Borçlar hukuku

Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği tarihten itibaren 1 yıl, zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl içinde ve her iki halde de sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.

NOT: Tacirler sadece zor durum sebebine dayanan hallerde gabin hükümlerinden yararlanabilirler. Düşüncesizlik ve deneyimsizlik sebepleri tacirlerin basiretli oldukları düşüncesiyle tacirler için uygulanamaz.

C-TEMSİL

• Bir kişi bir işi değişik nedenlerle kendisi yapmak istemeyebilir.

• Bu nedenle de o işi kendisinin adına ve hesabına başkasının yapması için yetki verebilir.

• Bu durumda ortaya temsil adını verdiğimiz müessese çıkar. Nitekim temsil; Bir kişinin bir hukuki işlemi başkasının ad ve hesabına yaparak o işlemin hukuki sonuçlarını adına temsilci olarak hareket ettiği kişinin hesabına doğmasını sağlamasıdır.

• 
  Temsilin farklı açılardan bakıldığında değişik türleri bulunmaktadır.Buna göre;
  

Temsil yetkisinin kaynağı bakımından

aa)Kanuni (yasal) temsil; Kişinin bazı işlerini kendisinin değil de kanunun kendisine seçtiği temsilci vasıtasıyla yaptığı temsil türüdür. Bu temsil türü daha çok velayet ve vesayet altındaki kimselerin temsilinde ortaya çıkar. Bu nedenle veli ve vasi kanuni temsilin önemli örneklerindendir.

ab) İradi temsil; Kişinin kendisini temsil etmesi için gereken temsilciyi bizzat kendi özgür iradesiyle seçmesidir.

Temsilin hüküm ve sonuçları bakımından

ba) Dolaylı temsil;

• 
  Temsilci işlemi yaparken bu işlemi bir başkasının adına ve hesabına yaptığını söylememekte işlemi sanki kendisi için yapıyormuş gibi bir algı yaratmaktadır.
  
• 
  Örneğin arkadaşı için ev kiralamak adına ev sahibiyle anlaşma yaparken sanki o evi kendisine kiralıyormuş gibi dvranıp orada oturacak kişinin bir başkası olduğundan hiç söz edilmemesi gibi.
  
• 
  Bu durumda işlemden doğan tüm hak ve borçlar işlemi yapan temsilciyi bağlayacaktır. Çünkü karşı taraf sözleşmeyi temsilciyle yaptığını bilmemekte, temsilciyi sözleşmenin diğer tarafı zannetmektedir.
  
• 
  Ancak temsilcinin de bu sözleşmeye bağlı olma niyeti bulunmamaktadır.
  
• 
  İşte bu nedenle dolaylı temsilde temsilci, kendi adına doğan tüm hak ve borçları temsil ettiği kişiye başka bir sözleşmeyle aktarması gerekmektedir.
  
• 
  Bu aktarma sözleşmesi genellikle alacağın temliki veya borcun nakli sözleşmeleri olmaktadır. Dolaylı temsile en güzel örnek komisyon sözleşmeleridir.
  

bb) Doğrudan doğruya temsil;

• 
  Temsilcinin işlem yaparken bu işlemi başkasının adına veya hesabına yaptığını belirterek yapmasıdır.
  
• 
  Bu tür temsilde temsilci karşı tarafa başkası adına hareket ettiğini belirttiği için sözleşmeden doğan tüm hak ve borçlar temsilciyi bağlamayıp doğrudan doğruya temsil olunanı bağlamaktadır.
  
• 
  Bu nedenle alacağın temliki veya borcun nakli gibi ikinci bir sözleşmeyle hak veya borç aktarımına gerek duyulmamaktadır.
  

• 
  Bununla beraber, temsilcinin başkasının ad ve hesabına hareket etmekte olduğunu açıkça bildirmesi her zaman şart değildir.
  
• 
  Yani bazı durumlarda temsilci başkasının adına hareket ettiğini açıkça belirtmemiş olsa bile, yine de doğrudan doğruya temsil söz konusu olabilmektedir. Bu durumu içeren iki önemli istisnai hal söz konusudur.
  

