaşlar, şimdi, iki konu var burada –sorun- çözülmesi gereken. Birisi, acaba buraya böyle bir hüküm, insan haklarına dair, uluslararası sözleşmelerle ilgili bir hüküm koyacak mıyız koymayacak mıyız? Bir kere, bu hükmü anayasaya koyacağız herhâlde, bu konuda bir mutabakat var ama nereye koyacağız? Bir ihtimal 90’ıncı madde benzeri bir madde olabilir, bir ihtimal Faruk Bey’in dün söylediği anayasanın üstünlüğüne dair bir maddede olabilir, bir ihtimal de burası olabilir.

Şimdi, 90’ıncı madde, benim kanaatime göre, çok uygun olmaz yani bir mahzuru yok bugünkü gibi ama bugünkü düzenleme, mevcut düzenleme, başka bir yere konulamadığı için 90’ıncı maddeye konulmuştu ama 90’ıncı madde, genel olarak uluslararası sözleşmelerin nasıl yürürlüğe gireceğini öngören, onu düzenleyen bir madde. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili bir hükmün -uluslararası sözleşmelere atıf yapan bir hüküm de olsa- buraya konulması çok uygun değil.

Faruk Bey’in dediği bölümde ise anayasanın üstünlüğüne dair bir hüküm koyacağız yani orada genel olarak kurallar hiyerarşisini zikretmemiz, saymamız bence çok doğru olmaz. Bu biraz akademik bir tartışma konusu. Mesela uluslararası sözleşmeler, kanunlarla hiyerarşik sıralamada eş değer midir, üstünde midir, tartışılan bir konu her zaman için. Çeşitli bakımlardan bizim şu an 90’ıncı maddeye göre de aslında bir ikili ayrım var yani temel hak ve hürriyetlere ilişkin olmayan sözleşmeler kanun hükmündedir ama temel hak ve hürriyetlere dair olan sözleşmeler ise kanunla çatıştığında tercih edileceğine göre kanundan üstün bir konum olmuş oluyor hiyerarşik yapı içerisinde. Dolayısıyla bunu anayasal bir hükümle çözebilmek çok kolay değil. Biz, burada sadece anayasanın üstünlüğüne ve bağlayıcılığına dair belki bir ifade koyarız. O bakımdan, bence, bu alternatifler içerisinde en uygun yeri burası. Birinci sorun bu yani bir sorundaki görüşümüz yani buraya uluslararası sözleşmelerle ilgili bir hükmü koyalım.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Koyalım, evet.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Peki, ne koyalım?

Bizim, dün de ifade ettim, garantimiz, 82 Anayasası’nın 90’ıncı maddesindeki ifadeyi buraya koymak yani uluslararası sözleşme hükümleriyle kanun arasındaki çelişkiye dair bir çözüm getiren hükmü koymak.

Bunun dışında, mesela BDP önerisinde olduğu gibi “doğrudan uygulama” ifadesinin çok uygulanma, doğrudan uygulanma kabiliyeti olmadığı kanaatindeyim çünkü “doğrudan uygulama” dediğimizde tabii burada bir tercih, takdir hakkını kime bırakıyoruz? İşte idarenin memuruna veya işte diyelim bir ilçedeki hâkime bırakmış oluyoruz. Burada da sorunlar yaşarız büyük ölçüde. Hâlbuki sözleşme hükümleri ile kanun çatışması dediğimizde pratikte çok somut bir sorunla karşı karşıya kalacak. Bu sadece yargıca hitap etmiyor, aynı zamanda tabii uygulayıcıya, idarenin memuruna, kamu görevlisine de hitap ediyor. Dolayısıyla burada somut bir sorun karşısında çatışan kanun hükmüyle sözleşme hükmü arasında bir tercih yapacak. Bu kolay, pratik bir şeydir ama “Sözleşme doğrudan uygulanır.” dediğimizde, hani sözleşmenin yürürlüğünü, ondan sonra nasıl uygulanacağını, bazı sözleşme hükümlerinin doğrudan uygulanma kabiliyeti de olmayabilir, çerçeve hükümlerdir falan, sorun yaşanabilir. Bu daha pratik bir çözüm getiriyor. Bu bakımdan 82 Anayasası’ndaki çözümün doğru olduğunu düşünüyoruz.

