1 nolu yazim komisyonu tutanaklari iÇİndekiler

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – İşte, madde içeriğinde -madde başlığı üzerinden tartışıldığında tabii ki bunlar söylenebilir ama- ne diyoruz? Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, mesela, yaşama hakkı hiçbir şekilde durdurmaya tabi tutulamaz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Zaten ikinci fıkrada sayıyoruz bunu.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Artı, durumun gerektirdiği ölçüde yani orantılılık ilkesini yine burada koyuyoruz. Dolayısıyla, yani bir miting yapılmak isteniyor, durumun gerektirdiği durumda da bu mitingi durdurmayı gerektirecek bir hâl yok. Bunu ne yapabilecek? O miting orada yapılabilecek.

Şu andaki, 82 Anayasası’ndaki bu konuyla ilgili en büyük sıkıntı, olağanüstü hâl kararnamelerinin, kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetiminin olmamasıdır. O dönemde çıkarılacak olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri, biz düzenleyeceğimiz maddelerde buna karşı da yargısal yolu öngöreceğimize göre, bu açılardan da denetlenecektir. Dolayısıyla daha güvenceli bir rejim kurabiliriz.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Biz son nokta olarak sınırlandırmanın yeterli olacağı kanaatindeyiz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, savaş hâli ya da seferberlik gibi istisnai durumlarda bir temel hakkın sınırlandırılması yeterli olmayabilir, onun özüne dokunulmasının gerektirdiği durumlar olabilir. Örneğin basının sansür edilmesi gerekebilir. Fakat burada önemli olan konu, zannımca, yürütme organına tanınacak böyle istisnai yetkinin yargı organı tarafından denetiminin hem saydam olması hem de hak arama özgürlüğünün olabildiği kadar açık bir şekilde kullanılabilmesinin sağlanması.

Az önce Ali Hoca da belirtti, evet, kanun hükmünde olağanüstü hâl ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerin anayasa yargısı denetimi içine sokulmaması önemli bir eksikliği 82 Anayasası’nın. Gerçi Anayasa Mahkemesi verdiği üç kararla bunu bir şekilde dolandı ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri açtı ama bunun dışında, örneğin idari yargıya ilişkin olarak da Anayasa’da izin verilen başka hak arama -olağanüstü yönetim usullerinin ilan edildiği dönemlerde- özgürlüğünü sınırlayan düzenlemeler var.

Dolayısıyla eğer biz idarenin bu dönemlerde yapacağı işlemleri olabildiği kadar şeffaf bir hâle getirmeyi sağlarsak Anayasa’da, aynı zamanda tarafsız, bağımsız bir yargı düzeni kurup bu dönemdeki bütün idarenin işlemlerini de yargı denetimine açarsak, kanımca, bundan kaynaklanacak kötü uygulamaları en aza indirebiliriz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Özgür Hanım, buyurun.

ÖZGÜR SEVGİ GÖRAL – Şimdi, Altan Bey çok etraflı bir şekilde ifade etti ama birkaç tane ek yapmak istiyorum ben bu maddede yürüttüğümüz tartışmayla ilgili.

Bir kere, birincisi, bu gerekçe notu, zannediyorum bizim dışımızda herkesin uzlaştığı bir gerekçe notu olmuş. Bu gerekçe notu şunu ifade ediyor, deniyor ki: Bu olağanüstü yönetimin ilan sebeplerini ortadan kaldırmak amacıyla alınacak tedbirlerin Anayasa’ya aykırılığı ilan edilemez. Bir kere, Anayasa’ya aykırılık iddiası düştü bütün olağanüstü yönetim usullerinde ve bunun içinde sadece savaş ve seferberlik yok. Türkiye’de, özellikle Güneydoğu Anadolu Bölgesi’nde çok uzun bir süre uygulanan olağanüstü hâl ve sıkıyönetim tedbirleri de var. Yani diyor ki gerekçe notu: Olağanüstü yönetimin ilan sebeplerini ortadan kaldırma amacıyla alınacak tedbirlerin Anayasa’ya aykırılığının iddia edilmemesi gerekmektedir.

Bununla da yetinmiyor gerekçe notu, ikinci cümlesi var, diyor ki: Madde içinde ifade edilen “sınırlandırma” ve “durdurma” tabirleri ve alınacak tedbirleri de içermektedir. Yani bunların Anayasa’ya aykırılığının iddia edilemeyeceğini ileri sürüyor bir kere. Selin Hanım biraz önce yargısal denetimden söz etti. Bu, Anayasa’ya uygunluk denetimini de içeriyordur diye düşünüyorum. Bu gerekçe notundaki ifade, bir kere, bizim için çok dikkat çekici.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bu gerekçe notuna biz de katılmıyoruz yani az önce söylediğiniz çerçevede olması lazım. Yani yargı denetiminin her açıdan burada olması lazım.

ÖZGÜR SEVGİ GÖRAL – Aynen öyle.

Şu anda bir tek bizim itirazımız gözüktüğü için onun bir altını çizmek istedim ve diğer partilerin de birazcık pozisyonunu görmek istedik hakikaten çünkü bu gerekçe notu, bir kere olağanüstü hâl ve sıkıyönetim ilan edildikten sonra alınacak tedbirlerin… Şimdi, bir kere, alınacak tedbirlerin hangisi bu durumu ortadan kaldırmak için alınıyor, hangisi başka bir şey için alınıyor, bunun tasnifi gibi kocaman bir mesele önümüze çıkıyor. İki: Tasnif ettik, bu durumu ortadan kaldırmak için alınan tedbirlerin Anayasa’ya aykırılığının iddia edilemeyeceği gibi bir şey çıkıyor. Bu, yargısal denetimin en önemli ayaklarından biri olan Anayasa’ya uygunluk denetimini ortadan kaldırıyor. Bu, bir kere kabul edilemez bir şey yani kabul edilemez derken, bizim açımızdan diyorum tabii ki bunu. 1’inci fıkrayla birlikte düşündüğümüzde yargının alanını yani bu alanda alınacak tedbirlerin denetimine ilişkin yargının alanını çok ciddi bir biçimde daraltıyor.

Bizim 1’inci maddede geçici olarak durdurmaya itiraz etmemizin temel sebebi şudur: Altan Bey çok iyi ifade etti gerçekten. Tabii ki savaş, dış müdahale gibi durumlarda o işin niteliği gereği alınması gereken birtakım önlemler olabilir. Bu, tırnak içinde söyleyeyim bunu, sınırlandırmayı da aşabilir. Fiilî olarak, geçici olarak durdurmaya yol açabilir. Fakat, takdir edersiniz ki bu olağanüstü yönetim usullerinin sadece savaş, seferberlik ve dış müdahale değil, en önemlileri, Türkiye'nin en çok uyguladığı yöntemlerden biri, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl. Olağanüstü hâl de çok uzun bir süre Türkiye'nin bir bölgesinde uygulandı, biliyorsunuz.

Şimdi, bu olağanüstü hâl boyunca biz bu hak ve özgürlüklerin geçici olarak durdurulmasını kabul edersek, mesela bunun içine neler girdi Türkiye’de, geçici olarak durdurmaya? Bir gazetenin bir bölgeye sekiz ay boyunca hiç sokulmaması girdi. Şimdi, Anayasa’da var bu, değil mi? Anayasa’ya uygun. Çünkü geçici olarak durdurmayı kabul ediyor. Sekiz kere üst üste mülki amirler bu gazetenin bu bölgeye girmesinin olağanüstü hâl usullerine göre olmaması gereken bir şey olduğunu söyledi. Şimdi, Türkiye, bu pratiklerin bir bölümünden Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde ceza aldı. Sadece bu ceza alması da değil mesele. Şunu demek istiyorum: Bir kere olağanüstü yönetim usullerinde geçici olarak durdurmayı kabul ettiğinizde -özellikle OHAL gibi Türkiye’de defalarca uygulanmış bir örnekte- o kadar geniş bir yetki alanı tanıyoruz ki burada ifade edilen kaygıların çok dışında birtakım keyfî uygulamalar, bu geçici olarak durdurmayla çok uzun süre kullanıldı. Bizim kaygımızın temeli budur.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Bu, peki, “sınırlama” olsaydı sadece, gazeteyi engelleyemezler miydi -sekiz ay sınırlandırılabilir- sizce?

ÖZGÜR SEVGİ GÖRAL – Şimdi, geçici olarak durdurmada bunu bu kadar uzun süre yapmasının daha…

Tabii ki engelleyebilirdi ama geçici olarak durdurma…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Derece farklı.

ÖZGÜR SEVGİ GÖRAL – …bu tip süreye yayılan şeyleri yapmayı biraz kolaylaştırıyor diye düşünüyoruz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şu gerekçeyle ilgili, yalnız, Özgür Hanım, burada yargı yolunun kapatılmasını kastetmedik o gerekçeyle. 2’nci fıkrasına da baktınız mı onun? Yani şu: Durdurma olduğu zaman, durdurma, beraberinde belki başka şeyleri de icap ettirebilir yani durdurmadan ibaret değil bu husus yani durdurduktan sonra devletin başka tedbirler alması da gerekebilir. Bu tedbirlerin bir kısmı yine… Aslında durdurma bunu içeriyor. Bizim kastettiğimiz şey bu. Olabilir bunlar da Anayasa’daki bu ifadeye yani sadece “durdurma” dedik ama diğer tedbirleri içermiyor gibi anlaşılmasın diye bu maddenin içinde bu mevcuttur anlamında söyledik. Anayasa’ya aykırılığı iddia edilemez derken yargı yolunu kapatmak değil kastedilen, değildi. İfadede problem olabilir.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – O konuda özellikle hukuk sistemimize yeni getirilen bir yöntem veya uygulama olduğu için pek hatırlamadık zannediyorum veya o tartışmalarda yoktum eğer o tartışıldıysa da bilemiyorum.

