1 nolu yazim komisyonu tutanaklari iÇİndekiler

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Peki, devletin objektif sorumluluğuna ne diyeceğiz?

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Devletin objektif sorumluluğu ayrı bir konudur, bununla hiç ilgisi yoktur.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Tamam, nereye koyacağız? Onu koymamız lazım.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Hayır, devletin genel sorumluluğudur o zaten. 125’e sondadır o; o, devletin sorumluluğudur.

Şimdi, bir şey daha söyleyeyim: Burada asıl kaygımız, bunların yanı sıra asıl kaygımız biz güzel bir şey yapalım derken devleti kilitleriz. Kızıyoruz bu haksız iş yapanlara, çok kızıyoruz, hepimizin canı yanıyor ama devleti hiç çalışamaz hâle getiririz. Nasıl getiririz? Bugün idare aleyhine Danıştaya her yıl kaç tane dava açılıyor? Bir kısmı da yine doğrudan doğruya bazı özel hukuk kapsamında olanlar vesaire. Yargıtayda da yani adli yargı sisteminde de idare aleyhine açılan davalar var. Bunların hepsini birden kamu görevlilerine açtığınızı bir düşünün. Ben kamuda on üç sene müfettişlik yaptım. Müfettiş korkusu Allah korkusundan farklı bir şey tabii, somut olduğu için, Allah korkusu öbür âleme kalıyor. Müfettiş korkusundan dolayı kamu görevlilerinin hareketsiz kaldıkları yolunda çok şikâyetler aldık. Aynı şeyi alın, çok daha etkili… Davayla muhatap olmak -haklı veya haksız, sonunda beraat edecek veya etmeyecek- davaya uzun süre muhatap olmak nasıl ki adil yargılanma hakkının ihlaliyse sürekli davaya muhatap olmak da aynı şekilde insanın kimyasını bozar, fiziğini bozar, her şeyini bozar. Bunları da düşünerek şey yapıyoruz. Pratik gerekçelerle de -sadece hukuk tekniği değil bu- biz buna karşı çıkıyoruz. Ama karşı çıkıyoruz değil, düzenlemeyi düzenleyelim diyoruz. Gittiğimiz yol doğru. Karşı falan çıktığımız bir şey yok.

FARUK BAL (Konya) – Anlaşıldı mı bu?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Ben şunu yazdırayım. Birinci fıkranın devamına: “Devlet temel hak ve hürriyetlerin ihlali hâlinde…”

RIZA TÜRMEN (İzmir) - Bugün Meclis Başkanı TEPAV’da bir konuşma yaptı ve sadece özgürlüklerden söz etti, “hürriyet” lafını hiç kullanmadı.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Öyle mi?

FARUK BAL (Konya) – O zaman muhalifiz Meclis Başkanına.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “…maruz kaldığı maddi ve manevi zararları tazmin eder.”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “Maddi ve manevi”ye gerek var mı Hocam?

FARUK BAL (Konya) – “Zararları…”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Doğru, doğru.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ama önemli…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “Zarar” dediğimiz zaman tabii ki maddi ve manevi.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yok, canım. 5233’e sadece “maddi” demişler. O yüzden “maddi, manevi” denmesi önemli yani.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – 40’daki o son fıkrayı alalım. “Kişinin kamu görevlileri tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da -“kanuna göre”yi kaldıralım- devletçe tazmin edilir. Devlet sorumlu olan ilgili görevliye derhâl rücu eder.”

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Yargılama sırasında ihbar…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Rücu ile ilgili işlemler zarara uğrayan kişiye bildirilir.”

FARUK BAL (Konya) – Yok, Hocam, bu değil.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Sayıştayı buraya koymaya gerek var mı?

FARUK BAL (Konya) – Sayıştayı Sayıştaya yazabiliriz de. bu sizin dediğiniz o bildirim değil.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şöyle diyelim: “Devletçe tazmin edilir.”

FARUK BAL (Konya) – Davanın devlete karşı açılacağını yazacağız önce, yani davanın devlete karşı açılacağını da söyleyeceğiz. Devlet, açılan davada ilgili kişiye yani zarar veren kişiye davayı ihbar edecek “Gel, böyle bir halt işlemişsin, bana dava açıldı. Sen de orada dur, ne yaptığını gör, ne diyeceksen de.” demesi lazım. Davalı, yani hakkı ihlal eden kişi o yargılama süreci içerisinde ne olduğunu görecek.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şöyle diyebilir miyiz Sayın Bakanım: “Devlet sorumlu olan ilgili görevliye davayı ihbar eder ve tazminata mahkûm olduğu takdirde de derhâl rücu eder.”

FARUK BAL (Konya) – Tamam, oldu.

O zaman, bunda müttefiksek cümle tashihatına geçmemiz lazım.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “…tazmin etmesi hâlinde derhâl rücu eder.”

FARUK BAL (Konya) – Mantalite doğruysa cümleyi düzeltirim ben. Alıyorum elime keseri, çekici, düzeltiyorum. Dikkat edin, tamam mı?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “…davayı ihbar…” olabilir mi burada?

FARUK BAL (Konya) – Tabii, tabii, “davayı ihbar…”

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Tabii, ayrı bir müessese o, dava devam ederken onu…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Dava arkadaşı mı olacak?

FARUK BAL (Konya) – Dava arkadaşı ayrı, ihbar ayrı.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Teknik anlamda dava arkadaşı olmuyor ama “Benim bu davadan haberim yok.” falan diyemez.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Olamaz burada.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Yani bir sürü usuli konuları kısaltabilir, yani faydası var.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Uygulamada gerçi genelde bildiriyorlar ama bunu başka bir formülasyonla, yani genellikle bildirilir.

FARUK BAL (Konya) – İdari yargıda da …

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Ama davalının yanında davaya katılabilir, bunun bir şeyi yok.

FARUK BAL (Konya) – Yani orada kendisini savunabilir, delil verir devlete.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – İdareye yardım eder.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – İdareyi savunmada destek olabilir.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Savunmada destek olur.

FARUK BAL (Konya) – Yani işte o kapsam içerisinde de mahkeme buna rağmen “böyle yaptın” diyorsa rücu davası iki celselik iş olur.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Öyle olmaz da öyle temenni edelim.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Yani eskiye göre çok daha…

FARUK BAL (Konya) – Yani avukatların, hâkimlerin çektiği sıkıntıları… Bir mazeret, bir rapor uydurursa dava uzar, yoksa dilekçe gelir, delil verilir, karar biter.

Şimdi, cümleyi düzeltelim Sayın Şentop.

“Devlet temel hak ve hürriyetlerin ihlali hâlinde kişilerin…”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ama onlar ayrı şeyler.

FARUK BAL (Konya) – Şöyle diyelim, ikinci cümle: “Temel hak ve hürriyetlerin ihlali hâlinde devlet aleyhine…”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Devleti büyük harfle yazmayalım.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Ama bu devlet belli bir devlet.

FARUK BAL (Konya) – “…devlet aleyhine dava açılır.” Onu düzeltelim tekrar.

Şimdi, önce davayı açtık.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “…dava açılır..:” ile “…tazmin eder.” ayrı şeyler Başkanım.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, biz kime dava açacağını açıyoruz. Devlete dava açılacak.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Zaten oradan çıkıyor diyorum ben. Cümleden çıkmıyor mu?

FARUK BAL (Konya) – Ama şimdi “…açılır.”

Şimdi ben mantığı yazayım da cümleyi değiştirebiliriz.

“…devlet aleyhine dava açılır. Devlet, ilgisine dava açıldığını haber verir veya ihbar eder.”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bakanım bu ne oldu? Bu roman oldu!

FARUK BAL (Konya) – Selin Hanım, biz şimdi ihbar ve şeyi anayasal bir mükellefiyet hâline getirmezsek etkisiz kalır. Yoksa ben tasarrufta ben çok şeyim yani, biliyorsunuz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Biliyorum, acımasızsınız.

FARUK BAL (Konya) – Evet.

“Davayı ihbar eder.” Tabii ki bu dava sonunda karar verilecek, değil mi?

“Devlet ilgiliye ödediği tazminatı…” veya mahkûm olduğu diyelim de. “Devlet, tazminata mahkûm olması hâlinde ilgiliye derhâl…” Çünkü mahkûmiyet, ödemeden de dava açabilsin. “Devlet, tazminata mahkûm olması hâlinde ilgiliye derhâl rücu eder.”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Cümle acaba şöyle daha mı iyi olur?

FARUK BAL (Konya) – Düzeltebilirsiniz.

Şimdi, orada iki tane ayrı fikir var, şöyle bir okuyalım, hangisi uygunsa onu kabul edelim:

“Devlet organları, idare ve kamu görevlileri…” Devlet organları dediğim zaman idareye gerek var mı? Ya idare makamları diyeceğiz veya devlet organları diyeceğiz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yargıyı da bunun içine katmak için “devlet organı” dememiz gerekmez mi?

FARUK BAL (Konya) – O zaman “idare”ye gerek yok. Devlet organları…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Öyle diyelim. “…devlet organları…” diyelim.

FARUK BAL (Konya) – “Devlet organları ve kamu görevlileri temel hak ve hürriyetlerin ihlalini önlemekle yükümlüdür. Temel hak ve hürriyetlerin ihlalinde devlet aleyhine dava açılır.” Kim açacak?

RIZA TÜRMEN (İzmir) – İhlal edilen.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – İhlale maruz kalan kişi.

FARUK BAL (Konya) – O zaman “…temel hak ve hürriyetleri…” yerine “…hakkı ihlal edilen…” desek, kısaltsak olur mu?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “…hak ve özgürlüğü…” diyelim. Bir tek “hak” demeyelim de “hak ve özgürlüğü” diyelim.