CHP’nin buna -tabii bunu kabul etmekle beraber- ilave önerisi, yorumla ilgili önerisinin de çok doğru bulmuyorum buraya girmesini çünkü burada, doğru tabii, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi içtihatlarla beraber bir kıymet ifade ediyor gerçek anlamda fakat bunu anayasa hükmü hâline getirdiğimizde bu sefer içtihatlar arasındaki farklılıklar var, gerçekte farklılık değil, nüaslar var falan. Bütün bunların hepsini biz aslında topluca pozitif hukukumuzun içerisine geçirmiş oluyoruz. Burada işte bunun hitap ettiği, bu hükmün muhatabının normal, sıradan bir hâkim olduğunu, işte belediye kamu görevlisi veya herhangi bir şekilde merkezî idarenin kamu görevlisi olduğunu düşünürsek bu konunun bence hem faydalı olmayacağı hem de birtakım sorunlar çıkartacağı kanaatindeyim. Ama içtihatlarla beraber sözleşmenin bir anlam ifade ettiğine dair ifadeyi gerekçeye yazalım diyene katılıyorum, bunu yazabiliriz tabii ki. Hatta sizin bu yorumla ilgili “yorumunda esas alınır” ifadesini de aynı şekilde gerekçeye de yazarız. Buradaki endişeyi karşılayacak bir hükmü biz zaten koyduk yani “Temel hak ve hürriyet esas, sınırlama istisnadır. Tereddüt hâlinde hürriyet lehinde yorum yapılır.” gibi ifadesi aslında bu sözleşmelerdeki hükümlerin de üstünde genel olarak bir yorum ilkesi, yol gösterici bir ilke sunuyor.

O bakımdan, nihayetinde, ben, 82 Anayasası’ndaki hükmün buraya konulmasının doğru olacağını ve sadece bu ifadenin konulmasının yeterli olacağını düşünüyorum. Diğer hususların gerekçeye yazılabileceğini düşünüyorum.

Teşekkür ederim.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Meral Hanım, buyurun.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Şimdi, yerinin yani temel hak ve hürriyetlerin korunmasına dair hükmün “Hak ve özgürlüklerin korunması” maddesinde değerlendirilmesi gerektiği görüşümüzü biz de ifade etmiştik ve katılıyoruz yani yeri burasıdır, ayrı bir maddedense özellikle hak ve özgürlüklere dair bölümde ki burada yazalım ama “Nasıl yazalım?” sorusuna ilişkin şüphesiz AK PARTİ’nin söylediği hani çatışma hâlinde hangisinin uygulanacağı, hâkimin, işte diğer bütün organların uygulamada buna karşı sıkıntılar yaşacağı falan hususlar tartışılabilinir hususlar ancak biz tam da zaten bu noktadan böyle bir önerme yaptık yani şu anda işte Türkiye sözleşmeye taraf, bireysel başvuru hakkı var, işte Adalet Bakanının açıklamalarına göre -üç gün önce izledim, 60 bin mi- yani böyle ciddi, binlerle, artık on binlerle ifade edilen bir dosya AİHM’in önünde duruyor ve bunlar önemli oranda ihlal kararlarıyla sonuçlanıyor ve bu ihlal kararlarının en önemli sebebi de mahkemelerin, yargının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni uygulamaması, içtihatlarını dikkate almaması ve bu konuda biraz da yargının iç hukuk kapsamındaki dar yorumu ve Türkiye'nin temel tartışma alanlarından biri olması yani buna dair bir gözlem, bir düşünce yani şahsi, subjektif bir değer yargısından ziyade mevut vakıayı, hani Türkiye’deki şu an insan hak ve özgürlüklerinin korunmasına dair sıkıntılarımızı görmemiz ve buna göre gerçekten formüle etmemiz lazım. Yani yargı hani bir 90’lı yıllarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarını bilmiyor diyebilirdik, hani farkında değil belki diyebilirdik, inceleyemiyor, olanaklar yok, işte sistem buna uygun değil falan ama 2012 yılı itibarıyla ya da 2010’lu yıllardan itibaren hem Bakanlığın bu konudaki çalışmaları hem ciddi tazminatlar ödenmesi hem hak ve özgürlükler alanında Türkiye'nin hep ilklerle mahkûm edilmesi, bu konuda çok da bilmeme gibi bir lükslerinin olmadığı düşüncesindeyim yani uygulamada da teorik olarak da.