Şimdi, biliyorsunuz, bir de kişisel başvuru hakkı geldi. Yani bu anlamda, eğer kamu gücü tarafından ihlal edilen böyle bir hak olduğuna inanılıyor ve başvuru yolları içerisinde herhangi bir başvuru yolu öngörülmemiş bir durum ortaya çıkıyor ise bununla ilgili kesinlikle Anayasa Mahkemesine şahsi başvuru yoluyla gitmek şu anki hukuk sistemimizde mümkün. Ha, bu mevcut Anayasa’mızda da çok büyük ihtimalle korunacaktır çünkü bu nevi bir temel kazanımın geriye döndürülmesi bence mümkün değil, böyle bir durum söz konusu bile olamaz. Dolayısıyla o bahsettiğiniz şartlar şu an sistem olarak da değişmiş durumda. Kaldı ki şu an öngörülen sistem, mevcut 82 Anayasası’ndan çok farklı bir sistem. Onu Ali Hocam aktaracağı için ben oraya girmek istemiyorum.

Teşekkür ederim.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şimdi, olağanüstü yönetim usulü, hukuk dışı, anayasal sistem dışı bir yönetim usulü olarak değerlendirilmemeli. Ama geçmiş örnekler böyle değerlendirmeye uygundur. Neden uygundur? Hak arama özgürlüğünün önünde çok ciddi kısıtlamalar vardır, onun için uygundur. Ama şimdi bizim yenilemeye çalıştığımız bu Anayasa’da bir defa bununla ilgili başvuru kısıtlamaları yani bu dönemde de hak arama özgürlüğüne ilişkin başvuru kısıtlamaları olmayacaktır. Hak arama özgürlüğü bu dönemin şartlarında da yine kendi içerisindeki, kendi hukukuna göre korunacaktır. Olağanüstü yönetim usullerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere karşı başta Anayasa Mahkemesine başvurmak ve uygulamalarla ilgili idari yargıya başvurularda hiçbir kısıtlama olmamak şeklindeki bir düzenlemeyle bu kaygılar çok önemli ölçüde giderilecektir. Artık uygulamayı tabii çok iyi bilemeyiz ama sistemsel hiçbir kaygı bırakmayacağız. Bu bizim elimizde olan bir şey. Yani sonuçta hepimiz bu ülkede yaşıyoruz ve bu ülkede temel hak ve özgürlükleri gadre uğrayacak olan, eğer iyi bir anayasa yapmazsak, hepimiziz. Onun için bunu yapacağız.

Anayasa Mahkemesi geçmiş uygulamalarda da aslında -Selin Hocamın az önce belirttiği gibi- iyi sınavlar da vermiştir bu hususta yani olağanüstü hâl, kanun hükmünde kararname nitelemesiyle kendini bağlı saymamış, durumun başka, o kapsamda olağanüstü hâlle ilgili olmayan düzenlemeleri, özellikle, rahatlıkla bu kapsam dışına çıkarıp yok sayabilmiştir yani anayasal dayanaktan yoksun olduğu için yok sayabilmiştir. Bu güzel örneklerin gelişerek bu kuracağımız sistem içerisinde devam edeceğini düşünüyoruz, bunu umuyoruz, böyle olmalıdır. Geçmiş uygulamalardan kaynaklanan bu kaygılarımızın bence giderileceğini düşünüyorum.

FARUK BAL (Konya) – Sayın Başkan, şimdi, aslında çok fazla zaman kaybettik. Bu zamanı kaybederken çok dikkat çekici bir husus da benim sizlere izah etmem gereken bir imkânı da verdi.

Şimdi, lütfen 2’nci fıkrasını bir okuyalım şunun, ondan sonra bir olaydan hareketle Anayasa yaparken ne kadar büyük hatalara düştüğümüzü birlikte göreceğiz.

Lütfen 2’nci fıkrayı okur musunuz.

“1’inci fıkrada belirtilen durumlarda, insan onur ve haysiyetine, savaş hukukuna uygun fiiller sonucunda meydana gelen ölümler dışında…” Bir tek bununla sınırlamış. Bu nedir? Olağanüstü hâlde hayat hakkını korumayı savaş hâliyle sınırlamış. Oysa biz adil yargılanma hakkını düzenlerken olağan hâllerde bile, işte, firar, kaçma gibi hâlleri istisnai tutmuştuk. Şimdi, uzlaşma adına yaptığımız hatalardan bir tanesi de budur. Şimdi bu maddeyi bir düzenleyelim, ondan sonra da Altan Bey’in ifade ettiği hususlarda siyasi kanaati var, bunu bizim değiştirmemiz mümkün değil. Kırmızı yazalım, geçelim ama şu 2’nci maddeyi düzeltelim.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Şimdi, efendim, Arap’ın önüne yaprak sarması getirmişler. Ne yapmışlarsa yememiş, ağzına dokundurmamış. Ya, yapma, etme, çok güzel. Niye yemiyorsun? Demiş ki: “Bunun içinde bir hile olmasaydı bu kadar sarıp sarmalamazlardı.”

Şimdi, siz de bu kadar ısrar edince bu madde üzerinde, herhâlde bizi durduracaksınız, onun için daha da korktum. Bizim şerhimiz devam etsin efendim burada.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Bu şekliyle kalsın?

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Evet.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Başkanım, gerekçe notunu kaldıralım çünkü çok yanlış anlaşılmaya müsait.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Evet, gerekçe notunu da kaldıralım, eğer kaldırmıyorsak ona da yine muhalefetimiz var.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Tabii, yazabiliriz onu ama…

FARUK BAL (Konya) – Gerekçe notu niye kalkıyor efendim?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Gerekçe notu çünkü anlaşılmıyor.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Kastedilen o değil ama. Çünkü (2)nci fıkrada zaten ne diyoruz: “Hak arama özgürlüğü…

FARUK BAL (Konya) – Gerekçe notu şudur…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – O zaman ne kastediliyorsa o yeniden formüle edilsin, aksi takdirde…

FARUK BAL (Konya) – Gerekçe notu 82 Anayasası ve diğer anayasalarda yazılı olan, yani Batılı anayasalarda yazılı olan, böyle bir durum ortaya çıktığında anayasadan ayrılabilinir, anayasaya aykırı uygulamalar yapılabilir temel hak ve hürriyetler bazında. Durduruyorsun, anayasaya aykırısın, değil mi?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet.

FARUK BAL (Konya) – Efendim, geçici durduruyorsun, sınırlandırıyorsun. Bunların zaten hepsi anayasaya aykırı.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yazdık evet.

FARUK BAL (Konya) – Gerekçe notu da bunu anlatıyor.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır canım, (1)inci fıkrada zaten bunu yazdık, daha bunun neresini gerekçelendiriyoruz onu anlamıyorum.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani buradaki şey “Anayasaya aykırılığı iddia edilemez.” İfadesine itiraz, kastettiğimiz o değil mi zaten?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ayrıca, yani tabii ki olağanüstü yönetim usullerini yazarken ne tür tedbirler alabileceğini olağanüstü usullerde idarenin belirteceğiz, bunun sınırlarını koyacağız. Dolayısıyla buradaki gerekçe notu hem kafa karıştırıcı hem de gereksiz; kaldırılması gerekir. Yani aksi takdirde biz de buraya şerhimizi koyalım, gerekçe notunu benimsemiyoruz.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Gerekçe notu ortak bir kanaatmiş.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ben hatırlamıyorum bu gerekçe notunun ortak kanaat olduğunu.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Yani ben yoktum o toplantıda, ben İkinci Komisyondaydım.

FARUK BAL (Konya) – Onun bir sahibi olacak ortada bir çocuk var, hepimizin bu…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Vallahi bizim değil.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bu çocuğu reddediyoruz.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Sizin dışınızda herkes kabul etmiş görünüyor, Altan Bey onun için dedim ben.

FARUK BAL (Konya) – Efendim bu gerekçe notu, Selin Hanım, özü şudur: 82 Anayasa’sında “Anayasaya aykırı tedbirler alabilir.” diye ifade var. Ona mehaz teşkil eden Batılı anayasalarda “anayasadan ayrılabilir” şeklinde hükümler var. Dolayısıyla “anayasadan ayrılabilir” bir olağanüstü hâlde tedbiri alan devletin aldığı tedbirler eldeki anayasaya aykırıdır diye iddia edilebilir mi? Zaten anayasaya aykırı yapacak, yani anayasadaki temel haklara aykırı yapacak bu işi. Niçin? Geçici bir süre için böyle bir tedbiri almaya mecbur olduğundan yani olağanüstü hâlden dolayı. Bu kadar basit ve sade bir mantık.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şimdi, burada tabii anayasaya aykırılığı iddia edilebilir tabii. Niye? Mesela (2)nci fıkraya aykırılık dolayısıyla edilebilir.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet aynen öyle.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani yapılan şeyler ama burada kastedilen anayasa yani yargı yolunu kapatmak değildi o günkü konuşmamızda da. Bunu şöyle ifade etsek “Bu fıkra kapsamında -gerekçe notunu- alınacak tedbirler anayasanın bu fıkra dışındaki düzenlemelerinden farklı olabilir, ayrılabilir.” Buradaki fıkranın onu kapsadığı ifade edilebilir.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bir şey söyleyebilir miyim?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Buyurun.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yani bence çok gereksiz bir gerekçe notu. Zaten geçici olarak durdurabiliriz…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Gerekçe notları gereksiz zaten hep.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır, her zaman gereksiz olmayabilir çünkü o gerekçe notları bazı şeyleri daha açıklayıcı olabilir ama burada her şey açık. Yani geçici olarak durdurmak demek zaten anayasadaki diğer güvencelere aykırı tedbirler alabilmek demek. Üstüne üstlük olağanüstü yönetim usullerini düzenlerken biz zaten idarenin, yürütme organının, ne tür tedbirler alacağını yazacağız. Yani o tedbirler de bu geçici olarak durdurma da anayasa dışı değil zaten anayasanın içinde anayasal tedbirler. O nedenle bu gerekçe notuna ihtiyaç yok, zaten biz bu işi bunun için yapıyoruz ve bu kafa karıştırıyor.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Sayın Başkan, özür diliyorum. Yani ben hani o tartışmalarda yoktum, okuduğumda anladığımı ifade etmek üzere, arz etmek üzere söz aldım. Şimdi sınırlandırma ve durdurma hâllerinde olağanüstü yönetimin ilan sebeplerini ortadan kaldırmak amacıyla alınacak tedbirlerin yani o olağanüstü yönetime son vermek üzere alınacak tedbirlerin anayasaya aykırılığını… Yani, mesela diyelim ki bir salgın hastalık var. Bunun ortadan kaldırılması gibi algılıyorum. Ben o günkü tartışmalarda yoktum, yani bu anlamda biran evvel bu olağanüstü hâlden, bu olağanüstü şartlardan kurtulalım amaçlı, iyi niyetli ve bu yönde atılacak adımlara yönelik tedbirlerin anayasaya aykırılığı iddia edilmesin ve bu anlamda işleyişe ket vurmasın, sıkıntı çıkarmasın, bir bariyer oluşturmasın anlamında ben bunu anlıyorum. Yani öyle bir eğer o maksatla konulduysa…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani bu, yargı yolunu kapatmak anlamına gelmiyor.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Değil, tabii ki değil, öyle bir şey yok.

