European union council of europe joint project

TÜRK YARGISININ İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KONUSUNDA KAPASİTESİNİN GÜÇLENDİRİLMESİ

STRENTHENING THE CAPACITY OF TURKISH JUDICIARY ON

FREEDOM OF EXPRESSION

AVRUPA BİRLİĞİ - AVRUPA KONSEYİ ORTAK PROJESİ

EUROPEAN UNION - COUNCIL OF EUROPE JOINT PROJECT

İfade Özgürlüğü ve Kişilik Haklarının Korunmasıyla

İlgili Avrupa Konseyi Belgeleri


İÇİNDEKİLER
Hakaret ile İlgili Yasaların ve Uygulamaların, Özellikle Orantılık Presibiyle

İlgili AİHS İçtihatlarıyla Uyumlulaştırılması Çalışması 2

Avrupa Konseyi’ne Üye Devletlerde Hakaretin Suç Olmaktan Çıkarılmasına

İlişkin Karşılaştırmalı Çalışma 27

İtibarın korunması Tematik Bilgi Notu 37
Kişinin İmajını Koruma Tematik Hakkı Bilgi Notu 72
Nefret Söylemi Tematik Bilgi Notu 84

CDMSI(2012)Misc11

AVRUPA KONSEYİ GENEL SEKRETERLİĞİ
İNSAN HAKLARI VE HUKUK MESELELER GENEL

MÜDÜRLÜĞÜ
BİLGİ TOPLUMU BÖLÜMÜ

Hakaret ile İlgili Yasaların ve Uygulamaların,

Özellikle Orantılık Presibiyle İlgili AİHS İçtihatlarıyla

Uyumlulaştırılması Çalışması

Medya Birimi Tarafından Hazırlanmıştır

I. GİRİŞ
Medya ve Enformasyon Toplumu Yürütme Komitesi (CDMSI) sekreteryası tarafından hazırlanan bu belge, Medya ve Yeni İletişim Hizmetleri Yürütme Kurulu (CDMC) tarafından hazırlanmış ve 15 Mart 2006¹ tarihinde yayınlanmış olan çalışma belgesinin güncellenmiş ve revise edilmiş şeklidir. Bu belge, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“Mahkeme”) ifade özgürlüğüne ilişkin içtihadını hakaret vakaları kapsamında inceler ve hakaret konusundaki Avrupa Konseyi ve diğer uluslararası standartları gözden geçirir. Aynı zamanda, Avrupa Konseyi üye devletlerinde uygulanan hakarete ilişkin hukuk hükümleri hakkında bilgileri de içerir. Ayrıca, gerek ulusal hukuk sistemleri, gerek uluslararası hukukta hakarete ilişkin kuralların gelişmesindeki trendleri de tanımlamaya çalışır.
Hakaret konusundaki hükümlerin amacı, haklarındaki bilgilerin üçüncü taraflara iletilmesi nedeniyle kişilerin itibarının zedelenmesini önlemektir. Söz konusu hükümlerin bir amacı da, (ulusal bayrak veya milli marş gibi) devletlere ait belli sembolleri korumaktır. Bu gibi itibar zedeleyici eylemler, hem cezai hem de hukuki nitelikte olabileceği gibi, hem yazılı şekilde (iftira), hem de sözlü olarak (karalama) yapılabilir. Üye devletlerin mevzuatında, bu belgede genellikle “hakaret” olarak atıfta bulunulan suç hakkında kullanılan tanımlar aşağılama, istismar, onur ve itibar kırıcı söylem ve karalamadır. Esasen, hakaret (gerçek dışı iddialar) ve aşağılama (incitici, kaba ve/veya gerçek dışı beyanlar) arasında fark olmakla birlikte, uygulamada bu fark her zaman açıkça belirtilmemektedir; açık ifadeler kullanılmaması veya yanlış yorumlanması nedeniyle, hakarete ilişkin mevzuat sıklıkla aşağılama için de uygulanmaktadır.²
Avrupa Konseyi’nin 47 üye develetinde uygulanan hakarete ilişkin mevzuat hakkında bilgi içeren bir liste bu incelemenin ekinde yer almaktadır.^3
1 Söz konusu belge, CDMC (2005)007’nin Medya ve Yeni İletişim Hizmetleri Yürütme Kurulu (CDMC) tarafından hazırlanmış nihai şeklidir.

Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi (AKPM), Hukuk İşleri ve İnsan Hakları Komisyonu tarafından hazırlanan 25 Haziran 2007 tarihli ve “hakaretin suç kapsamından çıkarılmasına doğru” başlıklı raporunda (Doc.11305) bu belgeye atıfta bulunmuştur. Daha sonra bu rapor, Parlamenter Meclis’in aynı başlığı taşıyan 1577 (2007) işaretli raporunun da temelini oluşturmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözeşmesi’nin 10.Maddesinin uygulanmasında daha saygılı davranılmasını teşvik etmek amacıyla alınacak önlemlere ilişkin Deklarasyonunda Bakanlar Komitesi Genel Sekreter’e bir çağırıda bulunarak, Avrupa Konseyi’nin bünyesindeki muhtelif kurum ve kuruluşların sekreteryaları arasında daha etkin bir bilgi paylaşımı ve eşgüdümün sağlanması için gerekli önlemlerin alınması, ancak bu süreçte ilgili kurum ve kuruluşların yetki alanları ve bağımsızlıklarına halel getirilmemesine dikkat edilmesini istemiştir.

1 Ocak 2012 tarihinde Medya ve Yeni İletişim Hizmetleri (CDMC)’nin yerine yeni Medya ve Enformasyon Toplumu Yürütme Kurulu (CDMSI) ihdas edilmiştir.

CDMSI'’nin ana görevlerinden biri, 13 Ocak 2010 tarihli Deklarasyonun uygulanmasına katkıda bulunmaktır.

² Ruth Walden, Aşağılama yasaları: basın özgürlüğünün aşağılanması (2000) p 7.

³ Dinlere yönelik hakaret veya küfür, çoğu ülkenin yasalarında suç olarak kabul edilmiştir, ancak bu incelemenin kapsamına alınmamıştır. Bu konuda bkz. Parlamenter Meclis’in 1510 (2006) tarihli kararı ve 1805 (2007)tarihli Tavsiye Kararı; ayrıca, Venedik Komisyonu’nun ifade özgürlüğü ile din özgürliğü arasındaki bağlantı hakkındaki raporu için bkz. http://www.venice.coe.int/docs/2008/CDL-AD(2008)026-e.pdf ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin görüşü için bkz. http://www.coe.int/t/commissioner/Viewpoints/070611 en.asp.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin yaklaşımı için bkz. Genel Görüşler n°34, mad. 48. http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/gc34.pdf.

Aynı şekilde, “olağan hakaret”’in sınırlarını tayin eden nefret söylemi ve nefret veya şiddete teşvik hakkındaki mevzuat da bu inceleme kapsamına alınmamıştır. Avrupa Konseyi’nin muhtelif kurumları tarafından bu iki konu üzerinde yapılan çalışmalar hakkında referanslar aşağıdaki VI. Bölümde yer almaktadır.

Bu incelemenin amacı, Avrupa Konseyi üye devletlerinde hakaret konusunda uygulanan mevzuatın durumunu saptamak, gerek bu mevzuat, gerek bu mevzuatın uygulanmasının ne ölçüde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ilgili içtihadı ışığında yapıldığı hakkında global bir analiz yapmaktır. Raporun bir diğer amacı da, hakaretin suç kapsamı dışında tutulması konusundaki uluslararası eğilimler hakkında bilgi toplamaktır.

II. AVRUPA KONSEYİ ÜYE DEVLETLERİNDE HAKARET KONUSUNDAKİ MEVZUAT VE BU MEVZUATIN UYGULANMASI HAKKINDA GENEL BİR İNCELEME
Avrupa Konseyi üye devletlerinin çoğunda hakaretin ceza hükümlerine tabi tutulması hala geçerliliğini korumaktadır. Özgürlüğün kısıtlanmasına ilişkin cezalar üç ay ile yedi yıl arasında uygulanmakta olmakla beraber, genel uygulama bir ila iki yıl arasında olmaktadır.

Pratik uygulamada ise, bu ülkelerin büyük çoğunluğunda hakaret suçlarına ceza hükümlerinin uygulanması oldukça enderdir.