Yani bütün bu verilerle, bir de CHP’nin önerisinde -biz de düşündük- yani yorum… Şimdi gerçekten Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini tek başına elimize aldığımızda kamu düzeni bile sınırlama sebebi, kamu güvenliği, işte ne bileyim genel ahlak ama içtihatlara bakıyorsunuz, onu çok aşan yani kamu düzenini çok dar yorumlayan aslında, hakkın özünü öne çıkaran, işte diğer hak kategorilerinde de özellikle içtihatlarıyla her gün yeni özgürlük alanları açan ve bu konuda içtihatlarla sözleşmeye ruh veren bir yaklaşımın olduğunu biz de biliyoruz. Ama şunu da demek istemiyorum, daha doğrusu diyemem bir hukukçu olarak: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi her zaman yüzde yüz doğru karar veriyor asla demem çünkü eleştirdiğimiz, karşısında durduğumuz yani uluslararası ilişkilerden kaynaklı, siyasi atmosferden kaynaklı, devletlerle ilişkilerinden kaynaklı birçok olumsuz kararda…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Başörtüsü yasağındaki kararı gibi mesela.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Mesela hani birçok kararı da var yani aleyhe, özgürlük aleyhine…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Tam yerine gelince ben reklam koydum!
PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Yani Loizidou kararını da unutmamak lazım.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Loizidou ve benzeri.

Ama şunu unutmayalım: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Türkiye’de Akdıvar davasıydı sanırım, yanlış anımsamıyorsam, altı aylık kuralını ve iç hukuk tüketilmesi kuralını reddeden ve özgürlük lehine bir karar veren mahkemedir ve pratikte de “Siz iç hukuka gitseniz de idari ve yargısal pratik Kürt sorununda, köylerin yakılmasında, işkencede, cinayette, faili meçhulde Türkiye'nin iç yargı pratiği bunları redde yöneliktir. Bu nedenle, ben, başvuruyu kabul ediyorum.” demiştir yani işkencede de böyledir. Ama aynı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içyer kararını vermiştir köy boşaltma davalarında. Demiştir ki kendi önündeki bütün köy boşaltma davalarını, tabii ki Kürtlerin yaşadığı yani bizim bölgede yaşanan köy boşaltmalarında Türkiye devletiyle yaptığı anlaşma sonucunda, AK PARTİ döneminde oldu, 5.233’ü kabul etti yani o iç görüşmeler, o süreci yakından izledik, kabul ederek bütün, binlerce dosyayı iade etmiştir. Bu olacak bir iş değildir. Bir yargı mekanizması, kendi göreceği işi, önüne gelen bir işi iade edemez normalde. Buna benzer birçok olumsuz kararı da var. Bu nedenle yorumda biraz daha titiz, hani yorumun lehe olması hâlinde esas alınacağını düşünüyoruz. Yani biz hani sizin ifade ettiklerinizin hepsinin şüphesiz farkındayız ama daha da güçlendirme ihtiyacı duyuyoruz çünkü önünde karar var, önünde içtihat var, önünde yüzlerce veri var, sözleşme var fakat yargıç direniyor “Ben uygulamam.” diyor yani kanunla çatışması da umurunda değil ve bu ciddi bir problem, Türkiye'nin en büyük problemlerinden biri yargı alanında yaşanan. Biz, bu nedenle, anayasal güvence altındadır yani bunu hocalarımla, birçok kişiyle görüş alışverişinde de bulunduk, araştırdık, bu kavramı uygun bulduk ve “doğrudan uygulanır” dedik. Hani bazen günlük yaşamda da olur ya, derdimizi anlatamayız, deriz ki ya her şeyi bir tarafa bırakalım, doğrudan söyleyelim. Doğrudan uygulanır yani bizim buraya koymamızın sebebi bu ve gerçekten bütün bu sıkıntıları dikkate alarak ben yani CHP’nin şu önerisine, yorumunda… Hani lehe ve aleyhe içtihatları düşünecek olursak orada bir şeyi yapalım birlikte, lehe içtihat mı diyelim, özgürlük lehine mi diyelim?