FARUK BAL (Konya) – Hocam, şu gerekçe notunu tam bir okuyun lütfen. Selin Hanım…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır ben tam okuyorum.” … tedbirlerin anayasaya aykırılığının iddia edilmemesi gerekir.”

FARUK BAL (Konya) – Değil, tedbir değil, başını okuyun.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – “Sınırlandırma ve durdurma hâlinde olağanüstü yönetimin ilan sebeplerini ortadan kaldırmak amacıyla alınacak tedbirlerin anayasaya aykırılığının iddia edilmemesi gerekir.”

FARUK BAL (Konya) – Nedir bu o zaman?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi bir saniye… Ben şöyle söyleyeyim size, bu tedbirlerin anayasaya aykırılığı da iddia edilebilir. Neden? Çünkü bu tedbirlerin neler olacağı da anayasada yazılacak. Eğer yürütme organı bu anayasada belirtilen sınırları aşacak olursa tabii ki yargı organının önüne gidecektir bu ama bu cümleden o anlaşılmıyor ve dolayısıyla hem kafa karıştıran hem de hâlâ ısrarla söylüyorum gerekli olmayan bir gerekçe bu.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Evet, ben de kanaatimi söyleyeyim, herhâlde vardım orada ama konuluş…

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Gerekçesini hatırlamıyorum.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – …gerekçenin gerekçesini çok iyi hatırlamıyorum ama sanıyorum şu oldu: Mevcut Anayasa’mızda bu konu düzenlenirken “Anayasaya aykırı tedbirler alınabilir.”

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – İfadesi vardı.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – “Anayasal güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.” konusu madde metnine girmeyince…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Sizin önerinizde vardı galiba o metin olarak. Metnin içinden bunu vazgeçelim, gerekçeye böyle bir şey yazdık; öyle hatırlıyorum ben.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Sanıyorum öyle bir şey oldu ama ben de buna gerek olmadığını düşünüyorum yani…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Nota mı gerekçe notuna mı?

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şahsım adına metin içerisinde yazmaya gerek olmadığını düşünüyorum.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Partiniz adına değil, şahsınız adına!

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Hayır, hayır metin içerisinde bunu yazmaya gerek…

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Biz parti adına zaten konuşamayız, bizim böyle bir yetkimiz yok.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Ama gerekçe olarak daha düzenli bir şekilde, meramı tam ifade edecek şekilde yazılabilir ama metin içerisinde yazılmış.

FARUK BAL (Konya) – Hak bildiğimiz yolda tek başına gideriz.

Evet, buna ihtiyaç var arkadaşlar, ihtiyaç var çünkü (2)nci fıkrayla birlikte değerlendirdiğimiz zaman biz esası kaybediyoruz. (2)nci fıkrada yaptığımız hatayla birlikte değerlendirdiğimiz zaman, ileride (1)inci fıkrada da hata yaptığımızı anlayacağız. Dolayısıyla geçelim (2) nci fıkraya gerekçemiz kalsın orada ve şu (2) nci fıkrayı halledelim.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – O zaman bu gerekçeye de biz muhalefet diyoruz.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Muhalefet etmemişsiniz.

FARUK BAL (Konya) – Gerekçe notu kalacak.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – ……yani biz farkında bile değiliz, şimdi okuduk.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Kim vardı o toplantıda ya?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Faruk Bey, yeniden o şekilde bir formülasyon yapsak buna; yani bundan veya şu yani yargı yolu kapatmak anlamına geliyor.

FARUK BAL (Konya) – Sayın Başkanım, hayır yargı yolunu kapatmıyor. Bakın, olabildiğince köşelere alınmış bir şey bu. Ne diyor? “Sıkıyönetim ve bilmem ne hâlini ilân sebeplerini ortadan kaldıracak tedbirlere karşı” diyor.

MEHMET ALİ ZENGİN – Gerekçe notu kalabilir ve bu tekrar formülize edilebilir uzlaşma adına. “Sınırlandırma ve durdurma hâllerinde olağanüstü yönetimin ilân sebeplerini ortadan kaldırmak amacıyla anayasaya dayanarak alınacak tedbirlerin anayasaya aykırı olarak yorumlanamaz, anayasal dayanağı olmayan tedbirlere karşı…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Olur mu böyle şey?

MEHMET ALİ ZENGİN – …ama bunu açıkça ifade etmemiz lazım o zaman, uzlaşma olmuyor o zaman. Bu ifadede uzlaşabilirsek, ben öneri olarak sunuyorum Hocam yani.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Yani hayır mantıklı değil bu.

MEHMET ALİ ZENGİN – Siz beğenmeyebilirsiniz ben sadece öneri olarak sunuyorum. Yani “…anayasal dayanağı olmayan tedbirlere karşı yargı yolu açıktır.” Sizin istediğiniz şeyi karşılamak adına söylüyorum uzlaşı olsun diye. Madem bunu açıkça yazalım diyorsunuz…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Biz öyle bir şey demiyoruz.

MEHMET ALİ ZENGİN – …veya hiç yazmayalım diyorsunuz, uzlaşalım diye söylüyorum yani.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Sayın Bakanımın da izahları doğrultusunda, arkadaşımızın da şeyi doğrultusunda meramımızı anlatmak bakımından yani bu meramın anlatmak istediğini demin söyledim yani o çıkarılınca bir boşluk doğmasın anlamında. “…amacıyla alınacak tedbirlerin anayasadaki diğer düzenlemelere aykırılığı…

FARUK BAL (Konya) – Diğer düzenlemeler olur mu canım? Neyse şimdi, arkadaşlar olduğu gibi geçsin bizim itirazımız devam ediyor.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Tamam.

FARUK BAL (Konya) – Varsa itiraz yazacak olanlar da yazsın.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet biz bu gerekçe notuna itiraz ediyoruz.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Başkası yazmış.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Kimin bu gerekçe notu onu bulsak edeceğiz itiraz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – O zaman şöyle…Şöyle yapalım; tabii sizin itirazınız yani anayasa yargı yolunu kapatma ihtimaline binaen değil mi?

FARUK BAL (Konya) – O zaman ben de derim ki “yargı yolunu kapatmaz” diye ben de ona muhalefet ederim.

DOÇ. DR. SELİN ESEN - Bir saniye... İki şeyden kaynaklanıyor; birincisi, tabii ki "Bu tedbirlerin anayasaya aykırılığı iddia edilemez." dediğimiz zaman yargı yolunu kapatıyor biçiminde yorumlamak mümkün.

İkincisi de, zaten burada alınacak tedbirlerin çerçevesini yine anayasa çizecek. Biz olağanüstü yönetim usullerini yazarken, yürütmenin bu çerçevede alacağı tedbirlerin çerçevesini çizeceğiz, çizmek zorundayız; çünkü yürütmeye anayasal çerçevede iş gördürmek için. Ee, öyle olunca, hâl böyle olunca bu gerekçe notuna ihtiyaç yok; demek istediğim budur.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Tamam.

PROF. DR. HASAN TUNÇ - Sizin görüşünüz nedir?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Bizim görüşümüz şöyle, yani o günkü görüşmelerde -Tabii konuyu hatırlıyorum, tutanaklara da isterseniz bakalım- sizin metninizde, şimdi bakmak belki mümkün ona ama...

FARUK BAL (Konya) - Anayasa'ya aykırı...

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - "Anayasa'ya aykırı tedbirler alınabilir" gibi bir ifade var, 82 Anayasası'nda ifade var.

FARUK BAL (Konya) - Vardır, doğru.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Bu, uzlaşmak amacıyla ondan vazgeçtiniz siz, onun yerine "gerekçe notu yazalım" demişti Faruk Bey, o şekilde oldu.

FARUK BAL (Konya) - Evet, ve gerekçe notu da sıkıyönetim veya olağanüstü hâl ilan sebeplerini ortadan kaldıracak tedbirlerin anayasaya aykırılığı...

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Peki, buna bir cümle ekleyelim, çünkü o zaman tartışma içerisinde bunu anladığımız için böyle oldu. Şimdi, okuyunca bunu, sanki iddia edilemez, anayasaya aykırılığı iddia edilemez, sanki anayasa yargı yolunu kapatıyor gibi mana çıkıyor. Buna bir kısa cümle, bu yargı yolunu kapatan bir ifade olarak kastedilmediğine dair sonuna bir cümle eklesek sorun ortadan kalkıyor bizim açımızdan.

PROF. DR. HASAN TUNÇ - Ekleyelim onu.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Onu diyorum, yani "Tedbirlerin anayasaya aykırılığı edilmemesi gerekmektedir; bu ifade yargı yolunun kapatılması anlamına gelmez." gibi. DOÇ. DR. SELİN ESEN - O anlama gelir o zaman!
MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Şimdi şöyle, bu gerekçe notları zaten böyle olduğu gibi aynen gerekçe yazılacak değil, bunu gerekçeyi yazarken değerlendireceğiz...

PROF. DR. HASAN TUNÇ - Gerekçeyi yazarken dikkate alacaksınız tabii ki.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - ...onun için bunlar, yani bu çerçeveyi buraya yazıyoruz sadece.