Ancak, bazı devletlerde özellikle gazeteciler aleyhinde ceza davaları düzenli olarak açılmaktadır. Bunun yanısıra, bazı ülkelerde medya sektöründeki profesyoneller özgürlüğü kısıtlayıcı cezalara tabi tutulmaktadır.
Son birkaç yıl içinde, bazı Avrupa Konseyi üye devletleri (çoğunlukla Konseye nisbeten yakın geçmişte üye olanlar ve de bazı eski üyeler) hakaretin ceza mevzuatı kapsamının dışına çıkarılması veya daha hafif cezalara tabi tutulması konusunda mevzuat reformları gerçekleştirmiştir. Diğer üye devletlerde ise bu konu hala tartışılmaktır. Genel görünüşe gore, Avrupa Konseyi üye devletlerinin yaklaşık yarısı hakaretin ceza mevzuatı kapsamından çıkarılması konusunda ya somut adımlar atmış bulunmakta veya hakaret suçuna uygulanacak cezaların hafifletilmesi için girişimde bulunmayı planladıkları gözlemlenmektedir.

Bazı ülkelerde parlamento görüşmelerinin akabinde ve çoğunluk olmaması durumunda yetkili makamlar hakaret suçunun ceza mevzuatı kapsamından çıkarılmamasını tercih etmiştir. Hakaret suçunu ceza mevzuatı kapsamından çıkarmış bulunan iki ülkede ise son zamanlarda bu suçun yeniden ceza mevzuatı kapsamı içine alınması yönünde girişimler olduğu saptanmıştır.

Hakaret suçunun ceza mevzuatı kapsamından çıkarılması konusunda kapsamlı bir girişimden söz edilemeyecek olmasına rağmen (bugüne kadar 47 üye devletten sadece 10’u hakareti suç kapsamından tamamen çıkarmıştır), ifade özgürlüğünü kısıtlayıcı cezaların kaldırılması ve genelde cezaların hafifletilmesi yönünde kesin bir eğilim olduğu açıkça görülmektedir.

Hakaret suçunu ceza mevzuatı kapsamından kısmen çıkarmış olan ülkelerde devlet başkanı gibi bazı kişi ve kurumlar veya milli bayrak ve milli marş gibi devlet sembolleri söz konusu olduğunda, hakaret ceza mevzuatı kapsamında suç olarak değerlendirilmektedir.

Mevcut bilgilere göre, Avrupa Konseyi üye devletlerinin en az üçte birinde, hakaret suçlamasına karşı savunmaların gerçeğe, kamu yararına ve bazı durumlarda iyi niyete dayandırılması yasalarda güvence altına alınmıştır; bazı durumlarda bu yasa hükümleri gazetecilere yöneliktir.
Hakaret suçunu ceza mevzuatı kapsamından çıkarmış olanlar da dahil olmak üzere, bazı ülkelerde gazeteciler aleyhine açılan hukuk davaları bazen ağır veya orantısız tazminat kararları ile sonuçlanmaktadır.

Ayrıca, mevcut raporlara gore, Avrupa Konseyi üye devletlerinin bazılarında hakaret davalarının hukuki konumu veya pratikte uygulanan yaklaşım nedeniyle, gazeteciler bazı konuları açıkça ifade edemeyecekleri veya medyada görüşlerini açıklayamayacakları veya bunları risk altına girmeden yapamayacakları hissine kapılmaktadır.

Bazı ülkelerde ise gazeteciler, hakaret karşıtı mevzuatın neden olduğu bir tür hukuki taciz ve öz-sansüre atıfta bulunmakta ve hakaretin ceza mevzuatı kapsamı dışına alınmasının bu sorunun çözümü için yeterli olmayacağını ileri sürmektedir. Ayrıca, hakaret konusundaki hukuk davalarında hükmedilen aşırı tazminat miktarları ve hukuk mahkemelerinin usule ilişkin güvencelerinin yetersizliği, ifade ve medya özgürlüğünün önünde ciddi bir engel oluşturmaktadır.
III. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN HAKARET KONUSUNDAKİ İÇTİHADI

1. 
   Ön Açıklamalar
   

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğüne ilişkin 10. Maddesi’nde şöyle denilmektedir:
“1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.