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Yani uygulayıcıların bir de lehe, aleyhe olup olmadığını tartma şeyi olacak bu sefer.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Tabii, takdir edecek.

PROF. DR. YUSUF ŞEVKİ HAKYEMEZ – Orada da çok subjektif…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Onu diyorum, orada ben de net değilim, hani nasıl bir şey yaparız? Ama biz anayasal güvence ve doğrudan uygulanmasının, en azından, yüzde yüz ortadan kaldırmaz problemi, bunu biliyoruz, pratiği, uygulamaları ama hâkimler, savcılar ve idare organları üzerinde daha etkili olabilecek bir formülasyondur diye düşünüyoruz.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Faruk Bey, buyurun.

FARUK BAL (Konya) – Sayın Başkan, değerli arkadaşlar; iyi bir çalışma olması dileğiyle sözlerime başlıyorum ama sanıyorum iyi bir çalışmanın girişinde değiliz, girizgâhımız bence yanlış oluyor, daha doğrusu bizim düşüncemize göre yanlış.

Biz ne yapıyoruz burada? Anayasa yapıyoruz değil mi? Bir hâkimin verdiği yanlış karara karşı anayasa inşa edebilir miyiz? Öyle bir şey yapacak isek Türkiye’deki -ben size rakam vereyim- her yıl 2 milyona yakın görülen dava dosyasının yarısı yanlıştır çünkü Yargıtaya gelenlerin yüzde 52’si bozulur gider. O zaman her bozuk karara göre bir anayasa yapmamız lazım.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine giden dosyaların da önemli bir kısmı ihlalle sonuçlanıyor, bir kısmı da Meral Hanım’ın ifade ettiği gibi başka bir açıdan eleştirilmek üzere geri gönderiliyor. O zaman, mahkemelerin verdiği karara göre anayasa yapamayız. Neye göre anayasa yapacağız? Hepimiz anlaştık, dedik ki: Temel hak ve hürriyetler konusunda Türkiye'nin usulüne uygun olarak kabul etmiş olduğu uluslararası anlaşmaların güvencesi altında bulunsun. Bunda müttefikiz biz.