PROF. DR. HASAN TUNÇ - Yani , onu da bir cümleyle bu nasıl ifade edilirse öyle ifade edilebilir. Gerekçeyi yazan düşünsün.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Şimdi, burayı geçiyoruz.

Özgür Hanım, bu durdurma, geçici durdurma, Altan Bey yokken söyleyeyim, geçici durdurma konusu bu kadar şey değil benim kanaatime göre, yani anlıyorum, ben sizi anlamaya çalışıyorum...

FARUK BAL (Konya) - Siyasi karar. Zaman kaybediyoruz Sayın Başkanım.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Tamam, anladım da yani bu...

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ - Aslında, onun aslı durdurulmasıydı, uzlaşma adına geçici durdurmaya döndürüldü.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - "Geçici" dedik buna, mutabakat sağlanabilir diye dedik bunu. Öyle mi diyorsunuz? Tamam, peki. Hatta Meral Hanım da o zaman sıcak bakmıştı ona.

PROF. DR. HASAN TUNÇ - Ben başka bir arzda bulunacağım efendim, müsaade buyurursanız. Bizim bir doktora tez savunmamız var, saat 12.00 ile saat 14.00 arası bize müsaade ederseniz, Ali Bey de, ben de gitmek zorundayız aynı jürideyiz çünkü.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Zaten, öğleden sonra bu 1 'inci Komisyonun toplanması mümkün değil, 12.00'yi biraz zorlasak, 12.30 falan olur mu?

PROF. DR. HASAN TUNÇ - Olur, olur.

FARUK BAL (Konya) - Şimdi şu 2'nci maddeye bir geçelim arkadaşlar, ben bir izah

edeyim.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - 2'nci fıkrayı diyorsunuz.

FARUK BAL (Konya) - Evet, arkadaşlar, Özgür Hanım, bir defa isminizle hitap edeyim, lütfen dikkat edin, 2'nci maddede, 2'nci fıkrada: "1 'inci fıkrada belirtilen durumlarda dahi insan onur ve haysiyetine savaş hukuku dışında kalan savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında" bir tek bununla sınırlamış. Bu hangi hâlde? Bu olağanüstü hâlde dahi değil mi? Şimdi olağan hâle geçelim, olağan hâlde biz, yaşam, hayat
hakkının istisnai hâllerini yazmıştık ve bundan çok daha genişti. Olağanüstü hâli yazıyoruz olağan hâldekinden daha dar ve sadece savaş hukukuna hassediyoruz. Bu, hepimizin gözden kaçırdığı bir husus. Neden kaçıyor? Ayrıntıya dalıyoruz, aslı kaybediyoruz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 15'inci maddesi bile savaş ve ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinden söz ediyor hayat hakkını sınırlarken. Biz, onu da aşmışız; dolayısıyla bu maddeye bir çözüm getirelim.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Bir şey arz edeyim ben: Bu, tabii, benim anladığım kadarıyla, olağan dönemlerdeki uygulamaların, yani sınırlama sebeplerinin bu olağanüstü dönemde geçerli olmadığı varsayımına dayanıyor. Yani olağanüstü dönemde tedbirleri alacak olan makam, işte kanun koyucu veya uygulamacı, idare, tedbirleri alırken bu maddeden doğan yetkileri kullanacak ama bunlar artı yetkilerdir. Yani olağan dönemlerdeki o yazdığımız bütün sınırlama sebepleri olağanüstü dönemde de zaten geçerli. Bu, ona ilaveten ayrıca bu tür tedbirleri de alacak. O açıdan yani oradaki sınırlamanın benzerini buraya almaya gerek yok o zaten muteber, bu durumda da geçerli, yani benim görüşüm bu.

DOÇ. DR. SELİN ESEN - Doğru, yani ben de aynı şekilde düşünüyorum.

FARUK BAL (Konya) - Hepimiz aynı şekilde anlamış olabiliriz ama bunu uygulayacak olan "Belki, koskoca anayasa yapan adamlar abesle iştigal eder mi, unuttuk diyebilir mi, varsaydık diyebilir mi? Saymış, olağan hâllerde bu böyledir, olağanüstü hâllerde de bunları ben saymıyorum demiş; saymadığına göre bir anlamı vardır. Bu anlamı ben çıkarma hakkına sahibim." der.

DOÇ. DR. SELİN ESEN - Gerekçe notuna yazalım!

FARUK BAL (Konya) - Ondan sonra, nasıl "başörtüsü" dediğiniz zaman "hukuk devleti, laiklikten" girer çıkarsa, buradan da girer çıkarlar. MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Evet, doğru. DOÇ. DR. SELİN ESEN - Gerekçe notuna yazalım!

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Ben söyledim görüşümü. İtiraz olmadığına göre o zaman...

DOÇ. DR. SELİN ESEN - Yani, ben sizin görüşünüze, sizin yorumunuza katılıyorum.

FARUK BAL (Konya) - O zaman biz not yazalım buraya, kırmızı.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Araya mı?

FARUK BAL (Konya) - Kırmızıyla yazalım oraya Hocam.

2'inci fıkranın altına geç evladım, yeşil yerin altına, bir de buraya yazmışız zaten.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - Tabii, dün yazılmış herhalde o. MEHMET PARSAK - Dünkü üst komisyonda yazıldı. FARUK BAL (Konya) - Öyle mi? Tamam.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) - O notu kaldıralım üst komisyonda yazılanı, görüşüyoruz, zaten görüşüyoruz.

FARUK BAL (Konya) - "Olağanüstü hâllerde, hayat hakkını koruma hâlinin istisnası olarak savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler belirtilmiştir. Bunun dışındaki ölüm hâlleri bu fıkra kapsamı dışında tutulmuştur; oysa Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15’inci maddesinin (1)’inci fıkrası da savaş hâli dışında “Ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlini de” istisna olarak değerlendirmektedir.

Olağan hâllerde dahi hayat hakkıyla ilgili istisnaların olağanüstü hâllerle ilgili…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Faruk Bey, bir şey sorabilir miyim?

FARUK BAL (Konya) – Bittikten sonra Selin Hanım, lütfen.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Gerek kalmayabilir belki.

FARUK BAL (Konya) – … bu maddede yazılmamış olmasına Milliyetçi Hareket Partisi karşıdır.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Başkanım, söz alabilir miyim?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Buyurun.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şöyle bir şey yapabilir miyiz; yaşam hakkını düzenlediğimiz maddedeki istisnaları da buraya koyarsak kabul eder misiniz?

FARUK BAL (Konya) – O zaman olağanüstü hâl gibi bir durum ortaya çıkmıyor.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır, olur mu?

“Savaş hukukuna uygun olan ölümler ve yaşam hakkında belirttiğimiz istisnalar…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Sınırlama sebepleri.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – … sınırlama sebepleri dışında” dersek kabul eder misiniz? Yani sizin itirazınız…

FARUK BAL (Konya) – Yani girmeyelim; çünkü …

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Zaten bunu kapsadığını düşünüyoruz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Zaten bunu kapsıyor.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – O demek istediğiniz şeyi o zaman tamamlamış oluyoruz; yani yoruma da gerek kalmıyor, oraya atıf yapmış oluyoruz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – İşte, sınırlama sebepleri var; yani istisna değil de “Meşru müdafaa ve suçla mücadele esnasında kanunun cevaz verdiği durumlarda…

FARUK BAL (Konya) – Şimdi bu, olağanüstü bir hâl; burada farklı bir düzenleme, farklı bir yapı da gelebilir, çünkü olağan değil bu.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet, ama bu zaten çekirdek haklar; yani olağanüstü dönemlerde bile dokunulmaması gereken haklar. Diğerlerine dokunuyoruz.

FARUK BAL (Konya) – Yani biz bunu yazalım ve sizin düşüncenizi bizim uzmanlar da değerlendirsin, uzlaşabiliriz üzerinde.

Bizim amacımız, burada tek savaş hâline yazar isek diğerleri eksik kalır. O eksiklik uygulamada yani olağanüstü hâl değil de olağan hâlin süper olağan hâline getirilmiş hâli oluyor.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır işte, getirmeyelim diye yaşam hakkındaki sınırlama sebeplerini koyalım.

FARUK BAL (Konya) – Onu da tartışalım.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Peki, o zaman bu maddeyi geçmiş oluyoruz.

Geldik 42’nci maddeye “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlık.

FARUK BAL (Konya) – Komisyona havale…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Komisyona havale edilmiş maddeye.

Aslında bu komisyona havale usulü nereden çıktı bilmiyorum, böyle bir usul? Alt Komisyon, Üst Komisyon yok mu yani?

FARUK BAL (Konya) – Şuradan çıktı Sayın Başkanım; siz, zatıâliniz yoktunuz.

Şimdi, temel hakların korunmasıyla ilgili madde kapsamına MHP ile Cumhuriyet Halk Partisinin önerisi bu maddeye girsin mi, yoksa müstakil bir maddeye mi girsin diye buraya havale edildi.

Burada temel hakların korunmasıyla ilgili birtakım tedbirler yazıldı, yeşile boyandı; bir sorun yok. Ama “hakkın suistimali” dediğimiz olayı buraya bir fıkra olarak mı yazalım, yoksa ayrı bir madde mi yazalım?

Şimdi, hepimiz görüyoruz; İslam değerlerine adamlar hakaret ediyor, dünya kan gölü hâline geliyor. “Bu, ifade hürriyetine dayanır.” diyorlar ama ifade hürriyeti İslam dünyasında bir operasyon için kullanılıyor. Ee, bu, hakkın kötüye kullanılması değil midir? Evet, o zaman bu anayasanın buna bir çare bulması lazım. Bunun gibi hakkın kötüye kullanılabileceği hâlleri anayasanın korumayacağına ilişkin bir hükmü oraya koyalım diyorum.