FARUK BAL (Konya) – “…hak ve hürriyeti ihlal edilen…”

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Her ne kadar Cemil Bey “özgürlük” demişse de o konuşma dilinde, yazma dilinde “hürriyet.”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Öyle bir şey yok yani bizde!

BAL (Konya) – Özgür Hanım yok zaten burada.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yazma dilimiz ile konuşma dilimiz aynı.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Biz özgürlüğü baştan beri söylüyoruz.

FARUK BAL (Konya) – O olmayınca hürriyet kalmış oluyor!

“…hak ve hürriyeti ihlal edilen…”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ama her yerde özgürlük demişiz, burada “hürriyet” dememiz hiç şık değil yani.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “Özgürlük…” Yani son aşamada ikna edeceğimizi umuyorum.

FARUK BAL (Konya) – Cümleyi düzeltelim. “…hâlinde”yi çıkarıyoruz “…devlet aleyhine dava açabilir.”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “…açabilir.” değil de “açılır” diyelim.

FARUK BAL (Konya) – Ama nasıl mecbur edeceğiz?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ama açması hâlinde, istemesi hâlinde sadece devlete karşı açacak, açabilir dersek sanki başkasına karşı da olurmuş…

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şöyle diyebilir miyiz Sayın Bakanım: “Hak ve hürriyetin ihlali hâlinde dava devlet aleyhine açılır.” veya “açılabilir” de diyebiliriz buna.

FARUK BAL (Konya) – Yok buna artık “açılır” deriz.

“…dava devlet aleyhine açılır. Devlet ilgilisine davayı ihbar eder.”

RIZA TÜRMEN (İzmir) – “…ihlale yol açan kamu görevlisine…”

FARUK BAL (Konya) – “…ilgilisine…” o işte.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Kastedilen o zaten.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – İlgilisi mi?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – İlgilisi…

FARUK BAL (Konya) – Tekrar edeceğiz şimdi, aksi takdirde…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bence orayı açmakta fayda var.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Evet, kamu görevlisinden önceden hiç bahsedilmemiş.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet, o yüzden orada belirtmek lazım. “…ihlale neden olan kamu görevlisine…”

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – “Devlet ihlale neden olan kamu görevlisine davayı ihbar eder.”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – 40’ıncı maddede “sorumlu olan ilgili kişiye” demiş. Yani “sorumlu” da diyebiliriz.

FARUK BAL (Konya) – Tamam ama sorumluluğu mahkeme belirleyecek ya, artık…

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Hatta şöyle diyebiliriz: “Devlet, kusuruyla ihlale neden olan…”

FARUK BAL (Konya) – Yok canım” “…kusuruyla…” demeyelim.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Gerek yok.

FARUK BAL (Konya) – Kastıyla, ihmaliyle, teseyyübüyle…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Kusur da bir kasıt…

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – İhmal de… Ama yine aynı şeye yol açabilir.

FARUK BAL (Konya) – Yok, yok. Rücu edecek ya. Bu bir yargıdan geçmiş oluyor.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Doğru, daha ilk dava açılması…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – İhlali, evet ilk dava.

FARUK BAL (Konya) – “…ihbar eder. Devlet tazminata mahkûm olması hâlinde ilgilisine derhâl rücu eder.”

Şimdi “ilgilisi” oturdu değil mi?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi oldu, evet.

FARUK BAL (Konya) – “Devlet, tazminata mahkûm olması hâlinde ilgilisine derhâl rücu eder.”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “Tazminata mahkûm olması hâlinde devlet, ilgiliye derhâl rücu eder.” diyelim.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Evet, tazminatla başlayalım bunu, tazminata mahkûm olmakla.

FARUK BAL (Konya) – Öyle mi?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet.

OĞUZ TURHAN – Son “devlet”e gerek yok galiba?

FARUK BAL (Konya) – Olur mu? Şimdi gerek oldu.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Devlet”i de al, “… derhâl rücu edilir.”

FARUK BAL (Konya) – “…eder.”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Kim edecek? Devlet edecek.

FARUK BAL (Konya) – Özne edilgen değil Hocam.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Çıkarırsak “devlet”i.

FARUK BAL (Konya) – “…devlet eder.”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “…devlet”i çıkarırsak “edilir” yazarız.

FARUK BAL (Konya) – “Devlet” tasarrufunda bulanalım diyorsunuz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “…mahkûm olunması hâlinde…” …tazminata hükmedilmesi hâlinde…”

FARUK BAL (Konya) – Ama böyle fonetik olarak düzgün geliyor; “eder, eder, eder” geliyor, birden edilgene çevirmeyelim isterseniz.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Ama orada da “…aleyhine açılır.”

FARUK BAL (Konya) – Hangisi uygun? “Devlet organları ve kamu görevlileri temel hak ve hürriyetlerin ihlalini önlemekle yükümlüdür. Hak ve hürriyetlerin ihlali hâlinde devlet aleyhine dava açılır.” “…hâlinde dava devlet aleyhine açılır.” “Devlet ihlale neden olan kamu görevlisine davayı ihbar eder. Tazminata mahkûm olması hâlinde devlet, ilgiliye derhâl rücu eder.”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Tamam.

FARUK BAL (Konya) – Tamam gibi geliyor bana.

“…edilir.” diye şey yapacaksak Hocam, kim edecek, ne edecek, yan yattı, çamura battı diyenler olur ya. Semti meçhule gitmiştir, adresi bulunamamıştır diye zabıtlarla, tutanaklarla işlemez hâle getirirler ya.

Oldu mu şimdi?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Oldu.

FARUK BAL (Konya) – Yeşile boyuyoruz.

Şimdi ne yapıyoruz?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hak ve özgürlüklerin korunmasına bıraktığımız yerden devam edeceğiz.

FARUK BAL (Konya) – Devam edelim.

“Sayıştay denetler”i not yazalım. Sayıştayın görevlerine rücu…

“Not: Sayıştayın görevleri maddesine…”

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Sayıştay neyi denetleyecek burada?

FARUK BAL (Konya) – Rücuen tahsil davası açılıp açılmadığını, para alınıp alınmadığını, idarenin başında bunu alıp almadığını kontrol edecek. “Sen bizdensin, hadi canım. Bir şey olmaz, git!”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Devlet alacağı çünkü o.

FARUK BAL (Konya) – “…denetler ibaresi eklenecektir.” veya “…cümlesi eklenecektir.”

Müttefiksek altını çizelim onun.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Şey vardı ya, sizin, düzeltmeden önce, “Devlet hak ve özgürlüklerin ihlalinden sorumludur.”

FARUK BAL (Konya) – “…yükümlüdür.” İşte, yukarıda. “…önlemekle yükümlüdür.”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Önlemekle yükümlü ama sorumlu aynı zamanda, hem sorumlu hem önlemek zorunda.

FARUK BAL (Konya) – İşte, Meral Hanım, bu onun da gereğini yerine getiriyor. İkinci cümleye bakın: ”Hak ve hürriyetin ihlali hâlinde dava…” Yani sorumlu ki dava açıyoruz. Yani doğrudan devlet sorumlu.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – İşte, önceki cümlede “…doğrudan sorumlu”luğunu yazmıştık, burada davayla ifade ediyoruz onu, dava açılması yoluyla söylüyoruz, direkt sorumludur demiyoruz.

FARUK BAL (Konya) – Hukuk devletinde başka sorumluluk nasıl olacak? Yani siyasi sorumluluğun…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Hayır. Sorumluluk kavramı daha etkili. Yani “dava açılır.” demek ayrı “sorumludur” demek…

FARUK BAL (Konya) – Siyasi sorumluluğu yazamayız, bir tek hukuki sorumluluğu yazabiliriz.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Hayır, hayır. Burada zaten ihlalden söz ediyoruz. O yüzden sorumluluk neye karşılık geliyor? İhlalden sorumludur, ihlale sebebiyetten sorumludur anlamında.

FARUK BAL (Konya) – Evet, bununla da aynı şey kastediliyor.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yani ben tam karşılamadığı kanaatindeyim. Muhalefet etmeyeceğiz ama yani cümle olarak tam karşılamadığını düşünüyorum.

FARUK BAL (Konya) – Düşünün bakalım, ne ekleyelim? Size göre ne ekleyelim?

Buyurun.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “Devlet hak ve özgürlüklerin ihlalinden doğrudan sorumludur.” diyebiliriz.

FARUK BAL (Konya) – “Devlet organları ve kamu görevlileri temel hak ve hürriyetlerin ihlalini önlemekle yükümlüdür…”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “… yükümlüdür ve doğrudan sorumludur.”

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şöyle: “…yükümlüdür”den sonraya…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “…ve ihlalden sorumludur.”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “…ve ihlalden sorumludur.”

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – 125’in sonunda yer alan, Meral Hanım’ın dediği konuyu tam karşılayan ibareyi bu konsept içerisine yedirebiliriz: “İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” diyor bu genel şeyde.

FARUK BAL (Konya) – Ama onu tekrar edeceğiz orada.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Burada “…önlemekle yükümlüdür…”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “…yükümlüdür –noktalı virgül koyalım- ihlalden sorumludur.”

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – “...kendi eylem ve işlemlerinden doğan ihlalden sorumludur.”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Niye kendi eylem ve işlemleri? Burada dava açılırken kendi eylem ve işlemleri demiyoruz. Zaten davayla ortaya çıkacak.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Tamam.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bence burada hiçbir şey demeyelim. Yani bence çok açıktı ilk biçimi.