Bunda müttefik olduktan sonra, iki öneriyi ben değerlendiriyorum, buraya yazıldığı için. Bunda müttefik olduktan sonra, bunu yerli yerine yerleştirdikten sonra, uluslararası anlaşmaların anayasal güvence altında olduğunu söylemenin hiçbir anayasal değeri yoktur, hiçbir hukuki mantığı da yoktur. Zaten, biz, burada, temel hak ve hürriyetleri, uluslararası anlaşmalarla imzalamış olduğumuz temel hak ve hürriyetlerle ilgili hakları o standartta uygulayacağımızı kabul ettiğimize göre bunu anayasal güvence altına almak demek o iradeyi ortadan kaldırmak demektir. Yani Türkiye öyle bir ülke ki Meclisi bu anlaşmayı kabul eder, biz bunu anayasal güvence altına almazsak o takdirde bu anayasa güvence altında değildir anlamı çıkar ki bu yanlış. Bu neyi ifade ediyor bize? Bu bize baskı altında, istiklalini kaybetmiş, hadim devlet, mahcup devlet anayasası yapıyoruz eğer böyle yapacak olursak. Hâlbuki biz bağımsız bir devletiz. Uluslararası bir ilişkiye girdiğimiz zaman attığımız imzanın arkasında da varız ve dururuz ve temel hak ve hürriyetlerini biz batıya veya diğer ülkelere iyilik olsun diye değil kendi vatandaşlarımızın özgürlük alanlarını genişletmek için bunları imzalıyoruz. Dolayısıyla bu mahcubiyetten, bu hadim anlayıştan uzaklaşıp temel hak ve hürriyetlerin korunduğu uluslararası anlaşmaları yerli yerine oturtmamız lazım. Diğer taraftan, anayasal güvenceyle ilgili kısaca ifade ettiğim bu.

“Bu anlaşmalar, mahkemeler ve diğer devlet organları tarafından doğrudan uygulanır.” E, zaten bu bir Meclis onayından geçmiş anlaşmaysa elbette ki doğrudan uygulanacak. Yanlış yapan hâkime göre anayasa yapmaya kalkarsak o zaman çok daha fazla yanlış bir başlangıç içerisinde oluruz.

Diğer taraftan, Cumhuriyet Halk Partisinin önerisine gelince “Yasama, yürütme ve yargı organları işlemlerinde ve bunların yorumunda…” Bu “yorum” lafı, tabii ki çok ucu açık bir laf. Bu ucu açık “yorum” lafını anayasaya biz hüküm olarak koyar isek o zaman yani anayasa filan yapmayalım biz. Niye biz anayasa yapıyoruz ki? Başka bir mahkemenin verdiği bir kararı anayasal ilke olarak kabul edecek isek yorum bunu yapmaya gerek yok, daha doğrusu anayasa yapmaya gerek yok. Dolayısıyla çok yanlış bir istikamette gidiyoruz.

Doğrusu bize göre şudur: Anayasa’mızda bizim milletlerarası anlaşmaların uygun bulunmasına dair bir hüküm olacak mı? Olacak. Bunun yeri tam orasıdır.

İki, kanunlar hiyerarşisiyle ilgili ya da anayasanın üstünlüğüyle ilgili bir madde olacak mı? Olacak. Bu iki madde birleştirilebilir veya ayrı ayrı yazılabilir. Her ikisinde de bunun yeri tam orasıdır. Dolayısıyla, biz Milliyetçi Hareket Partisi olarak, bu iki öneriye de karşıyız ve usulüne uygun yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmaların kanun hükmünde olduğunu, dün itirazlar oldu, orayı düzeltebiliriz, çelişki hâlinde hürriyetlere daha fazla, geniş alan tanıyan kendi kanunlarımız veya milletlerarası anlaşmalar hükmü uygulanır şeklinde bir ayrıntıyı koyabiliriz. Bunu ifade ederken amacımızın özgürlükten yana olduğunu teyit etme bakımındandır. Şu ikisinin yazılış tarzını bizim burada mevcudiyetimizi sorgulayacak kadar ciddiye aldığımızı ifade ediyorum.

Teşekkür ediyorum.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Bir şey sorabilir miyim Sayın Başkan?

Faruk Bey, yani doğru anlaşılmak bakımından.

BAŞKAN – Buyurun.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Faruk Bey bugünkü Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son paragrafına da karşı.

FARUK BAL (Konya) – Hayır canım!

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Onu kabul ediyor musunuz yani?

FARUK BAL (Konya) – Tabii kabul ediyorum.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Tamam.