Siz bu konuda arkadaşların etraflıca görüşlerini alırken –Bu, bizim önerimiz çünkü- ve belki CHP’nin de önerisi olur ben hemen karbondioksit ihtiyacımı halledip geleyim.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Arkadaşlar, bu maddede değişiklik yapıldı mı acaba Üst Komisyonda? Selin Hanım, dün vardınız değil mi?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Vardım evet.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Bu maddede değişiklik yapıldı mı? İyimaya beni aradı da “Devlet nasıl öder?” falan diye bir şeyler söyledi. Tazminat hukukçusu olduğu için …

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, şöyle bir şey oldu: Bizim Birinci Komisyonda anlaştığımız (2)’nci fıkraya Ahmet İyimaya, Attila Kart itiraz ettiler. Bunun tam anlamıyla amaçlanan, elde edilmek istenen amacı yerine getirmeyeceğini söylediler. Özellikle “Müteselsil ve müşterek sorumluluk” ibarelerinin yer alması gerektiğini belirttiler. Biz de işte, arkadan, olabildiği kadar bu konuda saatlerce konuştuğumuzu, böyle bir uzlaşmaya vardığımızı ve üstüne üstlük idare hukukçularının da bu “Müşterek ve müteselsil sorumluluk” ifadelerine karşı çıktıklarını teknik sebeplerle söyledik ama burada yeniden tartışılması gerektiği kararı alındı.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Tamam, şu önümüzdeki metinde Komisyondan gelene göre bir değişiklik oldu mu? Olmadı.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Hayır, yok; çünkü konuşulması Yazım Komisyonuna havale edildiği için olmadı.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Hayır, şunun için söylüyorum: İyimaya tarafından bana “Devlet öder; nasıl öder?” gibi dedi ki ve burada “öder” gibi bir şey yok. “Devlet sorumludur” değil mi? Bizim yazdığımız metinde de öyleydi.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Evet.

ATİLLA KART (Konya) – Sizdeki metin eksik; o bizim önerimizi içeren taslak yok. Ben onu da inceleyeyim de…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Var; aynı şeyi veriyorsun.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Evet “Devlet öder” diye bir ifade zaten yok burada. Yani bu “sorumlu” dediğimiz sorumluluk hukuku kurallarına göre sorumlu yani. Tabii illiyet bağı olacak, tabii…

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Sayın Başkanım “öder” olmaz zaten, sorumluluktur burada esas.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Sorumludur” diyoruz ve “öder” diye bir ifade yoktu zaten orada.

Evet, şimdi o zaman, her hâlükârda bu maddeyi yeniden görüşeceğiz yani ilaveler kapsamında.

Şeyle ilgili peki kanaat nedir, bu kötüye kullanmayla ilgili ayrı bir madde mi, yoksa buraya bir fıkra mı? Onu isterseniz hemen kavuşturalım açıklığa.

ATİLLA KART (Konya) – Onları ben anlatayım.

Şimdi arkadaşlar, bu konuyu dün de uzun uzadıya tartıştık. Aslında bu konuyu hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma maddesinde de yine çok ayrıntılı bir şekilde konuşmuştuk.

Hukuk devleti yapılanmasında en önemli konulardan birisi bize göre bu. Hak arama ve adil yargılanma maddesinde dile getirdiğimiz konular, dile getirdiğimiz endişeler, kaygılar daha çok adli yapılanmayla ilgiliydi. Geldiğimiz noktada ise, orada zaten, hak aramayla ilgili o maddenin tartışmasında da Adalet ve Kalkınma Partisi bu konuyla ilgili olarak ilerleyen bölümlerde düzenleme yapılması gereğini dile getirmişti. Öyle bir izlenim yaratıldı ki, sanki öze yönelik olarak bir itirazımız yok ama efendim, sistematik olarak daha farklı bir yerde bu düzenlemeyi yapmak gerekir gibi bir değerlendirme yapılmıştı. Şimdi geldiğimiz noktada yine bu konu karşımıza geliyor. Bu çerçevede, biz ikinci fıkradaki düzenlemenin yeterli olmadığı kanısındayız, çünkü burada mevcut düzenlemenin, ikinci fıkrayla ilgili düzenlemenin aslında şu anda 129/5’in bir bakıma tekrarından ibaret olduğunu görüyoruz, burada sadece “derhâl rücu eder” ibaresinin eklenmesinin bu ihtiyaca cevap vermeyeceği kanısındayız.

Burada, tabii, zorunlu olarak şu dengeye dikkat etmek gerektiğinin farkındayız. Devlet mekanizmasının işleyişinde kamu görevlilerini mütereddit kılacak birtakım düzenlemeler, sorumluluk almaktan kaçınacak düzenlemeler yapmamak gerekiyor, bu kabul, ancak bu noktada rücu hükümlerinin Türkiye pratiğinde özellikle son on yıllık iktidar döneminde -daha evvel de bu belli ölçüde vardı ama- yargı kararlarına rağmen -bunların örneklerini dün verdik- işletilememesi karşısında, biz temel hak ve özgürlüklerin, görevin kötüye kullanılması suretiyle ağır biçimde ihlali hâlinde, işlemi tesis eden, eylemi yapan ya da eylemi yapan kamu görevlilerinin doğmuş olan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olmasının hukuk devletinin en önemli güvencelerinden birisi olacağına inanıyoruz, bu suretle keyfi ve sorumsuz uygulamaların önüne geçilmiş olabileceğine inanıyoruz. Bu düşünceyle, bu gerekçeyle önerimizi yapıyoruz.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Öneri nedir, neyi öneriyor?

ATİLLA KART (Konya) – Öneri metinde var efendim.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şu şeyde var, kırmızıyla yazılmış karşıda, yansıtılmış karşıya.

ATİLLA KART (Konya) – Kırmızıyla…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Hasan Hocam, şeye yansıtılmış kırmızıyla.

FARUK BAL (Konya) – Biz revize ettik Hocam, … onun yerine “ihbar” artı “rücu”yu koyduk.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Derhâl rücu eder” koyduk ve Sayıştayla ilgili şeyi de o kısımda yazacağız.

Buyurun.

FARUK BAL (Konya) – Ben Atilla Bey’in ana fikrine katılıyorum. Hukuk devletinin keyfi muamelelerle, keyfi uygulamalarla işlemez hâle getirilmesi, düzenlediğimiz anayasanın insan şeref ve haysiyetine yakışmayacağına inanıyorum, buna sebep olanların da bunun sonuçlarına katlanmaları gerektiği fikrine bütün kalbimle inanıyorum, Milliyetçi Hareket Partisi olarak da inanıyoruz. Bunun yerine getirilebilmesi için de müşterek ve müteselsil sorumluluğu biz de ifade etmiştik, fakat müşterek ve müteselsil sorumluluğu iki ayrı hukuk disiplininde bir araya getirmek teknik olarak mümkün olmamaktadır. Özel hukuk alanıyla kamu hukuku alanını bir yargıda toplamak, içinde bulunduğumuz hukuk düzeninin ve Kara Avrupası hukuk düzeninin ilkelerine aykırı olduğu için, murat ettiğimiz sonucu elde edebilmek amacıyla bir uzlaşı metninde buluşmuştuk, o da şuydu: Temel hak ve hürriyetlerin ihlali hâlinde, ihlale konu olan kişinin hukukunu korumak üzere devletin bundan sorumlu olduğu, ancak devletin de kendi içerisinde hukuk dışı faaliyetlerde bulunan kamu görevlilerinin ileride açılacak rücu davasına esas olmak üzere davaya ihbar mecburiyetini anayasal bir mükellefiyet hâline getirdik. Bu anayasal mükellefiyet işleyecek, yargı sürecini kısaltacak bir süreçtir. Arkasından da rücuyu idarenin takdirine değil, hukuk devletindeki temel felsefeye uygun olarak yargının belirlediği sorumluluk çerçevesi içerisinde mecburi hâle getirdik, bu mecburiyeti de “derhâl” şeklindeki bir ifadeyi anayasaya yerleştirmek suretiyle devlete bir mükellefiyet yükledik, artı devlet organı olan Sayıştayın da bu rücu hâllerini denetleme görevini anayasal bir görev olarak Sayıştayın görevleri maddesine koymayı önerdik. Bizim düşüncemiz bu şekildedir.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Evet.

Ali Bey, buyurun.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şimdi, tabii, burada korunmak istenen değerler ve bu değerler arasındaki denge açısından bir sorunumuz var. Sayın Bakanımın ifade ettiği gibi bunun üzerinde kafa yorduk, Sayın Bakanım oldukça çok kafa yordu, yani amaçta aynıyız. Yani yetkiyi kullanan kamu görevlisi bunu keyfi kullanamasın…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Bir gün hesap vereceğini bilsin.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – …keyfi kullanıyorsa da bunun hesabını mümkünse derhâl versin, yani amacımız bu, bu birinci değer.

İkinci kaygımız veya koruyacağımız değer idarenin işleyişinin kilitlenmemesi ve idarenin işleyişinin kilitlenmemesindeki üstün kamu yararı. Devletin bütün organları tatil yapabilir, bir müddet çalışmayabilir, idare hariç. İdare “yedi çarpı yirmi dört” çalışmak zorundadır, çalışmadığı an kaos olur, kamu düzeni bozulur.

Bu ikisi arasındaki dengeyi nerede sağlayacağız? Bu akademik dünyada da çok kafa yorulan bir konudur. Burada hizmet kusuru, kişisel kusur gibi kavramlardan hareketle, yani hizmetten açıkça ayrılabilen kişisel kusurları ayırmak suretiyle bunu genel sorumluluk içerisine almak gerektiği yolunda da öğretide görüşler vardır, bu kabul edilmektedir de. Yani konusu suç teşkil eden, açıkça suç düzeyine erişmiş fiillerin idarilik vasfı ortadan kalktığı için, kişisel bir suç hâline geldiği için, bunun doğrudan doğruya kamu görevlisinin sorumluluğunu teşkil ettiği, devletin burada bir sorumluluğu bile yok, yani kamu görevlisi doğrudan doğruya sorumlu olmalıdır şeklinde bir görüş de var. Tabii, bunu nasıl ayıracağız, kim ayıracak, ne zaman ayrılacak? Şimdi böyle bir düzenleme yaptığımız zaman şöyle bir risk karşımızda her zaman olur, her türlü hukuka aykırılık iddiasında herkes bunun görevi kötüye kullanma olduğu ve suç teşkil ettiği inancından hareketle…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Kamu görevlisi…

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – …bir prosedür izleyecektir, yani zor bir meseledir. Zor bir meseledir, ama önemli bir meseledir. Olayın fotoğrafı budur.