Buna göre;
*Üçüncü kişi kendisiyle hukuki işlem yapan kişinin temsilci olduğunu hal ve durumdan çıkarabiliyorsa bu durumda yapılan işlem temsilciyi değil temsil olunanı bağlayacaktır.
*Bir diğer istisnai durum ise, hukuki işlemin temsilci veya temsil olunandan biri ile yapılmasının üçüncü kişi için önemli olmaması halidir. Örneğin bir üniversite öğrencisinin öğretmeni için bedelini ödeyerek bir kitap satın almasında, satıcı açısından öğrencinin kitabı kendisi için mi yoksa öğretmeni için mi satın aldığının hiç bir önemi bulunmamaktadır. Burada öğrencinin yaptığı sözleşme doğrudan doğruya öğretmeni bağlayacaktır. Tabi ki burada unutulmaması gereken diğer bir husus ise öğretmenin öğrencisine bu konuda önceden yetki vermiş olmasıdır.
c)Yetkinin Varlığı Bakımından:
ca)Yetkili temsil; Temsilcinin, temsil olunan tarafından yetkilendirildiği temsil türüdür. Burada verilen yetkinin genel veya özel yetki olup olmaması önemlidir.

• 
  Genel yetki; Temsilciye hemen her konuda işlem yapabilme yetkisi olarak ifade edilebilir. Ancak kanunen bazı işlemler vardır ki onların genel yetkiyle yapılması mümkün değildir. Bu işlemlerin yapılabilmesi için özel yetkinin bulunması gerekir.
  

• 
  Özel yetki; Kanunda sayılan bazı işlemlerin yapılabilmesi için gereken yetki türüdür. Bu yetkinin mantığında yapılması istenen işlemin hangi işlem olduğunun açıkça belirtilmesi vardır. Örneğin "taşınmazlarımdan dilediğini, dilediği bedelle satabilir" yetkisi genel yetki niteliğindedir. Böyle bir yetkiyle taşınmaz satışı yapılamaz. Bunun için 2126 ada, 4 parseldeki taşınmazın satışı gibi açıkça hangi taşınmaz olduğunun belirtilmesi şeklinde özel bir yetkinin varlığı gerekir. Kanunumuz aşağıdaki şu işlemlerin özel yetkiyle yapılabileceğini belirtmiştir. Buna göre;
  

*Dava açma

*Sulh olma

*Bağışlama

*Tahkim

*Ana parayı alma

*Ödünç alıp verme

*Kefalet

*Kambiyo taahhüdünde bulunma

*İflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talebi

*Taşınmaz alım satımı ve sınırlı ayni haklarla sınırlama

cb) Yetkisiz Temsil;

• 
  Temsilcinin, kendisine her hangi bir yetki verilmediği halde böyle bir yetkisi varmış gibi hareket etmesidir. Yani yetkisi olmadığı halde temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesidir.
  
• 
  Örneğin arkadaşının tayininin yaşadığı şehre çıktığını öğrenen kişinin arkadaşı için gidip ev kiralamasında olduğu gibi.
  

Yetkisiz temsil üç farklı şekilde ortaya çıkabilir. Buna göre;

*Yetki verilmediği halde temsilci sıfatıyla başkası adına işlem yapılması

*Temsil yetkisinin aşılmışsa.

*Verilen temsil yetkisinin geri alınması ya da sona ermesine rağmen temsilcinin temsil olunan adına hukuki işlem yapmaya devam etmesi.

• 
  Bu tür durumların tümünde unutulmaması gereken en önemli husus, temsilcinin bu sözleşmeyi yaparken temsilci sıfatıyla hareket ettiğini karşı tarafa belirtmişse yapılan sözleşmeye temsilcinin taraf olmayacağıdır.
  
• 
  Bu durumda temsil olunan yetkisiz temsille yapılan işleme onay verirse sözleşme temsil olunanı bağlayacaktır. Ancak temsil olunan icazet vermezse bu durumda sözleşme temsil olunanı bağlamayacaktır.
  

DİKKAT: Yetkisiz temsilin sonucu tek taraflı bağlamazlıktır.

• 
  Temsil olunan yetkisiz temsile icazet vermezse sözleşme kendisini bağlamamaktadır fakat bu durumda temsilci sözleşmeyle bağlı olacak mıdır.
  
• 
  İşte bu soruya kanun koyucunun verdiği cevap temsilcinin de bu sözleşmeyle bağlı olmayacağıdır.
  
• 
  Çünkü karşı tarafa temsilci sıfatıyla hareket ettiğini bildirmiştir.
  
• 
  Ancak sözleşmenin geçersiz olmasından dolayı karşı tarafın ortaya çıkan zararları bulunmaktadır.
  