FARUK BAL (Konya) – Bence her şeyi kapsıyor bu.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yeterli.

FARUK BAL (Konya) – Meral Hanım, sorumluluk ile mükellefiyet kelimelerini yan yana koyduğumuzda mükellefiyet, hüküm almış sorumluluk anlamına gelir.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Biliyorum, teşekkür ediyorum.

FARUK BAL (Konya) – Biz burada “mükelleftir” diyoruz. “…yükümlüdür.”ün hukuki anlamı mükelleftir. Yani sorumluluğu aşmış, bunu yapmaya mecbur diyoruz. Yani sizin dediğinizden bir adım ötedeyiz.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – 125’i çıkaralım buradan.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Başka bir şey söylüyorum Başkanım. İhlalini önlemekten mükellef olmak, yükümlü olmak ayrı bir şey, ihlalden sorumlu olmak ayrı bir şey. Biz burada önleme yükümlülüğü yüklüyoruz devlete. Diyoruz ki: Bu ihlallerin olmaması için ihlali önle önce diyoruz ama sonra da diyoruz ki sen önleyemediysen bu ihlalden sorumlusun diyoruz, iki ayrı hüküm koyuyoruz oraya.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ama Meral Hanım “…devlet aleyhine açılır.” dediğimizde zaten sorumlu devlettir ki açılıyor.

FARUK BAL (Konya) – O zaman “Hak ve hürriyetin ihlali hâlinde doğan zarardan sorumludur, dava devlet aleyhine açılır.” desek olur mu?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Evet, aynen, onu eklememiz lazım.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şöyle: “…yükümlüdür…”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Söyledi Başkanımız.

FARUK BAL (Konya) – Yok Hocam. “Hak ve hürriyetin ihlali hâlinde doğan zarardan devlet sorumludur, dava devlet aleyhine açılır.”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “…sorumlu olup, dava devlet aleyhine açılır.”

FARUK BAL (Konya) – “…sorumlu olup, dava devlet aleyhine açılır.” Oldu mu?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Olur.

FARUK BAL (Konya) – “…hâlinde doğan zarardan devlet sorumludur, dava devlet aleyhine açılır.”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Benim şeye itirazım var.

FARUK BAL (Konya) – Fikre itiraz yoksa…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “…neden olan…” diyoruz.

FARUK BAL (Konya) – “…sebep olan…” Hocam.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yapmayın Hocam!

FARUK BAL (Konya) – “Sebep” yazalım.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Neden” soru kelimesi, soru için kullanılır sadece.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır canım, yapmayın! Allah, Allah! Hocam bu kadar takılmayın.

FARUK BAL (Konya) – Rahmetli Necmettin Hacıvelioğlu ikisinin farklı olduğunu ifade eder, biri Arapça, birisi Farsça der ama ikisi de Türkçeleşmiştir, ikisinin de farklı anlamı vardır, örnek verir bir türküden hareketle.

Heyeti celilenin düşünce insicamının bozulduğu tespit edilmiştir!

Size bir teneffüs veriyorum!

On dakika mola veriyorum, zihnimizi toparlayalım.

Kapanma Saati: 16.50
İKİNCİ OTURUM

Açılma Saati: 16.13

--------------- 0 ---------------

BAŞKAN – İkinci bölümü açıyorum.

Şimdi, tamam o birinci kısım, yeşile boyandı, halloldu, değil mi?

Buyurun Selin Hanım.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, Başkanım, belki bunun üstüne bir fıkra olarak bizim maddenin yani madde önerisinin ikinci fıkrasını koyabiliriz yani şöyle: “Devletin organları Anayasada güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden herkesin etkili biçimde yararlanmasını sağlayacak her türlü düzenlemeyi yapmakla ve tedbiri almakla yükümlüdür. Bu hükümlere aykırı faaliyetler ve bunlara bağlanacak yaptırımlar yasayla düzenlenir.” Az önce konuştuğumuz fıkranın üstüne böyle bir önerimiz var.

FARUK BAL (Konya) – Mustafa Bey, ne diyorsunuz? Sizin de benzer şeyleriniz var.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Var ama benziyor, tam aynı değil.

FARUK BAL (Konya) – Tamam, benziyorsa iyice benzeştirelim, birbirine örtüştürelim. Sizinki nasıl Hocam? Sizinkini kopyalayıp CHP’ninkiyle alt alta getirelim, birlikte görelim.

AK PARTİ’nin önerisi: “Devlet organları ve idare temel hak ve hürriyetlerden herkesin etkili bir şekilde yararlanmasını sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdür.

CHP’nin önerisi: “Devletin organları Anayasada güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden herkesin etkili biçimde yararlanmasını sağlayacak her türlü düzenlemeyi yapmakla ve tedbiri almakla yükümlüdür. Bu hükümlere aykırı faaliyetler ve bunlara bağlanacak yaptırımlar yasayla düzenlenir.”

Son cümle zaten öyle olacak, ona gerek yok, değil mi?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet.

FARUK BAL (Konya) – Tamam, çıkaralım son cümleyi. Geriye şimdi ne kaldı? Hocam, siz “devlet organları ve idare” diyorsunuz ya “devlet organları” dediğimiz zaman hepsini kapsar.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yasama, yürütme, yargı tamam ama idareyi kapsar mı?

FARUK BAL (Konya) – Tabii, hepsini kapsar, mahallî idareler dâhil.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Tabii ki hepsini kapsar.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – CHP’nin önerisindeki “Anayasada güvence altına alınan”a da itirazım var benim çünkü ne diyoruz biz zaten, “anayasa dışı da olabilir.” diyoruz.

FARUK BAL (Konya) – Dur bir dakika şimdi, sizin fazlalıkları bir kırpalım da ondan sonra öbür tarafa geliriz.

Evladım, AK PARTİ’nin önerisinde “ve idare” diyor ya, çıkar onu.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – “Anayasada güvence altına alınan”ları bırakalım mı?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır, bırakmayalım, çıkaralım. Tamam, “temel hak ve özgürlüklerden” diyelim çünkü daha geniş bir koruma sağlar.

FARUK BAL (Konya) – “Temel” diyeceğiz oraya bir de, değil mi?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Bizimkini esas alırsanız sorun yok zaten.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bizimkinin üzerinden gidiyoruz: “Temel hak ve özgürlüklerden herkesin…”

FARUK BAL (Konya) – “Etkili biçimde…” Tamam, etkili biçimde ama zaten etkili olacak o. “Etkili biçimde” de anlamı zayıflatmasın.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Başkanım, tam tersine güçlendiriyor yani herkesin yararlanmasını değil ama olabildiği kadar etkili biçimde yararlanmasını sağlayacak.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Yani kâğıt üzerinde kalmasın, fiilen uygulamada şey olsun.

FARUK BAL (Konya) – Rıza Bey’ciğim, bence anayasa dili hükümran olur. “Etkili”, “daha çok etkili”, “çok daha etkili” falan gibi sıfatlara gerek yok.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – AKP’nin önerisinde de var.

FARUK BAL (Konya) – Herkesin yararlanmasını sağlayacak…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Başkanım, “etkili”de ısrarcıyız çünkü gerçekten burada tam tersine yani bu yararlanmanın herhangi bir şekilde yararlanmak değil ama etkili biçimde yararlanmak…

FARUK BAL (Konya) – Ama “Anayasada” diyor, bunu dediğine göre en etkili bir biçimde anlamı içinde var.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır, “Anayasada” demiyor ama yani “etkili” burada bu hak ve özgürlüklerden yararlanmanın her hak ve özgürlük açısından maksimum düzeyde olmasını sağlayacak anlamında.

FARUK BAL (Konya) – İşte, anayasa diline önem vermemiz lazım. Anayasanın dili “bu yararlanır” diyorsa, “temel hak ve özgürlük” diyorsa doğal olarak en etkili bir biçimde olacaktır.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ama AKP’de de “etkili” kelimesi var zaten.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Bu yerleşmiş bir jargon.

FARUK BAL (Konya) – Bir tek CHP’ye karşı çıkmıyorum ben, AKP’nin “etkili”sine de karşı çıkıyorum.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Hani belki siz birbirinizi desteklersiniz diye düşündük kamuoyuna yansıyan bilgilere göre.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şimdi, “etkili” kelimesi tabii ki vurguyu amaçlıyor ama “etkili” demeye bir başlarsak her yerde dememiz gerekebilir. O zaman şöyle bir yoruma da yol açar: Burada etkili oluyor da orada etkisiz mi? Bu, hakikaten yanlış yoruma yol açabilir.

FARUK BAL (Konya) – Profesörlerin diline düşeriz Selin Hanım.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Gerçi bizim için faydalı da olabilir yani bu tartışmaları yazacak konu çıkıyor, o açıdan faydalı olabilir ama uygulamada zararlı olur.

FARUK BAL (Konya) – “Burada niye ‘etkili’ sıfatı kullanılmamış? Bir hiyerarşik değer sistemi oluşturmuş anayasa koyucu.” derler, alırlar kurşunu, beynimize beynimize sıkarlar.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Şimdi, efendim, “etkili” kelimesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin pek çok kararlarında bulursunuz yani orada anlatır o “etkili” kelimesini niye kullandığını yani oradaki murat odur ki bu, kâğıt üzerinde kalmasın, aynı zamanda uygulamaya, fiiliyata geçirilsin. O yüzden efektif, onun için etkili.