ATİLLA KART (Konya) – Efendim, ben tekrar değerlendirme yapayım…

Değerli arkadaşlar, şimdi, öncelikle yargı birliği anlamındaki tereddütlerinize cevap vermek isterim.

Tabii, burada devletin sorumluluğu nereden doğuyor? Kamu yetkisinin hukuka aykırı olarak kullanılmasından doğan bir objektif sorumluluk ve o, temel hak ve özgürlükler anlamında başlı başına bir teminat ihlale uğrayan kişi için, kamu görevlisinin sorumluluğu da yine o sıfatından kaynaklanan kamu yetkisinin kötüye kullanılmasından doğuyor. Yani bir kere bu anlamda, yetki ve görev anlamında farklı bir yargı alanı söz konusu değil, bu anlamda bir özel hukuk ilişkisi ayrıca söz konusu değil. Birinci temel tespitim bu.

İkinci temel tespitim….

FARUK BAL (Konya) – Bireyi, yani kamu çalışanını, yani devlet yetkisi kullanan kişiyi idare mahkemesinde yargılayamıyorsunuz, ancak idare mahkemesinde idare organları yargılanıyor.

ATİLLA KART (Konya) – Hayır, burada…

FARUK BAL (Konya) – Tazminat hukuku açısından.

ATİLLA KART (Konya) – Burada şu efendim… Tabii anladım, evet, o dediğinizi anlıyorum ama yani burada zaten bakın ama şudur: O yargılama yapılıyor, pekâlâ ihbar yoluyla yapılıyor işte yani burada nedir? İhbar yoluyla o yargılama yapıldığına göre, bunu kabul ettiğimize göre…

FARUK BAL (Konya) – Hayır, ihbar yoluyla yapılan yargılama o kişinin yargılanması değil, oradan çıkacak karar o kişi aleyhine kesin hüküm teşkil etmez ama o kişi hakkında kesin delil teşkil eder.

ATİLLA KART (Konya) – Şimdi, dediğinizi anlıyorum ama yani bu düzenleme pekâlâ yapılabilir. Bakın, şimdi, bir devletin rutin işleyişinden doğan sorumluluk; bu ayrı bir konudur, ayrı bir kavramdır. Devletin rutin işleyişinden doğan sorumlulukta elbette kamu görevlisini o sorumluluğun dışında ama kamu görevlisi bu işleyiş esnasında görevini açıkça kötüye kullanıyorsa… Bakın, Ali Hocam, bence benimde öngöremediğim bir hususu aslında dile getirdi yani bu noktada artık nedir? Doktrinde öylesine tartışma yapılıyor ki pekâlâ kamu görevlisi görevini, yetkisini açıkça kötüye kullanıyorsa pekâlâ kamu görevlisinin sorumluluğu devletin sorumluluğunun önüne geçebilecek hâller söz konusu.

FARUK BAL (Konya) – Var, o ceza hukuku.

ATİLLA KART (Konya) – Burada işte bu…

FARUK BAL (Konya) – Bundan ayrı yani suç teşkil ediyorsa bundan ayrı olarak ceza hukukuna girecek.

ATİLLA KART (Konya) – Bu yargılamanın bir kere birlikte yapılması -bu düzenleme yapılabilir diye düşünüyorum akademik anlamda da- aslında usul ekonomisi bakımından da adaletin etkinliği ve tecellisi bakımından da ve keyfilik ve sorumsuzluğun önlenmesi bakımından da kamu hizmeti görenlerin bu anlamda keyfiliğe kaçmalarını önlemek bakımından da bizce en önemli denetim mekanizmalarından birisi olacaktır.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Özgür Hanım.

ÖZGÜR SEVGİ GÖRAL – Yani aslında Ali Bey biraz ifade etti, kaygılar çok ortak fakat uzlaşma metni o kaygıları karşılıyor gibi geliyor bize yani bu “devlet sorumludur” genel bir ifade olarak “dava devlet aleyhine açılır” ve daha sonra da “rücu kuralı” yani böyle daha genel hükümlerin olması bize daha doğru geliyor, çünkü gerçekten idare hukuku, anayasa hukuku, sorumluluk hukuku… Hani bir dizi alanı düzenlediği için bu fıkra, bu uzlaşma metnindeki genel ifadeler bize daha doğru geliyor, çünkü bu durumda mesela ağır biçimde ihlal nasıl tespit edilecek? Hafif biçimde ihlal ne? Onunla ilgili bir mesele çıkıyor falan yani çok haklı kaygılar Atilla Bey’in ifade ettiği kaygılar ama sanki bu ortak hükümdeki genel ifade…

ATİLLA KART (Konya) – Orada tamamlayıcı bir değerlendirme yapmak isterim. Bakın şunları tartışmamız gerekiyor yani öylesine bir düzenleme getiriliyor ki işte HUMK’ta getirilen, bağıl olarak ceza muhakemesine getirilen düzenleme yani bunları birbirinden ayrı düşünemeyiz. Şu anda mevzuatımızda nedir? Bir yargıcın kin ve husumetle karar vermesi halinde bile, efendim menfaat temin ederek karar vermesi halinde bile, sahte belgeyle karar verdiğine dair bulguların bulunması halinde bile savcı aleyhine dava açılamayacağına dair bir düzenleme ortada iken bu konuyu birlikte değerlendirmek gerekiyor. Türkiye’de şu anda yargıda ve belki de toplumsal barışımızda yaşadığı temel sorun bu. Bu konuyu bu yönüyle geçiştiremeyiz, mutlaka buna anayasal düzeyde bir çerçeve getirmek, bir düzenleme getirmek zorundayız diye düşünüyorum.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Şimdi, fikir jimnastiği de yapıyoruz tabii bu arada, buradaki anahtar kavram aslında “kamu görevlisinin konusu suç teşkil eden fiili”. Konusu suç teşkil eden fiil ortaya çıktıktan sonra sorun yok ama bir fiilin konusunun suç teşkil ettiği de bir süreç alır yani bir yargılama süreci sonucunda bu ortaya çıkar. Bu bir ceza yargılamasıdır, ceza yargılaması sonucunda temel hak ve özgürlükleri ihlal eden kamu görevlisinin yaptığı fiil suç teşkil etmişse artık burada kamu görevlisinin sorumlu tutulmasının önünde zaten bir engel yok genel hükümlere göre yani adli yargıda kamu görevlisi aleyhine dava açılabilir, bu bir. İkinci bir durum pozitif hukukumuzdan bir örnek vereyim bir fikir olsun diye: Mevcut İdari Yargılama Usul Kanunumuza göre -anayasal düzenlemeye rağmen mevcut bu hüküm- kamu görevlisi mahkeme kararını yerine getirmediği takdirde bundan zarar gören kişiye yani mahkeme kararının lehtarına kanun seçimlik hak veriyor, “İster idare aleyhine ağır sorumluluktan dolayı dava açarsın -idarenin ağır sorumluluğu sayıyor işte Danıştay mahkeme kararının yerine getirilmemesini- istersen idare aleyhine dava açarsın -idarenin sorumluluğu esasına göre- istersen kişi aleyhine doğrudan doğruya genel hükümlere göre dava açarsın.” diyor, kanun bu yetkiyi veriyor ama somut bir durum var ortada. Somut durum nedir? Mahkeme kararının yerine getirilmemesi. Mahkeme kararının yerine getirilmesiyle ilgili de yine somut düzenlemeler var, “En geç otuz gün içerisinde bunu yerine getireceksin” diyor, otuz gün geçmiş, mahkeme kararının yerine getirilmesini engelleyecek imkânsız vesaire durumlar da yok, her şey ortada, artık olayın bir idarilik vasfı kalmamış, çünkü idarilik vasfı olabilmesi için kamu yararı amacına yönelik ve kamu hizmetine yönelik bir şey olması lazım. Bunun tamamen şahsi bir davranış olduğu ortada. Bu derece açık durumlarda genel hükümlere göre kamu görevlisinin sorumlu tutulması mevcut hukuk düzenimizde mümkündür. Konusunun suç teşkil ettiğinin anlaşılması halinde de zaten mümkündür, Anayasa’da bir düzenleme olsun veya olmasın şu anda da bu mümkündür ama konusunun suç teşkil ettiği ortaya çıkmadan ki buradaki düzenlemede de amaçlanan o, “açıkça görevin kötüye kullanılması” veya tam tabiri ney?

ALTAN TAN (Diyarbakır) – “Ağır biçimde.”

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – “Ağır biçimde ihlali halinde…”

ÖZGÜR SEVGİ GÖRAL – “Görevin kötüye kullanılması suretiyle.”

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – “Görevin kötüye kullanılması suretiyle, ağır biçimde.” yani temel hak ve özgürlüklerin ağır biçimde ihlali. Şimdi “görevin kötüye kullanılması” bir ceza hukuku terimidir, bunu tespit edecek olan mahkemedir. Aslında burada ağır biçimde ihlaline bile gerek yok, bu tespit edildiği andan itibaren ister ağır olsun ister hafif olsun kamu görevlisi genel hükümlere göre şu andaki hukukumuzda da sorumludur, resmin geriye kalanı da böyledir efendim.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Evet yani düzenlemeye gerek var mı yok mu? Bu konudaki kanaatiniz.

FARUK BAL (Konya) – Hocam, resmî olarak söylüyoruz.

Ben bir şey söyleyebilir miyim?

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Tabii, buyurun.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Resmî olarak söyle.