2. 
   Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”
   

Başkalarının itibar ve haklarının korunması, devlet otoritelerinin ifade özgürlüğünü sınırlamak amacıyla en sık ileri sürdükleri gerekçe veya “meşru amaç” olmaktadır ⁴.

Mahkeme, ifade özgürlüğünü korumak amacıyla oldukça geniş kapsamlı bir içtihat geliştirmiş ve kamu menfaatini ilgilendiren konular hakkında bilgi aktarımı ve tartışma açılmasının önemini vurgulamıştır. İfade özgürlüğü ve siyasi müzakereler “Sözleşme’nin tamamına hakim olan demokratik toplum kavramının özünü teşkil eder”.

Mahkeme hakaret davalarını incelerken, önüne gelen vakanın koşullarını hem metinsel, hem de içeriksel açıdan analiz eder ve içtihadı geliştikçe Mahkeme, vaka incelemesinin her aşamasına hakim olan bu analizi tayin eden kriterleri mükemmelleştirmiştir (müdahalenin var olması, yasanın kalite testine tabi tutulması, yapılan eylemin meşruluğu ve böyle bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı). Vakaların neredeyse tamamında, Mahkeme’nin kararını tayin edici unsur işte bu son “gereklilik” testidir. “Gereklilik” testi, Sözleşmede sözü edilmeyen, ancak Mahkeme’nin içtihadında geliştirilmiş olan özerk kavramları içerir. Bunlar arasında “acil bir toplumsal ihtiyaç”, “devletin takdir yetkisi”, “hakaret olarak kabul edilen ifadelerin potansiyel etkisi” ve en önemlisi “izlenen meşru amaç ile yapılan müdahalenin arasındaki orantılılık” kavramları yer alır.

⁴ AIHM’in madde bazında ihlal istatistikleri için bkz. http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/2B783BFF-39C9-455C-B7C7-F821056BF32A/0/TABLEAU_VIOLATIONS_EN_2011.pdf

⁵ Örneğin, bkz . Brunet Lecomte ve Lyon Mag -Fransa, no. 17265/05, 6 Mayıs 2010

Aşağıdaki bölüm, Mahkeme’nin her bir ilgili aşamada yaptığı incelemenin zeminini, yukarıda belirtilen içtihat ilkeleri çerçevesinde destekleyen unsurları dikkate almaktadır. Ancak, bu makale tüm ayrıntıları içermez.

Bu, yerel mahkemeler tarafından yapılması gereken bir incelemedir – ve AIHM’nin hakaret davalarına ilişkin içtihadı ile uyumlu olabilmek için, ilgili mahkeme kararının gerekçesine- tutarlı ve yeterli gerekçesine yansıtılmalıdır.

2. Hakaret bağlamında ifade özgürlüğünün genel ilkeleri ve sınırları

A. İnceleme Aşamaları

1. 
   İfade özgürlüğüne müdahale yapılmış olması
   

Mahkeme’nin bu ilk inceleme aşamasına ilişkin içtihadı son on yıl içinde önemli bir evrimden geçmiştir. İfade özgürlüğüne müdahalede bulunulduğunu saptamak için, Mahkeme artık bir yargı kararı veya bir müeyyidenin infaz edilip edilmediğine bakmamaktadır. “Caydırıcı etki” kavramına dayanarak Mahkeme bir hüküm veya kararın infazının ertelenmesi durumunda bile, mahkeme önünde yargılanmış olmanın kişinin ifade özgürlüğüne müdahale teşkil ettiği ve o kişinin mağduriyetine yol açtığı görüşündedir. Ayrıca, sözkonusu caydırıcı etki, medya profesyonelleri veya meslekleri icabı bilgi açıklamak veya kişisel görüşlerini paylaşmak durumunda olan kişiler (avukatlar, politikacılar, yazarlar, yayımcılar v.s.) açısından daha da ağır etki yaratır⁶.