FARUK BAL (Konya) – Gerekçeye yazalım.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Burada bence “etkili” kelimesi kalmalı. Rıza Bey’in de söylediği gibi bu, kâğıt üzerinde kalmasın, etkili bir şekilde devlet organları bundan yararlanmayı sağlayacak gerekli tedbirleri alsın, amacımız bu. Dolayısıyla “etkili” burada özellikle, bilerek, isteyerek koyduğumuz ve kullandığımız bir sözcük.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Mustafa Bey şahsen bizi destekliyordur herhâlde.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Mustafa Bey, kişisel olarak konuşun, partinizden bağımsız.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Biz onu konuştuk tabii, şöyle söyledik biz… Yani burada benim şahsi görüşümde fark yok gerçi orada. Şimdi, burada biz bunları buraya tamamen yazacak olursak başka şeyleri de buraya eklememiz lazım yani biz esasen şunu kabul ediyoruz: Evet, bunlar…

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şimdi, bu etki konusuyla ilgili Sayın Rıza Türmen Hocamın mahkeme kararlarından referans vermesi doğru yani mahkeme bir hakkın gerçekten korunup korunmadığını somut olarak denetlerken bunun sözde bir koruma mı, yoksa gerçekten bir koruma mı olduğunu somut olay bazında incelerken elbette ki burada bu kavrama başvuracak ama böyle bir anayasa metninde genel olarak etki doğuracak bir yoruma sebebiyet verebilir bu “etkili” kelimesi yani olumsuz yoruma sebebiyet verebilir, “Demek ki burada etkili olacak, başka yerde etkili olmayacak.” gibi birtakım şeyler olabilir. Yani mahkeme kararlarında bu “etkili” kelimesinin kullanılması son derece doğaldır.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Arkadaşlar, mahzuru ne olur? Yani bu kadar ısrar var, yazalım “etkili”yi, mahzuru ne?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Etkili” belki tam olarak karşılayamıyor olabilir, şöyle diyelim: “Herkesin tam manasıyla yararlanmasını…”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır, öyle olmuyor, “etkili” burada meramı tam ifade eden sözcük.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Şimdi, gerçekten, bu madde için söylüyorum -başka maddelerde de “etkili” kavramını zaman zaman tartıştık ama- hukukta yani Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de -ben Rıza Bey’in rolünü kapmış olmayayım ama- kararlarında da hani bir koruma vardır, bir de etkili bir koruma vardır, bunlar farklı şeyleri ifade eder. Bir de bu madde özgün bir madde, bütün temel hak ve özgürlüklerin korunması olduğu için “etkili” yazmamız anayasa koyucunun iradesini daha güçlü bir şekilde ifade edeceğinden bizce doğru olur ama her maddeye yazalım anlamında söylemiyorum yani maddenin özgünlüğüne göre, yerine göre…

FARUK BAL (Konya) – Yani biz bunun fazlalık olduğunu düşünüyoruz ama zaman telafisi açısından bırakalım böyle geçsin ama ileride göreceksiniz bu hocalar neler yazacak bu “etkili” kelimesinin üzerin.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ne güzel işte, onlara konu çıkacak.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Biz de çıkıp diyeceğiz ki: “CHP söyledi bunu, ona gülün.”

FARUK BAL (Konya) – “Niye kabul ettin, orada tuzluk musun kardeşim?” derler.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – “Yok, karabiberdim o gün.” derim. (Gülüşmeler)

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Siz de dersiniz: “Tutanakları okuyun, biz itiraz ettik ama işte, konsensüs sağlansın diye…”

FARUK BAL (Konya) – “Herkesin en etkili biçimde” diyelim mi o zaman, biraz daha kuvvetlendirelim mi?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “Etkin” de diyebiliriz aslında.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – İkisi birbirinden farklı, tam karşılamıyor, “etkili” yani “effective”.

FARUK BAL (Konya) – Hocam, o zaman sizi de tatmin ediyor mu bu “etkili” lafı?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Daha iyi bir şey bulursak ben şey yaparım ama…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Daha etkili bir şey yok.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – “Tam anlamıyla…”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır, “tam anlamıyla” olmuyor.

FARUK BAL (Konya) – “Yararlanmasını sağlayacak düzenlemeleri yapmak ve tedbirleri almakla yükümlüdür.”

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – “Fiilen yararlanmasını sağlayacak…”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ya, “etkili” demişiz artık, tamam yani.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, o zaman ikinizinki aynı anlama geldi, ona göre ikisinden birini tercih edelim.

Şimdi, “düzenlemeyi yapmakla, tedbiri almakla…” Siz de diyorsunuz ki: “Tedbiri almakla…”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Düzenleme de “tedbiri almakla”nın içerisinde, her türlü tedbir…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Doğru yani “düzenleme”den sarfınazar edebiliriz.

FARUK BAL (Konya) – “Düzenlemeyi yapmakla”yı kaldıralım o zaman, oldu mu?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet yani çünkü tedbir aynı zamanda düzenlemeyi de…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Ya, düzenleme olabilir ama tedbir olmayabilir.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Tedbir takdiri değiştirmez arkadaşlar, ben de onu hatırlatayım.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Yani öyle düzenlemeler vardır ki aslında tedbir niteliğinde değildir.

FARUK BAL (Konya) – “Etkili” diyorsanız, “düzenleme” artı “tedbir” ikisi beraber olması lazım.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Koruma, düzenleme tedbir değildir yani.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, Hocam, düzenleme, kanun yapma, genelge çıkarma, talimat verme, bunları kapsar. Tedbir de daha ziyade idari eylemleri ve işlemleri kapsar.

O zaman şöyle oldu: “Her türlü düzenlemeyi yapmakla ve tedbiri almakla yükümlüdür.” Alttakini çıkarıyor muyuz Mustafa Hocam?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Tamam.

FARUK BAL (Konya) – Çıkar, yeşile boya, bir daha geri dönüş yok.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Birinci fıkra değil mi bu?

FARUK BAL (Konya) – Al birinci fıkranın yerine, o da bizden olsun.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yani bu, devlete bir yükümlülük yüklüyor; arkasından da sorumluluk…

FARUK BAL (Konya) – Alttakine bakın: “Devlet organları ve kamu görevlileri temel hak ve hürriyetlerin ihlalini önlemekle yükümlüdür.” Bu da önleme. Tamam mı? İyi, kırk defa bağladık, güzel oldu.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Başka bir şey var mı?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bizim şöyle bir önerimiz var: “Temel hak ve özgürlükler anayasada öngörülenden daha geniş bir sınırlandırmaya yol açacak biçimde yorumlanamaz.” Çünkü bu da temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin bir güvence.

FARUK BAL (Konya) – Eski Anayasa’da da var.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Onu yazdık şeye…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Tam olarak yazmadık; o, yorum.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Hürriyet esastır.” dedik.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet, “Hürriyet esastır.” dedik.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Buraya geçmeden yeşil kısımla ilgili bir önerim var, dönmüş gibi olmayalım ama.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Dönmeyelim, ne olur…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Olsun ama dinleyelim Ali Hocayı.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Hayır, biz dönmeyiz yolumuzdan.

Şimdi, şu “Devlet organları temel hak ve özgürlüklerden herkesin etkili bir biçimde yararlanmasını sağlayacak her türlü düzenlemeyi yapmakla, tedbiri almakla ve ihlalini önlemekle yükümlüdür” deyip…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Aşağıda var.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – İşte, aşağıdakini kaldıracağız.

İkinci fıkra hak ve hürriyetlerin ihlaliyle başlayabilir.

FARUK BAL (Konya) – Oldu mu şimdi?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Olabilir, “yükümlüdür” lafı olduktan sonra…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yalnız oraya “temel” yazalım, temel haklara geçiyor, başlıkta da öyle yapalım.

FARUK BAL (Konya) – Tamam, şimdi, daha güzel oldu. Tamam mı? Geç arkadaşım.

Evet, ne diyoruz şimdi buraya?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, şöyle bir şey dedik biz: “Temel hak ve özgürlükler anayasada öngörülenden daha geniş bir sınırlandırmaya yol açacak biçimde yorumlanamaz.” Yani 1982 Anayasası’ndaki bu da temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin bir düzenleme.

FARUK BAL (Konya) – Biz buna itiraz etmiyoruz, biraz sonra da siz bizimkine etmeyeceksiniz. Kopyala, yapıştır. Hocam itiraz yoksa, Meral Hanım itiraz yoksa yeşile boya geç.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yok, bizim itirazımız yok.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Ama o ifade de etmiyor ama tam kastettiğimiz şeyi.

FARUK BAL (Konya) – Sınırın sınırında biz bunu yazmadık mıydı ya?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bu korunma yani sınırın sınırında tereddüt hâlinde demiştik değil mi?

FARUK BAL (Konya) – (3) de, eğer varsa redaksiyon ekibi bakar ya.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Hürriyet esas, sınırlama istisnadır.” yazdık. “Tereddüt hâlinde hürriyet lehinde yorum yapılır.” diye yazdık. İşte, aynı yorum şeyi bu, hürriyet lehinde yani yorum. Siz de aynı şeyi başka türlü ifade etmiş oluyorsunuz, gerek var mı yani?

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Evet, sınırlandırmaların yorumu.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Hürriyet lehinde olacak, daha açık söyledik orada hatta.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Bu daha başka bir şey ama burada söylenen şey, anayasadaki sınırlandırmanın amacı neyse ondan daha geniş bir şekilde anlaşılamaz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Onu da koyduk ya, “Amacına aykırı sınırlanamaz.” diye.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Ha, orada “amacına aykırı” diye koyduk değil mi?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Sınırlamanın amacına aykırı, ölçülülük ilkesine aykırı.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – “Et tekrarül ahsen, velevkane yüz seksen.” demiş eskiler. O bağlamda faydalı olabilir ama olmasa da olur bu aslında.