• 
  İşte yetkisiz temsilcinin ortaya çıkan bu zararlardan sorumluluğu söz konusu olmaktadır. Buradaki zararlar niteliği gereği menfi zararlardır.
  
• 
  Fakat yetkisiz temsilci işlemde kusurlu davranmışsa bu durumda sadece menfi değil müspet zararları da tazminle yükümlü olacaktır.
  
• 
  Karşı tarafın temsilcinin yetkisi olmadığını bildiği hallerde ise tazminat talep etmesi mümkün değildir.
  
• 
  Yetkisiz temsille yapılan işleme icazet verilmediği için kurulamamış sözleşme gereği tarafların birbirlerine verdikleri şeyler varsa, bunların da sebepsiz zenginleşme gereği taraflara iade edilmesi gerekir.
  

Temsil Yoluyla Yapılamayacak İşlemler:

• 
  Bazı işlemler vardır ki onların temsilci vasıtasıyla yapılabilmesi kural olarak mümkün değildir. Bu işlemler;
  

Temsilen yapılamayacak hukuki işlemler;

• 
  Evlenme,
  
• 
  Tanıma,
  
• 
  Nişan,
  
• 
  Vasiyetname,
  
• 
  Evlat edinme,
  
• 
  Haksız fiil,
  
• 
  Miras sözleşmesi
  

Temsilin Taraflarında Aranan Özellikler:

• 
  Temsil ilişkisinde tarafların ehliyeti açısından bakmak gerektiğinde temsilcinin reşit olmasının gerekmediği, ancak sezgin olmasının arandığını görmekteyiz.
  
• 
  Başka bir ifadeyle temsilcinin tam ehliyetli, sınırlı ehliyetli ve hatta sınırlı ehliyetsiz dahi olması mümkündür.
  
• 
  Çünkü yaptığı işlemle kendisini değil temsil olunanı borç altına sokmaktadır.
  
• 
  Temsil olunanın ise her şeyden önce tam ehliyetli olması gerekir. Sınırlı ehliyetlilerin kendilerine temsilci atamaları da mümkündür.
  
• 
  Ancak sınırlı ehliyetsizler tek başlarına temsilci atayamazlar, böyle bir işlemin geçerli olması yasal temsilcilerinin izin veya icazetini gerektirir.
  
• 
  Tam ehliyetsizlere gelince bu kişiler ne temsilci atayabilir ve ne de temsilci olabilirler.
  

DİKKAT: Sınırlı ehliyetsizler tek başına temsilci olabilirler ama temsilci atayamazlar.
Temsil İlişkisinin Kurulması:

• 
  Temsil tek taraflı bir hukuki işlemdir. Bu yönüyle vekalet sözleşmesinden tamamen farklıdır.
  
• 
  Çünkü temsil ilişkisinde temsil olunan tek taraflı irade açıklamasıyla bu sözleşme ilişkisini kurmuş olur.
  
• 
  Yani karşı tarafın kabulüne ihtiyaç duyulmamaktadır.
  
• 
  Temsil olunanın, temsilci atayan irade açıklamasının, sözleşmenin diğer tarafına varmış olması yeterlidir.
  
• 
  Bu irade açıklamasının açık ya da örtülü olması da mümkündür.
  
• 
  Temsilci atamaya ilişkin bu irade açıklaması kurucu yenilik doğuran nitelikte bir beyandır.
  

Temsil İlişkisinin Sona Ermesi:

a)Azil (yetkinin geri alınması):

• 
  Temsil olunan tarafından tek taraflı irade açıklaması ile temsilcinin yetkisine son verilmesidir yani onu temsilcilikten kovmasıdır.
  
• 
  Temsil olunan bu bu haktan feragat edemez. Zamansız ve haksız yapılmış azil nedeniyle temsilcinin uğradığı zararlar varsa temsil olunanın bu zararları karşılaması gerekir.
  

• 
  Azil şekle tabi değildir. Ancak azil temsilcinin bunu öğrendiği andan itibaren sonuç doğurur.
  
• 
  Bu nedenle eğer temsilci azledildiğini henüz bilmiyorsa, yetkinin sona erdiğini henüz öğrenmeden önce üçüncü kişilerle yapmış olduğu sözleşmeler temsil olunanı ve haleflerini bağlayacaktır.
  