Sürekli gelişmekte olan bu içtihada uygun olarak, Mahkeme yakın geçmişte aldığı bir kararında, başvurucunun fiilen bir mahkeme tarafından yargılanmamış olmasının bir müdahale teşkil ettiği sonucuna varmıştır. Bir kişinin muğlâk bir ifadeyle yazılmış ve yerel mahkemeler tarafından muğlâk bir şekilde yorumlanmış bir yasaya dayalı olarak yargılanabiliyor olması gerçek bir risktir. Bu vakanın garip koşullarında, Mahkeme önce müdahale yapıldığını saptamış, ikinci olarak da başvurucunun ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğini belirlemiştir.⁷

2. 
   İfade özgürlüğünü kısıtlayan normların öngörülebilirliği
   

Mahkeme’nin tekraren dile getirdiği görüşüne göre, “öngrülebilirlik kavramının kapsamı önemli ölçüde mevcut metnin içeriğine, kapsaması gereken alana ve hitap ettiği kişilerin sayısı ve statüsüne dayanır. Eğer kişi içinde bulunduğu şartlara göre yeterli bir hukuki yardım alarak, içinde bulunduğu durumun şartlarını değerlendirip kendisi için yaratabileceği sonuçları anlayabiliyorsa, uygulanan yasanın öngörülebilirlik ilkesini yerine getirdiği söylenebilir. Bu husus özellikle profesyonel bir faaliyet ile iştigal eden, mesleklerini uygularken özellikle aşırı derecede temkinli hareket etmesi gereken kişiler açısından geçerlidir. Bu kişilerden, bu şekilde bu faaliyetin içerdiği riskleri değerlendirirken özel bir özen göstermeleri beklenebilir.”⁸

Mahkeme, son aldığı bir kararda, incelemesini yasanın kalite testinden geçirilmesiyle sınırlandırmış ve yasa metninde kullanılan ifadelerin, kişilerin kendi davranışlarını uyarlamasına imkân vermeyecek kadar muğlâk olduğu gerekçesiyle 10. Maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir.⁹

⁶ örneğin, Erdoğdu -Türkiye, no. 25723/94, 15 Haziran 2000.

⁷ Altuğ Taner Akcam-. Türkiye, no. 27520/07, 25 Ekim 2001.

⁸ Chauvy ve diğerleri - Fransa, no. 64915/01, ECHR 2004-VI, 29 Haziran 2004.

⁹ Altuğ Taner Akcam - Türkiye, no. 27520/07, 25 Ekim2001. Ayrıca, bkz. Jürgen Hösl-Daum ve diğerleri- Polonya (no. 10613/07)

3. 
   Müdahale yoluyla hedeflenen amacın meşruluğu
   

“Başkalarının itibar veya haklarının korunması” amacı, 10. Madde’nin ikinci paragrafında belirtilenler arasında savunmacı hükümetler tarafından en sık dile getirilenler arasında olmakla birlikte, “düzensizliğin önlenmesi”, “suçun önlenmesi” veya “”sağlık veya ahlaki değerlerin korunması” gibi amaçlar, hakaret davalarında yerel mahkemelerin söylemi nasıl nitelendirdiğine bağlı olarak önemli bir faktör olabilir. Hakarete ilişkin yasalar ile korunan çıkarın esas olarak başkalarının “itibarı” ve “hakları” olduğunun vurgulanması gerekir.

d. Müdahalenin hedeflenen meşru amaç ile orantılı olması

Orantılılık, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadında çok çeşitli bileşenden oluşan karmaşık bir kavramdır. Bu inceleme yaptırımların niteliği ve ağırlığına odaklanmakla birlikte, diğer bileşenlere de değinecektir.

i.Yaptırımların Nitelik ve Ağırlığı

Mahkeme bir dizi kararında, müdahalenin şekli ve kapsamını dikkate almaksızın, hedeflenen amaç ile orantısız olduğuna hükmetmiştir.¹⁰ Diğer bazı kararlarında ise, Mahkeme şu görüşü ileri sürmüştür: “müdahalenin orantılılığı değerlendirilirken, cezaların ağırlık derecesi ve niteliği de dikkate alınması gereken faktörlerdir”.¹¹ Mahkeme’nin içtihadında, bir yaptırımın ağırlığı ölçülürken şu düzeylerin kullanılabileceği önerilmektedir: özgürlüğü kısıtlayıcı ceza yaptırımı, para cezası yaptırımı, hukuki yaptırımlar ve diğer yaptırımlar.