FARUK BAL (Konya) – Evet, tamam mı devam mı?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Hiç gerek yok yani gayet muhkem bir madde oldu burada yani.

FARUK BAL (Konya) – Sil, geri dön evladım. Tamam mı bitti mi şimdi?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Bizim son fıkraya ilişkin -şimdi getiriyor- “uluslararası hukukun doğrudan uygulanması” diye bir madde önermemiz var, ilk başta o, maddeler içinde verdik. Bizce korumaya dair olduğu için yeri burası? Yani onu bir fıkra olarak…

FARUK BAL (Konya) – Eski 90’ıncı madde…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – 90’ın karşılığı yani öyle bir şey.

FARUK BAL (Konya) – Buraya mı koyacağız onu?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Evet yani olabilir.

FARUK BAL (Konya) – Onu anayasanın üstünlüğü, kanunların hiyerarşisi filan var ya oraya sokmamız daha uygun bence.

Buyurun.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani muhtemelen biz 90’ı ikiye bölmeliyiz diye düşünüyorum, bugünkü 90’ıncı maddeyi. Yani bir genel olarak uluslararası anlaşmalarla ilgili, o yasama kısmında, temel hak ve özgürlüklerle ilgili kısmını belki buraya bir koruma olarak düşünebiliriz. Hani orada şey var ya, “kanunlarla çatışırsa temel hak ve…” onu buraya düşünebiliriz.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, benim yorumum şu: Bu maddeyi bizim öyle bir yere oturtmamız lazım ki “kanunlar hiyerarşisi” dediğimiz bir mantığı anayasaya yerleştirmemiz lazım, o da şudur: Anayasanın üstünlüğü maddesini koyacak mıyız? Koyacağız değil mi? Onun altına, birinci, “Anayasa üstündür.” İki “Milletlerarası anlaşmalardan Mecliste kabul edilen…” vesaire bunlar da ne hükmündeyse o hükmünde deriz, altında da “Kanunlar anayasaya aykırı olamaz.” deriz. Bu bir mantıktır ve bu mantığa göre orada olması gerekir diye düşünüyorum ben, çünkü neticede sorun kanunlar ihtilafına gidecek bir sorundur, o zaman da olması gereken yer burası olması lazım.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Hayır, kanunlar ihtilafı yok burada, çünkü sizin taraf olduğunuz uluslararası bir anlaşma var.

FARUK BAL (Konya) – İç hukukta hangisini önce uygulayacağım? İç hukukta diyor ki: “Benim Medeni Kanunu’m bunu söylüyor, Anayasa’m bunu söylüyor, uluslararası sözleşme de bunu söylüyor.” Bu bir ihtilaf değil mi? İhtilaf.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Siz ne uygularsanız uygulayın o taraf olmakla o uluslararası anlaşma hükümlerine uymayı taahhüt etmişsiniz zaten. O sizin uluslararası taahhüdünüz var. Onun için yani siz istediğiniz kadar dışarıda işte, “Anayasadan sonra gelir, önce gelir, yok efendim, bundan…” Yani hiçbir şey değişmez eğer ihlal ediyorsanız o sözleşmeyi gene ihlal ediyorsunuz, ister anayasadan kaynaklansın o ihlal ister kanundan kaynaklansın o sözleşme bakımından hiçbir fark yoktur tabii.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, tabii, şunu eklemek lazım: Sözleşmenin bir iç hukuka etkisi var, bir de diğer devletlerin yani Türkiye Cumhuriyeti’nin diğer devletlere karşı sorumluluğu söz konusu. Rıza Bey’in söylediği ikinci bölümü, uluslararası sözleşmeye ilişkin ikinci bölüm; sizin söylediğiniz birinci bölüm, iç hukuka etkisi. Biz burada, aslında temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin bir yönü olduğunu düşündüğümüzden dolayı uluslararası özellikle insan hakları, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmaları yorumu fıkrasını koyduk. İsterseniz -Mustafa Hocanın söylediği doğru aslında- uluslararası anlaşmalara, sözleşmelere ilişkin madde aslında ikiye bölünmeli artık; bir bölümü genel olarak uluslararası anlaşmalar, ikincisi ise temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan uluslararası anlaşmalar. Bu yasama bölümünde yer alabilir ama özellikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan bölüm burada da yer alabilir, ayrı bir madde olarak da yer alabilir.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Şimdi, Sayın Başkan, bu bizim daha önce sunduğumuz katalogda var. Başlığımızda bağımsız bir madde olarak önermiştik. Şu: Yani burada temel hak ve özgürlüklere ilişkin olduğu için aklıma geldi yani buraya CHP’nin önerisiyle birlikte tartışalım diye. Sonuçta anayasal güvence altındadır, bu anlaşmalar mahkemeler ve diğer devlet organları tarafından doğrudan uygulanır. Bu da bir koruma mekanizmasıdır yani uluslararası hukuk, uluslararası anlaşmalar ve doğrudan uygulanma kuralı anlamında yerinin burası olduğunu düşünüyorum ama ayrıca yasama bölümünde hani bölersek temel hak ve özgürlüklere ilişkin olmayan diğer uluslararası anlaşmalara ilişkin de bir değerlendirme yapabiliriz.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Tabii, efendim, birçok sorun var bu 90’ıncı maddeyle ilgili. Bir şimdiki yazım şekli var, çelişki varsa uluslararası anlaşma hükmü esas alınır.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – O işte, başka yere konamadığı için oraya konuldu.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Bir, tabii, yorum sırasında uluslararası anlaşmanın dikkate alınması var, burada işte vardı o. Bir, doğrudan doğruya uygulanması meselesi var, bir de tabii, Almanların “Drittwirkung” dedikleri yani uluslararası anlaşmanın doğrudan doğruya mahkemelerce medeni hukuk ya da ceza davalarında doğrudan doğruya ileri sürülmesi. Mesela bu da öngörülebilir yani böyle bir yelpaze var ortada. Bunların hangisini almak isteriz, bu menüden hangisini seçmek isteriz?

FARUK BAL (Konya) – Efendim, bütçemizi dikkate al, çok fazla böyle portakallı Çin ördeğine filan dalmayalım, çorba, makarnaya razı olalım.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şimdi, aslında ben bir şey söyleyeyim. Yani bunlar aslında her zaman böyle çok ayrılabilir şeyler değil. Bizdeki 90’ıncı maddede bütün bunlar iç içe geçmiş durumda. “Usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş olan uluslararası anlaşmalar kanun hükmündedir.” diyor. Yani bu nedir? Kanun gibi uygulanır demek, kanun gibi dikkate alınır demek. Anayasaya aykırılığı iddia edilemez meselesi ayrı bir mesele çünkü kökeni farklı bunların yani kanun bir iç hukuk düzenlemesi, meşruiyetini oradan alıyor, öbürü ise bir devletler arası anlaşmaya dayanan bir şey, birbirleriyle farklı düzlemlerde şeyler olduğu için mukayese edilmesi problemli hâle gelebilir.

FARUK BAL (Konya) – Menşeleri farklı.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – İşte, mesela anayasaya aykırılığı iddia edilmemesi, efendim, bir kanunla mesela değiştirebilir misin bu sözleşmeyi? Uluslararası sorumluluk boyutu var meselenin, ondan dolayı düşünülmüş. “Kanun hükmündedir.” dediğine göre kanun gibi uygulanabilir demek aslında yani doğrudan bunu bütün devlet organları, mahkemeler falan dikkate alacak.

FARUK BAL (Konya) – Altına öyle yazarsak belediyeler, iktisadi devlet teşebbüsleri, muhtarlıklar falan…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şimdi, bir dakika. Bu Meral Hanımın, BDP’nin önerisi de biraz “doğrudan uygulanır” ifadesi bence biraz bunun uygulanmasını zorlaştırır. Yani “doğrudan uygulanır” doğrudan uygulayamazlar, daha somut bir şey oluyor.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Uygulamıyorlar zaten ama buraya koyarsak uygulama şeyi olacak.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Hayır, şu anki, o 2004’teki değişiklik daha somut yani bir…

FARUK BAL (Konya) – “Kanun hükmündedir.” dedi mi bitti.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şöyle: Hem kanun hükmünde diyor hem de şimdi uygularken kanunla çelişme durumu varsa, yoksa zaten ha kanun uygulansın ha sözleşme bir şey fark etmiyor, bir çelişme yoksa zaten kanun uygulansın, buna itirazımız yok ama bir çelişme varsa işte, sizin dediğiniz şey o zaman devreye giriyor. Hani “doğrudan uygulansın” derken kastınız nedir burada? Kanun yetersizse uygulansın değil mi?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Kanunun üstü bir, daha iyi bir düzenleme yapıyorsa, yetersizse uluslararası sözleşme uygulansın.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yetersizse evet, o zaman aynı şey aslında kanunla çelişmesi hâlinde söz konusu oluyor. Bu daha pratik, uygulanma kabiliyeti daha yüksek bir şey bu kanaatimce. Bu daha soyut oluyor yani.

FARUK BAL (Konya) – Ali Bey, buyurun.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şimdi, tabii, Rıza Hocam bir menü sundu önümüze ama şu ana kadar bizim bir müktesebatımız oluştu bu konuda. 2004 yılında yapılan düzenlemeyle de insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmaların kanunlarla çelişmesi hâlinde uluslararası sözleşmeye yani insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeye üstünlük tanınacağı belirtildi. Tabii, burada şöyle de bir kabul söz konusu oldu: Uluslararası sözleşmeler nasıl olsa iç hukuktan daha iyi düzenleme yaparlar gibi bir zımni mantık da burada var.