• 
  Fakat azilden temsilci haberdar olmasa bile diğer taraf haberdarsa buna rağmen azil geçerli sayılır.
  

b)İstifa:

• 
  Temsilcinin tek taraflı irade açıklaması ile görevden ayrılmasıdır. Tıpkı azil gibi bozucu yenilik doğuran bir haktır ve zamansız ya da haksız yapılmışsa karşı tarafa tazminat ödemeyi gerektirir.
  

c)Sürenin Sona Ermesi

d)İşlemin Yapılması

e)Taraflardan birinin ölümü, gaipliğine karar verilmesi veya fiil ehliyetini kaybetmesi

f)İflas

DİKKAT: Temsil olunan, yetki sınırlama ve geri alma hakkından feragat edemez.

Temsil Yetkisinin Sona Ermesinin Sonuçları

• 
  Temsil yetkisinin verildiği ilan edilmişse bu yetkinin geri alındığının da ilan edilmesi gerekir.
  
• 
  Aksi halde yani azil ilan edilmemişse , yetkinin geri alındığı üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.
  
• 
  Yani temsil olunan üçüncü kişi ile yapılan sözleşmeyle bağlı olur.
  
• 
  Temsil yetkisinin varlığı bazen , temsilciye yetki belgesi verilerek kurulabilir.
  
• 
  Bu durumda sona erdiğinin üçüncü kişilere bildirilmesi mümkün olmayacaktır.
  
• 
  İşte böyle hallerde yetki belgesinin geri alınması gerekir.
  
• 
  Bunun için gerekirse belgenin hükümsüz sayılması için dava açılmalıdır.
  
• 
  Diğer bir bakışla temsilcinin yetki belgesini temsil olunana geri vermekle veya hakimin belirleyeceği yere bırakmakla yükümlü olduğu söylenebilir.
  
• 
  Borçlar Kanununun m.44 de "Temsil olunan veya halefleri, temsilcinin belgeyi geri vermesi için gerekeni yapmazlarsa, bundan dolayı iyiniyetli üçüncü kişilerin zararını gidermekle yükümlüdürler." hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm dikkatli incelendiğinde, belgeyi geri almakta ihmali bulunan kişinin sözleşmeyle bağlı olacağını değil ortaya çıkan zararı karşılayacağını öne çıkarttığı iyi kavranmalıdır.
  

HAKSIZ FİİLDEN DOĞAN BORÇLAR

1. 
   Genel Olarak
   

• 
  Borcun kaynaklarından bir diğeri de haksız fiilden doğan borçlardır. Her fiili haksız fiil olarak nitelendiremeyiz. Bir fiilden ötürü borç doğabilmesi için aşağıdaki unsurların birlikte gerçekleşmesi gerekir.
  

1. 
   Fiil
   
2. 
   Hukuka aykırılık
   
3. 
   Kusur
   
4. 
   Zarar
   
5. 
   İlliyet bağı (Nedensellik bağı)
   

2. 
   UNSURLARI
   

1. 
   FİİL
   

• 
  Haksız fiilden söz edebilmemiz için öncelikle dış dünyada zarara sebebiyet veren bir fiilin olması gerekir. Bu nedenle dış dünyaya yansımamış, sadece kişinin zihninde yer bulan davranışlar haksız fiili sorumluluğuna yol açmaz.
  
• 
  Halk arasında nazar olarak bilinen göz değmesi konusu haksız fiile yol açmaz.
  
• 
  Zarara sebebiyet veren fiil icrai olabileceği gibi ihmali de olabilir. Örneğin; A’nın, kırmızı ışıkta duran B’nin arabasına arkadan vurması fiili, icrai bir fiile örnektir. Ancak; hastaneye gelen bir yaralıya müdahale etmeyen bir doktorun durumunda ise ihmali bir fiilden dolayı zarar doğmuştur.
  
  
  

2. 
   HUKUKA AYKIRILIK
   

• 
  Bir fiilin haksız fiilden doğan bir borç ilişkisine konu olabilmesi için en temel şartlardan biride fiilin hukuka aykırı olmasıdır. Hukuka aykırılık şartının gerçekleşmesi için fiilin hukukun kaynaklarından birine aykırı olması yeterlidir. Hangi fiillerin hukuka aykırı olduğu genellikle kanunlarda sayılmıştır. Fakat bu zorunlu değildir. Tüzükler yönetmelikler hatta bir kurumun çıkardığı genelgeye aykırı davranmakta hukuka aykırılık doğurabilir. Örneğin tapu memurunun Tapu Sicil Tüzüğü’ne aykırı olarak yaptığı bir işlemden ötürü zarar meydana gelmişse yine haksız fiil sorumluluğu doğar. Hukuka aykırılıkta daima bir emredici hüküm söz konusudur.
  