FARUK BAL (Konya) – Nasıl böyle anladınız?

Başından ifade edeyim…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Hayır, şey dediniz de onun için. “Sadece lehte olan hükümler uygulanır diye bir hüküm koyalım, bunu koymayalım.” gibi anladım.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Hayır, kanunlar daha fazla yani Türk kanunları daha fazla temel hak ve özgürlükler yapmışsa o.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Tamam.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Vatandaşlarımızı da daha az…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – 90 son…

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Son, geçerli ama daha da genişletilerek geçerli, o manada.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Buyurun.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ben de aslında 90’ıncı maddenin son fıkrasının yerinin bu temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin madde olduğunu düşünüyorum çünkü tam da aslında 90/5’in getirdiği düzenlemenin amacı, bu temel hak ve özgürlüklerin korunması ve olabildiği kadar bu hak ve özgürlüklerin alanının genişletilmesi, özellikle Türkiye'nin taraf olduğu işte uluslararası sözleşmeler çerçevesinde.

Hep söylüyoruz, zaten hukukun genel ilkeleri içinde birbiriyle çatışan iki norm varsa bu normlardan bir hak ve özgürlüğü daha geniş çerçevede koruyanın uygulanması ya da uygulanacak olması esastır. Zaten bu 90/5’e baktığımız zaman, burada da bu anlaşma, milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır diyor. Yani “Milletlerarası anlaşma hükümleri mutlaka ve mutlaka uygulanır.” denmiyor. Dolayısıyla buradaki esas almaktan da kastedilen, aslında, daha geniş, temel hak ve özgürlükler açısından daha geniş düzenlemenin, daha geniş bir düzenleme getiren hükmün söz konusu uyuşmazlıkta uygulanacak hüküm olmasıdır. Dolayısıyla, kanımca, bir de üstüne böyle bir açıklamayı anayasaya getirmek gerekli değildir çünkü esas almaktan kastedilen aslında budur. Aksi takdirde, anayasa koyucu “Mutlaka milletlerarası anlaşma hükmü uygulanır.” diyor.

AKP’nin şu değil mi? “Yürürlükte olan temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalarla kanunların…” Yani dolayısıyla 90/5’i buraya getirip koyuyoruz. Belki burada şöyle bir değişiklik yapılabilir: “Temel hak ve özgürlüklere dair uluslararası anlaşma” demek yerine, örneğin “İnsan haklarına ilişkin uluslararası anlaşma” demek daha doğru olabilir. Neden derseniz çünkü temel hak ve özgürlükler dediğimiz zaman, o zaman Anayasa’da yer alan hak ve özgürlüklerden söz ediyoruz. Oysaki insan hak ve özgürlüğü dediğimizde Anayasa’da yer almayan başka hak ve özgürlükler de olabilir ve bu hak ve özgürlükler Anayasa’da güvence altına alınmamakla birlikte bir kanun tarafından tanınabilir, düzenlenebilir ve güvence altına alınabilir. Dolayısıyla “insan hakkı” dediğimizde işte bu sorunu ortadan kaldırabiliriz ve daha geniş bir koruma alanı sağlayabiliriz diye düşünüyorum.

FARUK BAL (Konya) – Hangi rafa koyalım? Onu söylemediniz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Rafı söyledim, rafın yeri doğru, burası olmalı.

FARUK BAL (Konya) – 90…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır, özgürlüklerin korunması… 90’a da koyabiliriz isterseniz yani illa ve illa hani bir anlaşma, uzlaşma sağlamak açısından tabii ki diğer siyasal partiler de 90’ın uygun olduğunu düşüyorsa 90’a koyalım. Burada hani oyunbozanlık yapmak gibi bir durum söz konusu değil.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Hayır, doğru yerin burası olduğunu düşüyoruz ama 90’a konmasında da bir mahzur yok.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bizim için de bir mahzur yok.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani uluslararası sözleşmelerin genel esasları orada düzenleniyor.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Doğrudur.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Bu, insan haklarını korumaya dairdir.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Doğrudur, ben de aynı şekilde düşünüyorum.