Ceza Yaptırımları

“Basit” hakaret vakalarında (örneğin, herhangi bir nefret söylemi veya şiddete teşvik unsuru içermeyen ifadeler) bir ceza yaptırımına hükmedilmiş olmasının bile başlı başına orantısız bir caydırıcı etki yarattığı Mahkeme tarafından vurgulanmıştır¹². Ayrıca, Mahkeme bazı kararlarında, Avrupa Konseyi’nin hakaretin ceza kapsamından çıkarılması alanındaki girişimlerine atıfta bulunmuştur.¹³

Mahkeme ayrıca, ceza yaptırımlarının doğası itibariyle yarattığı olumsuz etkiyi ve özellikle de hakkında sabıka kaydı oluşan bir kişinin geleceğinin bundan nasıl etkilenebileceğini güçlü bir dille vurgulamıştır.¹⁴

Özgürlüğü kısıtlayıcı bir ceza yaptırımı başlı başına (a fortiori) ifade özgürlüğüne yönelik ağır bir kısıtlamadır. Esasen Mahkeme hiçbir kararında, (şiddete teşvik veya nefret söylemi içermeyen) hakaret davalarında özgürlüğü kısıtlayan cezalara hükmedilmesini dayanaklı veya kabul edilebilir bir ceza olarak kabul etmemiştir. Mahkeme görüşünü şöyle açıklamıştır: "mahkûmiyet kararını vermek ilke olarak ulusal mahkemelerin yetkisinde olmakla birlikte, basın suçlarına karşı özgürlüğü kısıtlayan cezalara hükmedilmesi, Sözleşmenin 10. Maddesinde güvence altına alınan, gazetecilerin ifade özgürlüğü yalnız istisnai durumlarda, söz gelimi nefret söylemi veya şiddete teşvik gibi diğer temel hakların ciddi olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuran durumlarda olabilir".¹⁵

¹⁰ Örneğin, Dammann - İsviçre, no. 77551/01, 25 Nisan 2006.

¹¹ Okçuoğlu - Türkiye (1999), § 49

¹² Örneğin, bkz., Cumpǎnǎ ve Mazǎre-Romanya, n°[GC], no 33348/96, 17 Aralık 2004; Azevedo - Portekiz, no. 20620/04, 27 Mart 2008.

¹³ Örneğin, Otegi Mondragon - İspanya, no. 2034/07, 15 Mart 2011.

¹⁴ Scharsach ve News Verlagsgesellschaft - Avusturya (2003), §32

¹⁵ Cumpǎnǎ ve Mazǎre - Romanya, no.[GC], no 33348/96, 17 Aralık 2004
Mahkeme, "kamu mensuplarının cezai veya başkaca yaptırımlardan korktukları için, kamuoyunu ilgilendiren konularda görüşlerini dile getirmekten çekinmelerine yol açılmamasının büyük önem taşıdığını"¹⁶ önemle vurgulamıştır. Daha önce de belirtildiği gibi, "Hükümetin hakim konumu nedeniyle, kendisine karşıt görüşte olanların ve de medyanın haksız eleştiri ve saldırılarına karşı ceza davaları yoluna başvurmaktan kaçınması, özellikle de bu gibi durumlarda başvurabileceği başkaca yollar varken daha itidalli davranması gerekir". ¹⁷

Ayrıca, ceza yasalarına göre mahkûmiyetine karar verilen gazetecilerin durumunda, bu kararlar askıya alınmış olsalar bile, gazetecilerin meşru faaliyetlerini yürütmeleri üzerinde kalıcı bir etki yaratabilir. Şener – Türkiye davasında Mahkeme bu konuya şu ifadelerle değinmiştir: “Istanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvurucuya verilen nihai mahkûmiyet kararını, başvurucunun kararın verildiği tarihi takibeden üç yıl içinde editör olarak herhangi bir suç işlememesi şartıyla askıya almıştır. Başvurucunun bu şarta uymaması durumunda, hakkında verilen ilk karar otomatik olarak yürürlüğe girecektir. Diğer bir ifadeyle, verilen karar başvurucunun ‘mağdur’ konumunu kaldırmamıştır. Aksine, şartlı olarak askıya alınmış olan karar, başvurucunun editor olarak işini kısıtlamış ve kendisinin kamuoyunun tartışmasına açılması gereken konularda ele alınması gereken ve varlıkları inkâr edilemeyecek olan görüşleri kamuoyuna yansıtma imkân ını sınırlandırmıştır.”¹⁸