• 
  Peki, sizce ahlaka aykırılık hukuka aykırılık başlığı altında düşünülebilir mi? Ahlaka aykırı bir davranış haksız fiilin konusunu oluşturabilir mi?
  
• 
  Örneğin; iki kişi arasında akdedilmiş bir sözleşmenin bozulmasına yol açmak hukuka aykırı sayan bir kural mevcut değildir. Ancak ahlaken hoş karşılanmayan bir durumdur. Siz ce bu durumda sözleşmenin bozulmasından
  

zarar gören kişi zararının giderilmesini haksız fiile dayandırabilir mi?

• 
  İşte bu nokta da kanun ahlaka aykırı davranışın hukuka aykırılık içinde değerlendirilmesini şu şekilde ifade etmiştir.
  
• 
  ‘’ Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.’’ Kanun burada zarar verme kastını aramaktadır. Dolayısıyla yukarıdaki olayda sözleşmeyi bozan kişinin kastı aranacaktır.
  

HUKUKA AYKIRILIĞI ORTADAN KALDIRAN HALLER

(HUKUKA UYGUNLUK HALLERİ)

• 
  Kanunun veya amirin emrini ifa
  
• 
  Kamu yararının varlığı
  
• 
  Özel yararın varlığı
  
• 
  Haklı savunma
  
• 
  Zorunluluk hali
  
• 
  Kendi hakkını koruma
  
• 
  Mağdurun rızası
  

• 
  Kanunun emrini ifa; Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile hukuka aykırı sayılmaz. Yasanın yetki tanımadığı hallerde başkalarına karşı işlenen eylemler hukuka aykırıdır. Örneğin haciz memurunun borçlunun evde olmamasına rağmen ondan izinsiz evine girerek mallarını haczetmesinde yapılan fiil hukuka uygundur.
  

• 
  Kamu yararının varlığı; Burada kişisel yararla kamusal yararın çatışması halinde kamu yararının üstün sayılması düşüncesi bulunmaktadır. Kamu yararının varlığı özellikle basın yoluyla gerçekleştirilen saldırılar göz önünde tutularak konulmuştur. Basın açıklamasının kamu yararına yönelik olduğu saptanırsa bundan zarar görene karşı sorumluluk gündeme gelmeyecektir.
  

• 
  Üstün Nitelikli Özel yararın varlığı; Burada ise birden çok özel yarar arasında birinin diğerlerine oranla hukuken daha çok korunmaya layık kabul edilmesi düşüncesi yatmaktadır. Örneğin riskli bir gebelik olayında acil müdahale gerekmiş ve doktor açısından ya annenin ya da çocuğun hayatlarından sadece birinin kurtarılabileceği bir durum ortaya çıkmıştır. Kadının eşi çocuğun kurtarılmasından yana istemde bulunmasına rağmen burada annenin hayatı kurtarılmalıdır. Çünkü hukuka göre annenin hayatı çocuğun hayatına göre korunmaya değer daha üstün bir menfaattir. Yine bilinci yerinde olmayan bir hastaya doktorun rızası olmadan müdahalede bulunması bununla ilgilidir. Aynı şekilde dağda tırmanış esnasında ipin kopması nedeniyle asılı kalan kişiler, kalan ip sadece birini taşımaya yetecek ise yapılacak tercih bu kapsamda değerlendirilmelidir.
  

• 
  Haklı savunma(Meşru Müdafaa);
  

Şartları:

1. 
   Kişiye veya üçüncü bir kişiye yönelik bir saldırı olmalıdır.
   
2. 
   Saldırı şahsa veya mala yönelik olmalıdır.
   
3. 
   Saldırı hukuka aykırı olmalıdır.
   
4. 
   Saldırı yakın ve gerçek olmalıdır.
   
5. 
   Kişinin karşı saldırısı saldırıyı önleme amacına yönelik olup bu amaçla sınırlı (ölçülü) olarak işlenmelidir.
   

Örneğin B, A’nın C’yi bıçaklayacağını anlar ve arkadan sessizce yaklaşarak A’nın kafasına bir tuborg şişesi ile vurarak onu etkisiz hale getirir.

NOT: Meşru müdafaada saldırgana zarar verilir. Ayrıca bu zararı kişinin karşılamasına gerek yoktur.