FARUK BAL (Konya) – Yani bunu uygulayacak kişiler, ben ne uygulayacağım kardeşim? Milletlerarası anlaşma uygulayacağım. Nerede bulacağım bunu? Anayasanın milletlerarası anlaşmayla ilgili hükmünde bulacak, kırk tane madde karıştırmayacak. Bir de uygulayıcıyı düşünün.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Evet, buyurun.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şimdi, temel hak ve özgürlükler mi, insan hakları mı? Tabii, bu terim çok önemli olmayabilir ama bazen önemli de olabilir. Gerçi Türkiye'nin taraf olması bakımından, taraf olmuş olması bakımından fazla bir önemi kalmayabilir ama biz temel hak ve özgürlükleri Anayasa’mızda bireysel haklar olarak algıladık ve bireysel haklar olarak düzenledik. Bu açıdan bir önemi olabilir terimin.

Buna küçük bir işaret yaptıktan sonra, bir defa, 90’ıncı maddede bugün düzenlenen şekliyle anayasamızda bir hüküm yer almasına kimse karşı değil, bir defa herkes bu konuda mutabık ama “Bunun ilerisinde birtakım düzenlemeler yapalım.” deniyor. BDP’nin teklifinde “doğrudan uygulanma”ya bir vurgu söz konusu. Burada uluslararası hukukun tekliği, daha doğrusu hukukun tekliği veya uluslararası iç hukuk ayrımının olup olmadığı yolunda bunun gerisinde tabii bir temel teorik tartışma var. Sayın Rıza Türmen Hocam dün bir menü de sunmuştu bize bu konularda çeşitli sistemler bakımından ama bunun böyle ifade edilmesi sembolik olarak, sembolik olarak diyorum çünkü pratikte çok fazla öneme de sahip değil, zaten uygulayacağız. Anayasa’mızın 90’ıncı maddesi, zaten temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalar bakımından, Türkiye'nin taraf olduğu, onayladığı uluslararası antlaşmalar bakımından aslında bu ayrılığı ortadan kaldırmış da oluyor ama sembolik önemi şurada, biz işi otomatiğe de bağlamıyoruz yani bir egemenlik anlayışı da burada ilgili, bu konuyla bir ilgisi mevcut. Onun için “doğrudan uygulanma” teriminin anayasamızda yer alması doğru değildir diyoruz yani MHP olarak, zaten Sayın Bakanım da ifade etti, bunun çok doğru bir ifade olmayacağını kabul ediyoruz, düşünüyoruz.

Bunun yanı sıra, bu özellikle CHP teklifindeki “…işlemlerinde ve bunların yorumunda Türkiye'nin taraf olduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin anlaşmaları esas alır.” ifadesi, mahkeme kararlarının yorumlarına kadar, bunları anayasal değere taşımak gibi bir sonuç doğurur ki bu gerçekten –Sayın Bakanım bunu çok güzel ifade ettiler- çok sorunlu bir anlayış olur. Gerçi, şimdi, biz “milletlerarası antlaşma” deyince aklımıza hemen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi geliyor ama bunun dışındaki tabii ki şeyler de var ama kafamızın hemen yanında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi geliyor. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, bugün çok tanıdık bir sözleşme artık, gitgide de tanıyoruz. Gerçi hâkimlerimizin çok tanımadığı yolunda bir endişe de dile getiriliyor ama tanınacaktır yani genç nesil zaten bunları okuyarak yetişiyor. Burada Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin özgür yorumu ilkesi var yani kendi kuralları içerisinde yorumlanması. Onu yorumlama tekeli de zaten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine ait. Bu doğru ama bu bir yorumdur ve yorum sürekli değişir, hatta birbiriyle çelişen hükümler de olur.