FARUK BAL (Konya) – Burada belki şunu değerlendirebiliriz: Şimdi, idari yargılama, hukuk yargılaması, bir de bunun ikinci boyutu olan yani tazminat hukuku dışında olan ceza hukuku alanı. Ceza hukuku alanında karşımıza bir sorun çıkıyor: Bir kamu görevlisi bu temel haklarla da ilgili olarak bir suç isnadı altında bulunduğu takdirde idareden izin almak gerekiyor yargılanması için. Bu 2001 yılında yapılan değişiklikle çok demokrat bir hâle getirildi, eğer idare yargılanmasına izin vermezse yargı denetimine açıldı. Belki temel haklar ve hürriyetlerle ilgili izin kapsamı dışına çıkarabiliriz bunu yani savcıların doğrudan temel hak ve hürriyetlerle ilgili açık bir ya da ağır bir ihlali…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Durumunda izne gerek kalmadan…

FARUK BAL (Konya) – …tanımlayarak izne gerek kalmaz diye bir şey düşünebiliriz.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – 5532 miydi?

FARUK BAL (Konya) – Yani o durumda hukukun bütün alanları itibariyle temel hak ve hürriyetler güvence altına alınmış oluyor.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Evet.

Arkadaşlar, biz de görüşümüzü açıklayalım.

Bu konuyu çok uzun Yazım Komisyonunda konuşmuş, tartışmıştık. Zaten ilk hâlinde müteselsil sorumluluk olsun gibi bir genel kanaatimiz vardı, fakat konuyu tartışırken müteselsil sorumluluğun hem Faruk Beyin ifade etmiş olduğu yargılama sistemiyle ilgili problemler doğuracağı hem de Ali Beyin ifade ettiği idarenin çalışmasını büyük ölçüde engelleyecek sorunlar ortaya çıkarabileceği, yani davanın devlet aleyhine açılması hâlinde önce konunun çözüleceği, daha sonra tabii ki kamu görevlisinin sorumluluğu varsa buna rücu olacağı.

Bizim rücu mekanizmasıyla ilgili Türkiye'de sorunlar var, bunu gerçekten işler hâle getirecek bir formül üretelim diye konuşmuştuk, ürettiğimiz formül de bu. Davayı ihbar meselesi var, çünkü kamu görevlisi çoğu zaman işlediği fiilden dolayı devlete açılmış bir tazminat davasından da haberdar olmuyor, yapıyor, yaptığı yanına kâr kalıyor, tazminatı devlet ödüyor, hiçbir şeyden haberi yok. İşte, bu ihbar onun dikkatini bu konuya çekecek, hazır olacak, sonra da rücuyu işler hâle getirecek bir mekanizma…

FARUK BAL (Konya) – … iş oluyor rücu, çünkü kesin delil niteliğinde oluyor yargıda…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Tabii, onu orada kullanacaklar müracaat ederken.

FARUK BAL (Konya) – Çok çabuk bir şekilde, o yani müşterek müteselsili kapsayan bir şey.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – İşte, buradan müşterek müteselsilin, bahsettiğimiz hem usul hukuku bakımından hem de maddi hukuk bakımından sorun doğuracağına dair bir kanaatimiz vardı, bu sebeple ikinci fıkrayı bu şekilde kaleme aldık, bizim de görüşümüz ikinci fıkranın bu hâliyle uygun olduğu kanaati, yeşil hâliyle.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – BDP olarak biz de Yazım Komisyonundaki yeşil hâliyle kalmasının yeterli olacağını düşünüyoruz.

ATİLLA KART (Konya) – Biz önerimizde ısrarlıyız.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – O zaman, oraya “CHP’nin önerisi” şeklinde yazalım Salih Bey.

Şöyle yazalım, o “CHP önerisi”ni başa alalım, ikinci fıkrayla ilgili çünkü, ikinci fıkranın bu şekilde olması öneriliyor. Yani “CHP önerisi, fıkra iki” diye.

ATİLLA KART (Konya) – İkinci fıkraya ek olarak öneriyoruz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “İki”yi kaldıralım o zaman.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – İkiye ek.

ATİLLA KART (Konya) – O ikinci fıkradaki ilkeyi biz esas itibarıyla kabul ediyoruz, bunu ayrı kabul ediyoruz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Peki, daha sonra üçüncü fıkrayla ilgili bir şey var mı?

Şimdi, üçüncü fıkrayla ilgili BDP’nin önerisi var zaten, onu yazmıştık, herhangi bir sorun yoktu.

FARUK BAL (Konya) – Yok.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Başka o dediğimiz kötüye kullanmayla ilgili ifadeyi buraya mı ekleyeceğiz fıkra olarak veya madde olarak mı konuşacağız?

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Bence buraya eklenebilir.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Buraya eklenmesi daha makul, bizim de kanaatimiz bu yönde.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Bizim de görüşümüz buraya eklenmesi.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Ayrı bir maddeye gerek yok.

O zaman, Salih Bey, hem MHP’nin hem CHP’nin önerileri var, onları yazalım.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, bizim önerimizdeki bir cümle bozukluğunu düzeltiyoruz, cümle bozukluğu değil de iki cümleyi birleştiriyoruz.

“…kullanılamaz” noktalı virgül…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Altan Bey, bununla ilgili…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Yani biz esas olarak temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasıyla ilgili bir maddenin olmamasını düşünüyoruz, yani olmaması gerektiğini düşünüyoruz, ama CHP’nin getirdiği bu hüküm de daha çok devlet noktainazarından bu yetkilerin denetimiyle ilgili bir öneri olarak gözüküyor, buna katılabiliriz. Yani ya olmasın veya CHP’nin önerisine katılabiliriz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – MHP’nin önerisini gördünüz mü?

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Evet, gördüm.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Nefret ve terör söylemine…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Revize ettiler, yani o noktalı virgülden sonraki kısım aynı zaten CHP’nin önerisiyle, bir üstte bir ilave kısım var.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Biz, mesela “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü” kavramına karşıyız, yani bu ibareye karşıyız.

FARUK BAL (Konya) – Şimdi bunlar siyasi kararlardır, hukuki tartışma değil, biraz hızlı geçelim, Altan Bey “Ona karşıyız.” dedi, “karşı” diyelim, kırmızıya boyayalım, bizim fikrimiz kabul edilirse yeşile…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Hayır, zaten karşı değil, MHP’ninki kabul edilirse karşı şerhini koyacağız, kabul edilmezse MHP önerisi olarak kırmızı olarak kalacak komple, diğer partiler katılmayacak, ama üçü katılıyorsa biz katılmıyorsak bizimki itiraz olarak yazılacak.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – “Nefret”, belki o “terör”ü “şiddet” yapabiliriz daha kapsayıcı olabilir.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Evet, “terör” “şiddet” olur.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şimdi, şöyle, biz de esasen kötüye kullanmayla ilgili bir madde önerisinde bulunmadık. Neden bulunmadık? Çünkü temel hak ve hürriyetlerin her birini zaten düzenliyoruz, düzenlemelerin her birisinde yine özel sınırlama sebepleri var, bunlar kötüye kullanma hâlinde de, hatta kötüye kullanmama hâlinde de bir sınırlama sebebi olarak geçerli, ama böyle bir önerinin formülasyonu üzerinde konuşuruz, ama prensip olarak böyle bir öneriye de “evet” diyebiliriz. Şimdi üzerinde konuşmamız lazım.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ben söz alabilir miyim kendi önerimizi açıklamak açısından.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Tabii, buyurun.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, bu 82 Anayasası’nın…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Ben usul olarak bir öneride bulunuyorum. Mesela sizin öneriniz var, MHP’nin de var, biz de tavrımızı belirttik, yani AKP’nin de tavrı belli olsa veya AK PARTİ’nin, onun üzerinde konuşulsa, çünkü zaten sizin öneriniz var.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Peki, tamam.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani böyle bir maddeyi bir fıkra olarak buraya koyabiliriz, bizim önerimiz bu.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Ama, işte, hangisi, CHP’nin mi, MHP’nin mi veya ayrı bir kombinasyon mu?

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Yani daha kapsayıcı olanını mı mesela?

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Mesela bizim de AK PARTİ gibi bir önerimiz yoktu bu konuda ama olmasına karşıydık, ama CHP’ninkine katılabiliriz gibi.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Biz bu MHP’nin önerisi üzerinde çalışabiliriz, çünkü CHP’ninkini zaten içeriyor, MHP’nin önerisinin ikinci kısmı onu içeriyor, ama burada…

FARUK BAL (Konya) – Şimdi, burada temel kavram -açık konuşalım- devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine kötüye kullanılabilir mi? Kullanılabilir diyorsanız buyurun yazdırın, biz de “kullanılamaz” diyoruz bu kadar açık.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Buyurun, önce sizi dinleyelim.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şimdi, şöyle, arkadaşlar, burada tabii “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü” tabiri 82 Anayasası’nın bir tabiri. “Devletin ülkesi, devletin milleti” şeklindeki bir çağrışımdan dolayı bu kompozisyona benim bir rezervim var, yani “devletin ülkesi, devletin milleti.” Devlet bir özne, ülke ve millet devlete ait varlıklar olarak bu kompozisyonda var.

FARUK BAL (Konya) – “Ülkenin ve milletin bölünmez bütünlüğü” diyelim.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Yani evet, şeyin özüne değil itirazım bu kompozisyona itirazım.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – “Ülkesi ve milletiyle” değil, “ülkenin ve milletin bölünmez bütünlüğü” yazıyorsunuz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Evet, bu şekilde yazalım.

“Terörü” de “şiddet” yapalım, daha geniş oluyor.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Şimdi, “terör” uluslararası bir tabir, “şiddet” deyince olayın boyutu değişir.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Kocanın karısına şiddeti falan var.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Siz bilirsiniz ama…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Şiddet, daha genişletir.

FARUK BAL (Konya) – Bakın, genişletmek özgürlükleri daraltır.

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Terör tabir olarak belirli bir kavram.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Tamam, bu şekliyle biz buna katılırız. Siz ne dersiniz? Biz söyledik.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi şöyle diyoruz: “Ülkenin bölünmez bütünlüğü”, “milletin bölünmez bütünlüğü” kavramları netameli konular.