• 
  Zorunluluk hali;
  

Şartları;

1. 
   Kişiye veya üçüncü kişiye yönelik bir zarar tehlikesinin bulunması
   
2. 
   Kendisine veya üçüncü kişiye yönelik zarar tehlikesini önlemesi için başkasına zarar vermesinin zorunlu olması gerekir.
   
3. 
   Zararın, zarar tehlikesinin yaratılmasıyla ilgisiz üçüncü kişiye verilmesi
   
4. 
   Üçüncü kişinin malvarlığına zarar verilmiş olması
   

Not: Zorunluluk halinde saldırı ile ilgisi olmayan 3. Kişiye zarar verilir. Ancak zaruret halinde 3 kişiye verilen zarar hakkaniyet ilkesi gereğince karşılanır. Burada zararı veren kişinin ve zarara uğrayan kişinin katlandığı fedakârlığın taraflar arasında denkleştirilmesi olarak kabul edilmektedir.

• 
  Kendi hakkını koruma;
  

• 
  İlhak-ı hak yasağının bir istisnasıdır. İlhak-ı hak hakkın kişinin kendi eliyle alınmasıdır. Hakkın devlet eliyle korunması için yeterli sürenin bulunmadığı hallerde kişinin kendi hakkını bizzat kendi gücüyle korumasıdır. Zilyedin gasp ve saldırı esnasında ölçülü kuvvet kullanma yetkisi bu duruma örnek teşkil eder.
  

Örneğin; A, B’nin telefonunu kaptı ve kaçtı; bunun üzerine B, A’yı yakalayarak telefonunu elinden geri alması gibi.

• 
  Rıza:
  

Şartları :

1. 
   Rıza hukuka ve ahlaka uygun olmalıdır.
   
2. 
   Rıza bunu açıklamaya ehliyetli kişi tarafından verilmiş olmalıdır.
   

• 
  Bu husus her tür mağdur rızasını kapsamaz. Hukuk sistemimiz bu durumu tıbbi müdahaleler ve spor müsabakaları ile sınırlı tutmuştur diyebiliriz.
  
• 
  Örneğin internette chat yapan biri başkasına gel beni kes ye demiş ve diğeri de onu bularak öldürüp yemiş olsa, burada mağdur rıza gösterdi diye fiil hukuka uygun sayılamaz.
  
• 
  Ama doktora ameliyat yapması için hasta tarafından verilen izin nedeniyle doktorun, hastanın bedenini kesmesinde vücut bütünlüğüne bir saldırı olmadığı kabul edilecektir.
  
• 
  Yine iki boksörün maçta birbirlerine yumruk atmasında, önceden birbirlerine verdikleri bir iznin mevcut sayıldığı kabul edilmektedir.
  

3. 
   KUSUR
   

• 
  Kusur bir kimsenin hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen ve uygun bulunmayan davranışıdır.
  

1. 
   Kusurun Türleri:
   

27. 
    Kast: Haksız fiil failinin zararlı sonucunu bilerek ve isteyerek hareket etmesini ifade eder.
    Örneğin; motorlu aracını hasmının bahçesine sürmek suretiyle zarara sebebiyet veren kişinin, silahı çekerek zarar görene ateşleyen kişinin kusuru kast derecesindedir.
    
28. 
    İhmal: İhmalde kişinin kusurlu sayılasının sebebi kişinin zarara sebep olan sonucun doğmasında dikkatsiz, özensiz tedbirsiz davranmasıdır. Mesleğinin gerektirdiği özeni ortaya koymamasıdır.
    

aaa) Ağır ihmal: Bir kimsenin aynı olayda göstermesi gereken en basit dikkat ve özeni göstermemesidir. Örneğin Alkollü bir şekilde, bozuk araçla trafiğe çıkan şoför; tedavi için getirilen hastaya zamanında müdahale etmeyen, dinlenme odasında bütün uyarılara aldırış etmeyen doktor; kan kaybının giderilmesi için yeterli kanı temin etmeden ameliyatı gerçekleştiren doktorun durumu buraya girer.

bbb) Hafif İhmal: Burada çok dikkatli ve özenli kişilerin aynı olayda gösterdiği dikkat ve özenin gösterilmemesi söz konusudur. Örneğin çok tehlikeli bir ameliyatı gerçekleştiren doktorun bir kısım ameliyat dikişlerini yanlış olarak yapmasından kaynaklanan zarar bu kapsamda değerlendirilir.