FARUK BAL (Konya) – Tam da tersi.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Bu, her zaman doğru olmayan bir şey de olabilir. Bence mevcut müktesebatımızı koruyalım biz ama burada “Çelişme hâlinde hak ve özgürlükler lehine olan yönde uygulama yapılır yani hangisi hak ve hürriyetler lehine daha geniş düzenleme yapıyorsa o uygulanır.” diyelim, doğrudan doğruya uluslararası sözleşmeye de böyle doğrudan uygulama imkânı da vermeyelim daha dar bir düzenleme getiriyorsa.

FARUK BAL (Konya) – Buyurun.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Teşekkür ederim.

Şimdi, tabii, bu bence erken bir tartışma yani bunun daha enine boyuna tartışılması lazım. Öncelikle tabii, anlaşılan ya da varsayılan temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir anlaşmanın iç hukuktaki yerinin 90’ıncı maddedeki düzenleme çerçevesinde olacağı ama bence bunun da konuşulması lazım. Yani temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası anlaşma böyle mi olacak, anayasal bir değerde mi olacak, anayasa üstü bir değerde mi olacak, bunu bence hep birlikte tartışalım. Onun için ben bunun daha erken bir tartışma olduğunu düşünüyorum.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yani yeri mi burası değil diyorsunuz?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yeri burası değil yani eğer burasıysa da bunun daha ayrıntılı bir şekilde tartışılması gerekir yani çok erken bir tartışma diye düşünüyorum.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Söz alabilir miyim? Şimdi, tartışılması gerekiyorsa tartışalım tabii yani olabilir çünkü bu konuda…

FARUK BAL (Konya) – İsterseniz…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yani ben de düşüncelerimi izninizle ifade edeyim. Ne kastettiklerini anladığımı sanıyorum CHP’nin. Yani hani uluslararası anlaşmaların anayasanın üstünde mi olacağı, altında mı olacağı, devletin hükümranlığı vesaire hani bütün bunların ayrıntıları şüphesiz tartışılabilir, hepimiz görüşlerimizi ifade ederiz ancak kendilerinin önermesinde de “Türkiye'nin taraf olduğu, hak ve özgürlüklere ilişkin anlaşmaları esas alır.” diye bir önermeleri var. Zaten oradan biraz esinlenerek ve korunma maddesi olduğu için uluslararası insan hakları hukukunun geldiği nokta, içtihatlar ve sözleşmeler itibarıyla bir koruma mekanizması getiriyor. Biz bu nedenle hani bizim önermemiz de buna paraleldir yani hemen hemen aynı amaca hizmet ediyor, burada değerlendirelim dedik. Yani tabii ki, bu Komisyon şu anda karar verebilir, yarın da verebilir, başka bir zaman da. Yani biz korumaya ilişkin olduğu için yerinin burası olduğunu düşünüyoruz.

Madde üzerinde şüphesiz müzakere edebiliriz ancak şunu söyleyeyim: Yani en son, bu özellikle doğrudan uygulamaya ilişkin hani görüşler geldi, onu biz de değerlendiriyoruz, şimdi kendi aramızda da konuşuruz. Tabii ki, bizim buradaki amacımız şu değil sunarken, Türkiye’deki iç hukuk mevzuatımız işte, uluslararası bir sözleşmenin çok üstünde bir güvence getiriyor ama o daha düşük, onu alalım gibi bir derdimiz olamaz yani biz tam tersine özgürlük lehine bir yorum yapmak saikiyle “Uluslararası anlaşmalar esas alınır, doğrudan uygulanır.” diyoruz. Fakat hani amacımız olduğu için tabii, o şey lafı vardır ya, konuştukça daha iyi düşünceler çıkıyor, onu şöyle düzeltebiliriz yani biz bunu tartışırız: “Bu anlaşmalar iç hukuktaki mevzuattan lehe ise -yani onu formüle ederiz- anlaşmalar, aksine bir durumda iç hukuk uygulanır.” da diyebiliriz yani çünkü bizim amacımız o, daha aleyhe bir uygulamayı kastetmiyoruz ve bu maddede ilk cümle “İnsan hak ve özgürlüklerine ilişkin ya da temel hak ve özgürlüklere ilişkin” diye de düzeltebiliriz, formülasyona uygun. Anayasal güvence altında olduğunu söylemek konusunda önerimizde ısrarlıyız şu anda ama 2’nci fıkrada yani 2’nci cümlede o şekilde düzeltebiliriz, lehe olan hangisiyse uygulansın.

FARUK BAL (Konya) – Anladım.

Buyurun.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – O lehte olma meselesi çok fazla önemli değil çünkü eğer uluslararası anlaşma daha lehte ise zaten uluslararası anlaşmayı uygulamak zorundasınız ama uluslararası anlaşmanın getirdiği standart minimum standarttır, onun için iç mevzuatınız daha lehte ise tabii ki iç mevzuatı, zaten onu uygularsınız. Yani onun için…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Tam da onu kastediyorum yani.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, tabii, bunun… Ben sizin dediğinizi gayet net anladım ve doğru buluyorum. Şimdi, bunu eğer biz bu maddede yazacaksak ilave fıkralar koymak zorunda kalacağız. Dolayısıyla bunun olması gereken yer anayasanın üstünlüğüyle ilgili maddededir, o maddede de zaten “temel hak ve hürriyetlere ilişkindir” dediğimize göre bağlantı kurulmuş demektir çünkü burada “Usulüne uygun yürürlüğe konulmuş temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası anlaşmalar kanun hükmündedir.” veya anayasa güvencesi… Anayasa güvencesine gerek yok çünkü zaten yani o farklı bir tabir, yepyeni bir tabir, yanlış anlaşılabilir, “kanun hükmündedir” kanun olunca zaten uygulanacak.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Zaten şimdi de öyle, şimdi de kanun hükmünde.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Tabii, anayasayla pek fazla çelişme imkânı da yok çünkü genel ifadeler olduğu için anayasada, uygulamayla alakalı.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Yani belki söylenmek istenen şey şu mu acaba? Günümüzde efendim, ulusal yargıçlar aynı zamanda uluslararası sözleşmeyi de uygulayanlar yani yargıçların iki görevi var hem kendi ulusal mevzuatını uygular, ona göre karar verir ama aynı zamanda öyle bir hâle geldi ki günümüzde uluslararası mevzuatı da uygulayan o yargıç. Bir de böyle bir sorumluluğu var yani belki onu belirten bir şey koymak mümkün olabilir. Bir de bizdeki problem efendim, yargıç bir kere bunu böyle anlamıyor, “Neymiş bu? Ben bir tek kanun ne yazarsa onu uygularım, gerisi benim kararım…” filan diyor ve sözleşme ile, insan hakları sözleşmesi ile kararları birbirinden ayırıyor. Yani hâlbuki o kararlar sözleşmenin ayrılmaz bir parçası, sözleşmenin ne anlama geldiğini o kararlardan anlıyorsunuz zaten, o maddenin ne söylediğini o kararlardan… O kararları yani içtihadı uygulamazsanız tabii, yani Anayasa Mahkemesi bakımından bu büsbütün önemli bir problem ama içtihadı yargıç uygulamazsa, anlamazsa o sözleşmeyi uygulamak imkânı da yoktur zaten. Yani bir de bu yanlışlığı ortadan kaldıracak bir şey belki koymak mümkün ama dediğim yani…

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, işte, tam da sizin dediğiniz gibi hâkimin gözüne sokacağımız yer burası değil, hâkimin gözüne sokacağımız yer anayasanın üstünlüğüyle ilgili madde. Yani burada sen anayasayı da uygulayacaksın, bunu da uygulayacaksın, bunu da uygulayacaksın, bunu da uygulayacaksın.

Buyurun.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Başkanım, yalnız şöyle bir şey var: Şimdi, biz bu temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin bir madde kaleme almaya çalışıyoruz. Bu korumayı yaparken de bu uluslararası anlaşmaları hem yasama hem yürütme hem yargı mercilerinin göz önünde bulundurmalarını istiyoruz, bu da hak ve özgürlüklerin korunması açısından önemli bir araç. O nedenle bence en azından bu korumayı ya da işte, yasama, yürütme ve yargı organlarının hem yaptıkları işlemlerde hem de bu işlemleri yorumlarken bu Türkiye'nin taraf olduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmaları göz önünde bulundurmaları gerektiğine ilişkin bir düzenleme burada yer almalı tam da, koruma diye düşünüyorum.

FARUK BAL (Konya) – Öyle düşünmeyin.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Biz kendi madde önerimizi daha önce de yaptık, başka bölümlerde değerlendirilebilecek önermeleri yazıp, kırmızıya boyayıp altına not aldık. Yani bu başka bölümde ayrıca değerlendirilecek ama bizim önermemiz bu maddeye ilişkindir. Şu anda en uygun yer olarak burası duruyor, tabii ki, üzerinde uzlaşma yoksa Altan Bey, değil mi kırmızıya boyanabilir.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Ben de bugünkü oturumda olduğumu bari ispat edeyim, bir iki şey söyleyeyim, uzunca bir zamandır dinliyorum tartışmaları yani kifayeti müzakere olduğu kanaatindeyim. Eğer burasıysa yeri yazalım, değilse de yazalım ondan sonra neresiyle oraya koyalım diye düşünüyorum ben.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – İlkeyi buraya koyalım, ondan sonra…

FARUK BAL (Konya) – Mustafa Bey, sizin son görüşünüz?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Benim son görüşüm, temel hak ve hürriyetlerle ilgili kısmını buraya koyabiliriz 90’ıncı maddedeki ifadenin.