Şimdi, bir hak ve özgürlüğün kötüye kullanılması ya da sınırlaması dediğimizde düşünce özgürlüğü, basın özgürlüğü giriyor, milletin…

FARUK BAL (Konya) – “Faaliyetler” diyoruz biz Selin Hanım.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Faaliyetler ama yani faaliyetten ne kast ediyoruz biz? Neyi faaliyet olarak… Örneğin, bir basın açıklaması da faaliyet olabilir, değil mi? Ya da bir gazetede bir yazı yazmak da faaliyet olabilir.

Şimdi, bu düşünce özgürlüğü ve basın özgürlüğünü istemediğimiz ölçüde sınırlandırma, hatta zaman zaman da ortadan kaldırma sonucu doğurabilir çünkü Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına baktığımız zaman bu “şiddet içermediği ve şiddeti de teşvik etmediği sürece bir ülkede yaşayanların ya da bir toplumun çoğunluğu açısından ne derece ürkütücü ya da ne derece kötü gözükse de o düşüncenin ifade edilmesi ve o düşüncenin yayılması gerektiğini” söylüyor.

Şimdi, bu içtihatlar çerçevesinde düşünce özgürlüğü ve basın özgürlüğünü de göz önünde bulundurduğumuz zaman “milletin bölünmez bütünlüğü” ve “devletin bölünmez bütünlüğü” kavramlarının yanlış uygulamalara yol açması ihtimali var. Yine nefret ve terörü teşvik edici fiiller… Yani bu da aslında son derece muğlak olan ifadeler. Burada kötüye kullanmaya, “nefret ve terörü teşvik edici fiiller” ya da “şiddeti teşvik edici fiiller” dediğimiz zaman, bunun başının ve sonunun neresi olacağının belli olmaması tehlikesi söz konusu. O nedenle biz bu ifadelerin kötüye kullanma maddesi içerisinde yer almaması gerektiğini düşünüyoruz.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Özgür Hanım buyurun.

ÖZGÜR SEVGİ GÖRAL – Şimdi, aslında bu uzun uzadıya tartışıldı -yanlış hatırlamıyorsam. Meral vardı bizden bu Komisyonda konuşulduğunda.

Şimdi, biz zaten temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması nosyonunun kendisini epey sorunlu buluyoruz; bir, onun bir altını çizeyim. Doktrinde bu konuda tartışmalar var. Kimi anayasa hukukçuları bunu doğru buluyor. Bizim de katıldığımız, Turgut Tarhanlı’nın, Yusuf Şevki Hakyemez’in, işte Tanör’ün zamanında yazdığı yazılara dayanan başka bir ekip bunu yanlış buluyor. Şu gerekçeyle yanlış buluyor: Her hakkın, yani ilgili maddelerin sınırlandırılması bir yana, hakkın niteliğinden doğan birtakım objektif sınırlar olduğunu, o objektif sınırların zaten ihlal edildiği anda bunun yaptırım hukukuna tabi olarak bir suç teşkil ettiğini ve mesela, TCK kapsamında yargılanacağını ama bunun bu şekilde buraya yazıldığı her durumda hak ve özgürlükleri daraltan yorumlara kapı açtığını söylüyor. Dolayısıyla biz aslında bu ikinci eğilimden yanayız, doktrindeki bu ikinci eğilimden. Bir kötüye kullanım başlığından ziyade hakların bizzat kendilerinin objektif sınırlarının bu kötüye kullanılma yasağını da -diyeyim tırnak içinde- içerdiğini söyleyen görüşe daha yakınız. Burada bizim açımızdan ilginç olan şey şu olabilirdi ya da bizim yakın olduğumuz doktrinler, bilimsel görüşe devlete bir sınırlama getirmek burada ilgi çekici bir şey, , Sayın Vekilim Altan Bey de onu ifade etti zaten.

Bir de, bu nefret suçları anladığım kadarıyla burada ifade edilmek istenen şey bu “hate speech” diye geçen. Bunu biz başka bir madde önerimizde ifade etmiştik fakat ben bu terimi yani nefret veya terörü teşvik edici fiillerin çok geniş yorumlanmaya açık olması bir yana “nefret suçu” kavramını belirgin bir açıklıkta ifade etmediğini düşünüyorum. Eğer nefret suçlarına burada referans vereceksek, bizim gördüğümüz yani uluslararası literatürde bu tartışmalarda kullanılan, genelde belirli bir toplumsal kesime ya da gruba yöneltilmiş, nefreti yayan, üzerinde ırkçılığı, ayrımcılığı körükleyen, savaş kışkırtıcılığı yapan gibi ifadeler benim gördüğüm uluslararası literatürde açıkça bunun bir; belirli bir kesime veya gruba yöneltilmiş olması gerekiyor. İki; nefret, şiddet, ayrımcılık, ırkçılık, cinsiyetçilik gibi kabul edilemez insanlık suçlarını içermesi gerekiyor. Benim gördüğüm -yani vekilim partinin görüşünü söyler ama- bu “nefret ve terörü teşvik edici fiiller” kelimesinin kendisi pek bunu ifade eden bir kullanım değil. Ülkesinin milletiyle bölünmez bütünlüğünü vekilim söyledi zaten BDP açısından.

FARUK BAL (Konya) – Hocam bizim toplantılar başlayacak, bu anlaşılıyor ki bitmeyecek…

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Hasan Bey’i ve Selin Hanım’ı dinleyelim kısaca bitirelim.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Ben kısa tutacağım zaten.

Yani birtakım kavramları ifade ederken “bu yoktur, şu yanlıştır” gibi ifadeler bir kere peşinen yanlış bir yaklaşımdır. Mesela, ülke ve milletiyle bölünmez bütünlüğü konusunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15’inci maddesinin ilk fıkrası var yani böyle bir şey yok. Onun dışında da…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Ne diyor o fıkrada? Ülke ve millet bölünmez mi diyor?

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Ulusun varlığını tehdit eden…

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Tamam.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Ulusun varlığının tehdidi nedir? Ulusun bütünlüğüdür, milletin bütünlüğüdür.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Ama olağanüstü hâle ilişkin o.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Bu da zaten olağanüstü hâl.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Değil hayır. Bu, olağan dönemler içinde geçerli olabilir.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Yani şu kavram yoktur, bu kavram yanlıştır yaklaşımı, nerden baktığınıza bağlıdır. Dolayısıyla yani Özgür Hanım’a o konuda katılıyorum yani bu konuda doktrinde de çok farklı görüşler var. Biz o anlamda ülkenin ve milletin bölünmez bütünlüğünün böyle bir düzenleme de esas olması gereken görüşten yanayız. Bunun içerisine işte “nefret ve terörü teşvik” kavramlarının birçok uluslararası belgede de yer aldığını ve belirgin sınırlarının belli olmayan kavram vesaire de denilebilir ama başka bir bakışla da gayet belirgin ne olduğunun gerek içtihatlar da gerek uluslararası sözleşmelerde net olarak ortaya konulduğunu söyleyebiliriz. Dolayısıyla bu manada ülke ve milletin bölünmez bütünlüğüyle terör ve nefreti teşvik edici suçlarla alakalı bir düzenlemenin gerekli olduğu yönündeki görüşe de katıldığımızı ifade edebiliriz.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Şimdi, 14’üncü maddenin ilk biçimine baktığımız zaman bu temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması fiilinin yalnızca kişilerden geleceği ya da gelebileceği anlayışına dayalı bir formülasyon olduğunu görüyoruz.

2001 anayasa değişikliğiyle aslında temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasının yalnızca kişilerden, bireylerden kaynaklanmadığı, asıl sorunun devlet erkini kullananların bu hak ve özgürlükleri kötüye kullanmasından kaynaklandığı anlayışı vardı ve bu nedenle bu söz konusu madde yeniden formüle edildi.

Şimdi, biz, özgürlükçü, insan onuruna dayalı bir anayasa yapmaya çalışıyoruz, amacımız bu, odağımız insan. Dolayısıyla burada bizim önerimizde hem devletten hem de kişilerden bu kötüye kullanmanın gelebileceğini belirtiyoruz ama zaten kişiler, bir hak ve özgürlüğü kötüye kullandığı zaman, anayasanın pek çok maddesinde bütün hak ve özgürlüklere ilişkin maddelerdeki sınırlama sebepleri zaten bu kişilerin bu hakları kötüye kullanmasını engelleyen maddeler. Asıl meselemiz -bence- devlet organlarının yetkilerini temel hak ve özgürlükleri kötüye kullanacak biçimde kullanmaması ve anayasadaki hak ve özgürlükleri daha geniş sınırlamaya sebep verecek biçimde yorumlamaması. O nedenle biz bu devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozma ya da nefret ve terörü teşvik…

PROF. DR. HASAN TUNÇ – “Devlet” çıktı ama oradan.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Peki, milletin ve ülkenin bölünmez bütünlüğü ilkesini bozma ya da nefret ve terörü teşvik edici faaliyetlerde bulunmayı amaçlama gibi ifadelerin asıl altında yatan yani bu maddeyi düzenlemekteki amacımızı yansıtmadığını düşünüyoruz. O nedenle de kendi önerimizde ısrarlıyız.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Tamam.

Şimdi, bir sonraki toplantıyı da kararlaştıralım. Ne zaman toplanıyor Komisyonumuz?

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Şimdi Pazartesi Meclis var.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – Meclis açılacak.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Artık, salı da…

PROF. DR. ALİ AKYILDIZ – Salı günü dersler var, gruplar var.

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Gruplar olduğu için dersleri koyduk zaten.

DOÇ. DR. SELİN ESEN – Çarşamba…

PROF. DR. HASAN TUNÇ – Yarın toplantı yok, cuma toplantı yok o zaman.

ALTAN TAN (Diyarbakır) – Yok, onu daha önceden kararlaştırdık.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – CHP’nin toplantısı var, kamp var.

O zaman kaç…

DOÇ. DR. SELİN ESEN – On buçuk olsun Başkanım.

MUSTAFA ŞENTOP (İstanbul) – 3 Ekim Çarşamba günü saat 10.30’da toplanmak üzere oturumu kapatıyorum.

Kapanma Saati : 12.40