2. 
   Kusurun Derecesi:
   

Ağır Kusur- Hafif Kusur
Ağır kusur; kast ve ağır ihmal neticesinde doğar.

Hafif kusur ise hafif ihmal neticesinde doğar.

3. 
   Kusurun Türünün ve Derecesinin Önemine İlişkin Bazı Hususlar:
   

• 
  Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür.
  

• 
  Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.
  

• 
  Bir kimsenin ahlaka aykırı bir fiille başkasına verdiği zarardan sorumlu tutulabilmesi için kasten hareket etmiş olması gerekir
  
• 
  Zararın doğumu 3. kişinin veya zarar görenin ağır kusurundan kaynaklanmışsa, illiyet (nedensellik) bağı kesileceğinden, zarar verenin sorumluluğu ortadan kalkar.
  

4. 
   ZARAR
   

Haksız fiil sorumluluğunun bir diğer şartı, kişinin bu haksız fiil sonucunda zarar görmüş olmasıdır. Ortaya çıkan zararın farklı türleri mevcuttur. Bu türlerin önemli örnekleri şöyle sıralanabilir;

1. 
   ZARAR TÜRLERİ
   

1. 
   Maddi zarar;
   

• 
  Haksız fiil sonucu, malvarlığında oluşan eksilmeye neticesinde doğan zarardır. Malvarlığında ortaya çıkan eksilme aktifte azalma veya pasifte artma şeklinde ortaya çıkabilir.
  
• 
  Örneğin arabaya çarpılması, bilgisayarın çalınması aktifte azalma suretiyle gerçekleşen eksilme örnek iken; kredi kartımızın çalınarak alış veriş yapılması pasifte artış suretiyle malvarlığında meydana gelen zarara örnektir.
  
• 
  Malvarlığında ortaya çıkan bu zarar ekonomik değere sahip ve para ile ölçülebilen hukuki değerlerdir. Bunların kapsamına maddi ve fikri değerler, mutlak haklar, alacak hakları ve mahrum kalınan karlar da dâhildir.
  

2. 
   Manevi zarar;
   

• 
  Kişinin şahıs varlığında meydana gelen zararlardır. Daha açık olarak belirtecek olursak kişinin haksız fiil neticesinde duygusal yaşantısında meydana gelen acı, ıstırap ve elemden kaynaklanan zarardır.
  

3. 
   Doğrudan doğruya zarar;
   

• 
  Hukuka aykırı bir fiilin uygun sonucu olarak ortaya çıkan her zarar bu tür bir zarar olarak ifade edilebilir. Örneğin; trafik kazansında araçta meydana gelen zarar, yaralanma nedeniyle hastane masrafları gibi.
  

4. 
   Dolaylı zarar;
   

• 
  Doğrudan zararı takip eden ikincil nitelikteki zararlardır. Örneğin iş görüşmesine giderken yolda kişinin başına bir kaza gelmesi sebebiyle görüşmeye gidememesi ve işi kaçırması gibi.
  

5. 
   Yansıma yoluyla zarar;
   

• 
  Hukuka aykırı fiilin yöneldiği kişinin dışında, üçüncü bir kişinin zarar görmüş olmasıdır.
  
• 
  Örneğin A trafik kazası sonucu B'nin ölümüne neden olmuş ve geride B'nin ev hanımı eşi ve üç yaşında çocuğu kalmıştır. Eş ve çocuğun geçimini sağlayan B'nin ölmesi eş ve çocuğun da zarar görmesi sonucunu doğurmuştur.
  

• 
  Borçlar Kanunumuz kural olarak haksız fiil nedeniyle yansıma yoluyla zarardan sorumluluğun bulunmadığı yönündedir. Ancak kişinin haksız fiil neticesinde ölmüş olması halinde, onun desteğinden yoksun kalanların uğradıkları zararın yansıma yoluyla doğduğu kabul edilmektedir. Yani burada ortaya çıkan zararın maddi zarar olduğu düşünülmüştür ve kişinin sorumlu tutulacağı kabul edilmektedir.
  
• 
  Nitekim Borçlar Kanunu m.55 "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır." diyerek bu hususa açıklık getirmiştir.
  
• 
  Yansıma yoluyla ortaya çıkan zararın manevi nitelikte olması halinde bu zararın karşılanıp karşılanmamasına gelince Borçlar Kanunumuz m.56'da "Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir" diyerek burada kişinin sorumlu tutulacağına yer vermiştir.
  