FARUK BAL (Konya) – O zaman, üçünüz birleştiniz, anlaşın yazın kardeşim.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, o zaman eğer temel hak ve özgürlüklere ilişkin 90’ıncı maddeyi buraya getireceksek o farklı bir şey. Yani o zaman 90’ın sonunu buraya koyacağız ama bizim asıl meselemiz burada korunma olduğu için aynı zamanda…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Siz yorumla ilgili öneriyorsunuz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet, yorumu öneriyoruz biz.

O zaman bizim önerimizin son fıkrasını lütfen kes yapıştır yapabilir misin? “Yasama, yürütme ve yargı organları işlemlerinde ve bunların yorumunda Türkiye'nin taraf olduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin anlaşmaları esas alır.” İsterseniz…

FARUK BAL (Konya) – Bu istiklali tam Türkiye’ye muhalif bir cümle olur, ben bunu…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – 90/5, şu andaki 90/5.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Bu ona göre daha zayıf ama o daha somut bir şey öneriyor 90.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır, onu zaten koyacağız, onda bir şey yok ama bu yoruma ilişkin yani korumaya ilişkin.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Rıza Bey’in dediği şeyi karşılamıyor bu. Rıza Bey anlaşmaları değil anlaşmaların yorumunun da bağlayıcı olmasını savunuyor.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Aslolan yorumdur zaten, içtihatlardır.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Tamam, şöyle yapalım: “Yasama, yürütme ve yargı organları işlemlerinde ve bu işlemlerin yorumunda -2 kere yorumlama olacak gerçi ama- Türkiye'nin taraf olduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin anlaşmaları ve bunların yorumunu esas alır.”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şimdi, biz sadece -peşinen ifade edelim- 90’a son fıkradaki son cümleyi yani onun formülasyonunu uygun buluyoruz. Yani kanunlarla çatıştığı durumda son fıkranın son cümlesi, onun dışındakiler biraz problemli. Yani şimdi Leyla Şahin kararını mı esas alacaksın, Lautsi’yi mi esas alacaksın değil mi?

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Hayır, orada ayrı ayrı yorumlar var tabii.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Var da bunu bir de şey olarak diyoruz Rıza Bey.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – İkisi farklı şeyler ama.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Ama şimdi, buradaki asıl sorun tabii, burada uygulamaya bu işi bıraktığımız için normal mesela bir tapu memuru veya belediyedeki bir memur bu değerlendirmeyi yapacak. Yani acaba diyecek Lautsi mi veya üniversitenin girişindeki güvenlik görevlisi Lautsi’ye mi uysam acaba yoksa Leyla Şahin’e mi uysam yoksa kanunu mu uygulasam? Veya hâkim yapacak bunu, hâkimler de vakıf değil buna. Bu biraz işi zorlaştırıyor ama burada bence bu daha somut bir öneri, sözleşmeyle varsa, sözleşmelerle varsa bu daha somut, o bakıp görebileceği bir şey oradan, içtihatları da koyarsak işin içerisine çıkamayız işin içinden.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, Hocam ama mesela son bir örnek hani son şeylerden bir örnek verelim, bu kadının soyadı meselesi. Örneğin artık buna ilişkin 2004’te çıkmış bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı var. Yani bu kararı idari makamların doğrudan uygulayabilmesi lazım ama uygulamıyorlar.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – İçerik olarak da bu zaten…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Anayasa Mahkemesi var işte, efendim yani kadın haklarını savunan…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Anayasa Mahkemesi bunu hiç görmedi, o zaten çok kötü bir karar.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Medeni Kanun’un bir problemi bu zaten. Daha önce kadın olsun erkek olsun herkes Osmanlı’da da geriye doğru gittiğimizde babasının şeyiyle anılırlar, aile adıyla anılırlar, burada soyadı meselesi 1926’dan sonra ortaya çıkmış bir problem kadını mecbur eden.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi yani apayrı şeylerden söz ediyoruz. Bizim söylediğimiz soyadının…

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Şimdi, bu içtihadı hiç görmemezlikten gelen bir Anayasa Mahkemesi bu bireysel başvuruyu nasıl uygular yani?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır, onun dışında idari makamlar bu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararını göz önünde bulundurarak bir karar tesis etmiyorlar, etmediler. Yani bizim aslında amacımız bu, idari makamların Türkiye'nin taraf olduğu, bağlı olduğu uluslararası anlaşmalar ve o anlaşmaları somutlaştıran uluslararası yargı kararlarını yapmış oldukları işlemlerde göz önünde bulundurmak durumunda kalmalı.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yani bu konuda yargı uyguluyor da nasıl uyguluyor? Özellikle ceza mahkemeleri kararlarında alıyor kararını yazıyor, düşünce ve ifade özgürlüğünün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında nasıl güvence altına alındığını bir güzel yazıyor, birkaç da içtihat koyuyor oraya, sonra diyor ki, Ayşe ya da Fatma her kimse sanık, vallahi alkış çalmak suretiyle örgüt adına suç işleme işini işlemiştir, bu düşünce özgürlüğü değil ya da def çaldığı için ya da ne bileyim elini kaldırdığı için, oraya yazıp onun 180 derece aksine karar veriyor yani bizim yargı böyle çalışıyor. Bu konuda def çalan, şarkı söyleyen, sakız çiğneyen, ağzı açık olan, ne bileyim binlerce mahkûmiyet kararı var önümüzde. O yüzden yani uygulayın diyoruz biz. Mahkemeler, biz o ilk başvuru kabul edildiğinde savunmalarımızda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden söz ettiğimizde ya da karar verdiğimizde “Siz, bizi tehdit mi ediyorsunuz, bizim üstümüzde bir kurum mu, nasıl cüret edersiniz?” diyorlardı, şimdi gülümsüyorlar, bir güzel dinliyorlar, sonra alıyorlar bir de bizim söylediğimiz kararları yazıyorlar, tam aksine karar veriyorlar yani o kadar da değil idari makamlar nasıl uygulasın? Mahkeme uygulamıyor yani bilerek ve isteyerek yani bilmeden değil iradi bir uygulamama hâli var, takmıyor yani. O yüzden içtihat meselesi biraz sıkıntılı.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Ama benim dediğim sorun aslında ciddiye alınması gereken bir sorun. Yani sözleşme dediğimizde daha somut bir hükümle karşı karşıyayız, mahkeme içtihatları dediğimizde bunu ancak Anayasa Mahkemesi, işte mesela yüksek mahkemeler içtihat oluştururken kullanabilir, uygulamada bunun kullanılmasını istediğimizde o imkânsız bir şey istemiş oluruz.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – İçtihat olmadan sözleşmeyi uygulamak çok yanlış sonuçlar verir yani hiç istenmeyen, bambaşka şeyler ortaya çıkabilir.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Şöyle bir şey yapabiliriz: Özgürlükler lehine yani yorumda içtihatlarda oraya da kanunlar ve…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Onu koyduk zaten.

PROF. DR. YUSUF ŞEVKİ HAKYEMEZ – Koymadık, hayır şu ana kadar öyle bir şey koymadık, o temel bir endişedir aslında.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Lehe, lehe olan.

PROF. DR. YUSUF ŞEVKİ HAKYEMEZ – Tabii, lehe olan çünkü her zaman uluslararası sözleşme lehe olmuyor işte Lautsi kararında olduğu gibi.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Hürriyet lehine yorum” dedik ya zaten.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Onu dedik bir. İkincisi: Hukukun genel ilkesidir, pro homine ilkesi yani bu koysak da koymasak da her zaman özgürlük lehine yorum yapılır.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, anlaşabildiyseniz yazalım arkadaşlar çünkü ikinci Komisyon saat dörtte bitirmiş işin

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Anlaşamadık.

PROF. DR. YUSUF ŞEVKİ HAKYEMEZ – Şimdi, burada bir başka sıkıntı da şu: Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrasında da insan haklarına ilişkin uluslararası anlaşma ile kanunun çatışması hâlinde her zaman uluslararası sözleşme hükmünün esas alınması da bence sakattır çünkü o dediğiniz ilkeyi de ihlal ediyor.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Biz onları konuştuk.

PROF. DR. YUSUF ŞEVKİ HAKYEMEZ – O da bir sıkıntı.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Değil işte, orada da pro homine ilkesi geçerli, her zaman değil, her zaman özgürlük lehine olan, daha genişletici olan düzenleme esas alınır.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Yani kapıdaki güvenlik görevlileri çok geniş bir Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi başta olmak üzere sınavdan falan geçmeleri lazım, yirmi sene falan çalışmaları lazım, ondan sonra almamız lazım bunun tatbikatta olabilmesi için.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Siyasi haklar sözleşmesi…

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Evet, onları da incelemesi lazım. Yani bu gerçekten “fantezi” diyebileceğimiz bir şey, bunu mahkemeler uygulayabilir, yüksek mahkemeler uygulayabilir.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Bunu sadece mahkemeler bakımından koymak lazım görünüyor.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Ama yani onun formülasyonunu da akşamın bu saatine sıkıştırmayalım bence.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Bunu, yargı organı bakımından düşünmek lazım bu maddeyi sadece. Yani bildiğimiz gibi, bizim aşağıda kapıda duran vatandaşın bilmesi biraz zor olabilir tabii.

FARUK BAL (Konya) – Ne yapalım?

RIZA TÜRMEN (İzmir) – O zaman biraz bunu tezekkür edelim.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Bunu bitirebiliriz yani aslında, siz bilirsiniz.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Bunu bitirelim.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Düşünecek bir şey yok, bizim tamam. Düşünecek olanlar düşünsün.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Bizim de düşünecek…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Hayır, kırmızıya alalım anlaşamadığımız noktayı.

FARUK BAL (Konya) – Biz yani “O, anayasanın hükümranlık maddesi içerisinde değerlendirilmelidir.” diyoruz.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Yani bütün bunu birden, bir bütün olarak mı düşünmek mi lazım? Yani 90/5 yani 90’ıncı maddenin son fıkrası bu ve ortaya çıkabilecek diğer ihtimaller, hepsini bir koymak lazım alt alta ki görmek yani bunların hangisi uygulanabilir…

FARUK BAL (Konya) – Hayır, 90/5’te tekrar koymamız lazım bunu.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Onun için birlikte değerlendirelim.

FARUK BAL (Konya) – O zaman siz bize katılmış oluyorsunuz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Size katılıyoruz.

FARUK BAL (Konya) – Siz de bize katılıyor musunuz?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Biz yok, burada kırmızıyla bizimki kalsın.

FARUK BAL (Konya) – Siz katılmıyorsunuz, siz katılıyor musunuz Mustafa Bey, 90’ıncı maddeye koyalım mı bunu?

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Bu kadar tartışmadan sonra madem vazgeçiyordunuz niye yorulduk iki saat, o zaman burada olacak? İnada bindi bunlar.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yine aynı şeyi ifade ediyorum ben. Yani bunun, bu insan haklarıyla ilgili kısmın 90’ıncı maddede düzenlenmesi çok doğru değil. Çünkü 90’ıncı madde genel olarak uluslararası anlaşmalara uygunluğunu düzenliyor. Bunu buraya koyabiliriz, 90’ıncı maddenin son fıkrasının son cümlesi yani “kanunlarla çeliştiği zaman” ifadesini koyabiliriz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, bizim burada söylediğimiz “90/5’le bunu bir bütün hâlinde düşünelim ve değerlendirelim.” yeri önemli değil, burası olabilir, buraya koyalım.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Sizinki farklı bir şey. Tamam, “Yerini sonra düşünebiliriz.” diyorsunuz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet ama bir arada konuşalım.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Biz yazalım, yani BDP ve AKP görüşü olarak buraya yazalım, ondan sonra bakalım.

FARUK BAL (Konya) – Metinde anlaşıyorsanız yeşile boyarız, yeşile boyanacak bir durum olmuyorsa…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yok daha vermediler ki metinleri.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Verdi, verdi orada.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bizim bir önerimiz vardı, bizim o öneriyi görmemiz lazım yani bu 90/5’e ilişkin. O yüzden şu anda buna “Katılıyoruz” ya da “Katılmıyoruz” diyemeyiz, diyemeyiz yani çünkü içeride madde metni.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) –Tereddütlüyüm o lehine olan hani kanun mu, sözleşme mi ne, en azından ona kim karar verecek? Hâkim karar verecek. O biraz hâkime kanunun anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi vermiş oluyor dolaylı olarak.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Ama “özgürlük lehine yorum” ilkesini kabul ettiğimiz için yani oradan hareket edebilir yargıç.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – O yorumun… Evet, onu kabul ettik zaten.

PROF. DR. YUSUF ŞEVKİ HAKYEMEZ – Yani zımnen varsa onda bir problem yok ama yoksa…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Olmaz olur mu tabii ki var yani hukukun en temel ilkesi.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Hayır, açıkça yazıldı yukarıda, “Lehe olan yorum esastır.”

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bunu yarın sabah isterseniz konuşalım.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yani yarın eğitimi konuşmuyor muyuz?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Konuşacağız, bu iki dakikamızı alır.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yok, bu üç saat sürer.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yok, yok. Hepimiz aslında hemfikiriz bu konuda ama.

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Topu taca atmıyoruz yani.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Bence stadın dışına atıyorsunuz, keşke taç olsa stadın dışına atıyorsunuz. İki dakikaysa iki dakika konuşalım bitirelim burada.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Böyle bir konu iki dakikada konuşulup bitirilemez.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Hayır, “iki dakika” deniliyor da onun için diyorum yani iki dakikada biter mi? Bitmez tabii.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Salih Bey, böyle bir şey yazabilir miyiz? Yazalım.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Sevgili Hocam, bir şey artık yazmayalım, yarın yazalım.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Yorulduk.” diyorsunuz, tamam.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bir de bakmamız lazım biz. Hayır, yorulmadık ama madde metnimiz var içeride, ona bakmamız lazım 90’a ilişkin o yüzden.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi o zaman bunu tamamlamadan kalıyoruz, öyle mi?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani karar veririz sonra, belki başka…

FARUK BAL (Konya) – Peki, buna çalışalım o zaman arkadaşlar.

Yarın siz Başkanlık yapacaksınız değil mi?

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Ben başkansam bir buçuk dakikada bitiririm vallaha, kabul edenler… Kabul etmeyenler…

FARUK BAL (Konya) – Bitirirsiniz inşallah.

Bir de, yarın, arkadaşlar, hakkın suistimalini de düşünmemiz lazım. Çünkü yukarıdan itibaren temel hakları yazdık, korumayı yazdık, vesaireyi yazdık, bir de “suistimali” maddesini koymamız lazım. O konuda da herkes hazırlığını yapsın.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Öyle bir şey var mı?

PROF. DR. YUSUF ŞEVKİ HAKYEMEZ – Bizim o konuda o başlıkla ilgili…

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Hayır, bizim de yok hakkın kötüye kullanılması…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – O başlıkla ilgili bir şeyimiz yok, mutabakat, katalogda yok öyle bir şey.

FARUK BAL (Konya) – Olmayabilir de yani bunun olması gerekir.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Yok yani bizim yok görüşümüz.

FARUK BAL (Konya) – Hayır, siz “Böyle bir şey konulmasın.” diyebilirsiniz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani biz olmasın istiyoruz. Şundan dolayı, çok kısa ifade edeyim: Hakkın suistimalinin hukuk tarafından ima edilmeyeceği zaten genel bir prensip, burada hakkın kötüye kullanılmasıyla ilgili, suistimaliyle ilgili bir düzenlemeyi anayasaya koymak biraz sorunlu. O zaman buradaki uygulamacılara hakkın kullanımının iyi mi olduğu, kötü mü olduğu, kötüye mi kullanıldığı gibi bir değerlendirme yapma imkânı veriyoruz. Bizde var, bugünkü 14’üncü madde var, 61 Anayasası’nda yine var, bir fıkra olarak var, sözleşmede de var.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Sözleşmenin 17’nci maddesinde var.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Ama biz sınırlama hükümlerini koyduk, sınırlamayla ilgili hükümler…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Bu kadar zaten artık başka…

PROF. DR. YUSUF ŞEVKİ HAKYEMEZ – Ama eğer önerinin içerisinde mesela bazı maddeler varsa ki mesela 14’ün 2’si gibi bir şeyler varsa belki onlar müzakere edilebilir değil mi? Yani başlık olarak böyle bir başlığın olmasını isabetli görmüyoruz ve temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması Ceza Kanunu hükmü olduğu için anayasaya bunları koymanın bir anlamı yok.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Yani bütün hukuk dalları kaynağını anayasadan alabilirler, onun temel prensipleri anayasada olur. Sonra, “Bu bunun içinde vardır.” şeklindeki bir yorum da çok isabetli olmayabilir. Zaten “İnsan onuruna dayanıyor.” dedikten sonra temel hakları yazmamıza da gerek yoktur o zaman birkaç cümlelik bir anayasayla da yetinebiliriz. Bence temel hakların kötüye kullanılmasının, bunun yasaklanması, ayrıca düzenlemesi de gerekir yani bu da bir temel konudur diye düşünüyoruz efendim.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Biz 14/ 2’yi, şimdiki Anayasa’nın 14’üncü maddesinin 2’nci fıkrasına benzer bir düzenlemeyi bu temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin öneri maddemizin ilk fıkrası olarak kaleme almıştık zaten.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Evet, yarın kaçta toplanıyoruz, kaça kadar toplanıyoruz?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Sabah toplanabilir miyiz?

FARUK BAL (Konya) – Kaçta derseniz…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – On buçuk iyi mi?

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Yani on bire doğru trafik sakinleşiyor ama.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Biz 3.45’te falan ayrılmak zorundayız, uçağımız var o açıdan.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Bizim için fark etmez, “on” demiştik.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Sabah olursa tercih ederiz ama tabii takdir sizin.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – O zaman on buçuk yapalı, iyi mi on buçuk?

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Yani ondan iyi.

FARUK BAL (Konya) – On buçuk mu?

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Aslında bugün çok az çalıştık.

FARUK BAL (Konya) – Evet, bugün verimsiz bir gün ama hepsi yeşil olduğu için iyi oldu.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Ama toplamda çok çalışmış oluyoruz yine.

MERAL DANIŞ BEŞTAŞ – Şöyle bir –tırnak içinde- haksız hissiyat oluşuyor, sanki BDP böyle daha az gelmek, daha gitmek gibi… Hâlbuki biz böyle diyoruz ki: “Çalışalım, sabah dokuzdan akşam dokuza.” Değil mi Altan Bey?

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Yoğun bir çaba gösterdik.

FARUK BAL (Konya) – Tamam mıyız arkadaşlar?

RIZA TÜRMEN (İzmir) – Tamamdır.

FARUK BAL (Konya) – Peki, geçmiş olsun,hayırlı olsun.

Kapanma Saati: 17.09