• 
  Hatta maddenin devamında ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir hükmüyle bu konuya netlik kazandırmıştır.
  

NOT: Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.

• 
  Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.
  

2. 
   ZARARIN HESAPLANMASI
   

• 
  Zararın hesaplanmasında; söz konusu zararın malvarlığı zararı mı yoksa şahıs varlığı zararı mı olduğuna göre ikili bir ayrım yapılması gerekir. Buna göre;
  

1. 
   Malvarlığı zararlarının hesaplanması:
   

• 
  Burada amaç malvarlığının haksız fiilden önceki değerini belirlemektir. Bunun için haksız fiilden önceki ve haksız fiilden sonraki malvarlığı değerleri belirlenerek arasındaki fark tespit edilir.
  
• 
  Böylece ortaya çıkan zarar bulunmuş olur. Ancak bu zarar belirlenirken haksız fiil dolayısıyla zarar gören kişinin buna rağmen elde ettiği bazı menfaatler varsa bunların ekonomik değerleri de bu farktan mahsup edilir.
  
• 
  Örneğin trafik kazası nedeniyle arabası zarar gören kişi sigorta şirketinden tazminat almışsa, bu yarar ortaya çıkan zarardan indirilir. Buna denkleştirme denir.
  
• 
  Eğer sigortadan alınan tazminat gibi elde edilen yarar, ortaya çıkan zararı karşılamaya yetmiyorsa yararı aşan kısım için tazminat talep edilmesi mümkündür.
  
• 
  Zararın tespitinde söz konusu malın o zamana kadar ki kullanılmışlığı da dikkate alınmalıdır. Örneğin zarar gören eşya on yıllık bir bisikletse ortaya çıkan zarar o bisikletin yeni halinin fiyatı üzerinden değil yıpranmış haldeki değeri üzerinden hesaplanmalıdır
  
• 
  Ancak on iki kişilik nadide bir yemek takımının bir tabağının kırılması halinde ortaya çıkan zararı tek bir tabak üzerinden hesaplamak da adil olmayacaktır. Bu tür durumlarda ise zarar hesaplanırken eşyanın bütünü dikkate alınmalıdır.
  

2. 
   Şahıs Varlığı Zararlarının Hesaplanması;
   

Burada ortaya çıkan zarar ya kişinin ölmesi ya da bedensel bir zarar görmesi yani yaralanması şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Eğer bedensel bir zarar ortaya çıkmışsa zarar gören;
-tedavi için gereken giderleri

-kazanç kayıplarını

-çalışma gücünün azalması veya kaybı nedeniyle ortay çıkan kayıpları ve

-ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıpları talep edebilir.

• 
  Haksız fiil nedeniyle kişinin ölmesi durumunda ise ölenin yakınları zarara neden olan kişiden;
  

-cenaze masraflarını

-ölüm gerçekleşene kadar yapılan tedavi masraflarını

-ölüm gerçekleşene kadar çalışma gücünün kaybedilmesinden doğan kayıpları ve

-ölenin desteğinden yoksun kalanların uğradığı kayıpları talep etmesi mümkündür.

Tazminatın hesaplanmasında; Borçlar Kanununun 51.m'nde "Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür."

Zarar gören,

3. 
   Maddi Tazminat Miktarının Hesaplanmasında Dikkate Alınacak Hususlar;
   

• 
  Aşağıda belirtilen hususlar maddi tazminatın hesaplanmasında indirim sebepleri olarak kabul edilmektedir. Buna göre;
  
  • 
    Zarar görenin ortak kusuru
    
  • 
    Zarar verenin kusurunun hafifliği
    
  • 
    Zarar görene tazminat ödendiği durumda zor duruma düşülecek olması,
    
  • 
    Zarara uğrayanın rızasının bulunması,
    
  • 
    Failin ekonomik ve sosyal durumu
    
  • 
    Halin gerektirdiği hal ve şartlar dikkate alınır.
    

4. 
   Zararın ve kusurun ispatı
   

• 
  Borçlar Kanunu m.50 "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.
  
• 
  Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler." diyerek bu konuya açıklık kazandırmıştır.
  

5. 
   Tazminat Hükmünün Değiştirilmesi
   

• 
  Bedensel zararın kapsamı, karar verme sırasında tam olarak belirlenemiyorsa hâkim, kararın kesinleşmesinden başlayarak iki yıl içinde, tazminat hükmünü değiştirme yetkisini saklı tutabilir.
  

6.