Hukuk davalarına ilişkin yaptırımlar

Hukuk davalarında tazminata hükmedilmesi, tazminat meblağının orantısız derecede yüksek olması durumunda sözkonusu bir yaptırım etkisi içerebilir. Mahkeme, hukuk davalarında verilen tazminat kararlarının gerekçelerinde ceza niteliği ağır basan görüşlerin etkisini de vurgulamıştır¹⁹. Medeni hukuk alanında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’, “kişi itibarını zedeleyen durumlarda tazminat miktarının saptanmasına ilişkin yasalarda, fiili durumun ucu açık bir çeşitlilik gösterebileceği ihtimaline yer verilmesi gerektiğini kabul eder. Jüri’nin vereceği kararda, ödenmesine hükmedecekleri tazminat miktarını değerlendirirken, bu meblağın olayın verileri ile uyumlu olmasını sağlayabilmek için ciddi bir esneklik gerekeceğini ifade eder 19” Buna rağmen, “orantısız şekilde yüksek tazaminat kararı” (1.5 milyon pound sterling tutarında tazaminat) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. Maddesi’nin başvurucu için güvence altına aldığı haklara ihlal teşkil ettiğini kabul eden Mahkeme, aynı zamanda “ orantısız ölçüde yüksek bir tazminat kararına karşı yeterli ve etkin güvencelerin zamanında mevcut olmadığına dikkat çekmiştir".²⁰ Mahkeme’nin bu bağlamda benimsediği yaklaşım, daha yakın tarihli kararlarında da doğrulanmaktadır. Mahkeme, özellikle hasar miktarının nasıl değerlendirildiğini incelemeye hazır olduğunu belirtmiştir. Özellikle de,“ yerel mahkemelerin dayandığı nedenlerin, davacılara oldukça yüksek bir tazminat ödenmesini haklı çıkarmak için yeterince ikna edici olmadığı hallerde, yerel mahkemenin kararını bozabileceğini belirtmiştir. ²¹

Diğer yaptırımlar

Diğer yaptırım önlemleri, maddi varlıklara el konulması ve zorunlu olarak faaliyetlerin durdurulmasını içerebilir.

¹⁶ Barfod -. Danimarka (no.11508/85), 22 Şubat1989

¹⁷ Castells - İspanya (no. 11798/85), 23 Nisan 1992

¹⁸ Şener -. Türkiye (no. 26680/95 ), 18 Temmuz 2000

¹⁹ Pakdemirli - Türkiye, (no. 35839/97), 22 Şubat 2005.

²⁰ Tolstoy Miloslavsky - Birleşik Krallık (no. 18139/91 ), 13 Temmuz1995.

²¹ Maronek - Slovakya (no. 32686/96), 19 Nisan 2001

Mahkeme’nin görüşüne göre, bir gazeteye ait olan eşyanın müsaderesi veya bunlara el konulması gibi önlemler, ifade özgürlüğüne yönelik orantısız müdahaledir. Mahkeme ayrıca, iki haftada bir yayımlanan bir derginin peş peşe üç nüshasının müsadere edilmesini, 10. Madde’nin 2.paragrafının ihlali olarak değerlendirmiştir.²² Mahkeme ayrıca, işçi-işveren ilişkileri bağlamında ifade edilen görüşler ve bunlar hakkında verilen disiplin cezaları konusunu da dikkate almıştır.²³

2. 
   Müdahalenin orantılılığı ile ilgili diğer görüşler
   

Hakaret vakalarına özgü koşullar nedeniyle, orantılılık analizi çoğu zaman birbiriyle çatışan farklı çıkarlar arasında bir denge kurulmasını gerektirir. Analiz kapsamında ortaya çıkabilecek olgular arasında şunlar bulunabilir:

- Savunma hakkı, hakaret vakalarına ilişkin zaman aşımı süreleri, exceptio veritati ve ispat yükümlülüğü, iyi niyet karinesi gibi tüm yargılama usulleri (başkaca ayrıntılar için bkz. Aşağıda yer alan “gazetecilerin hakları ve yükümlülükleri” başlıklı bölüm);

- müdahalenin sansürleme niteliği (metnin yayımlanması öncesindeki önlem);

- vakanın özel koşulları çerçevesinde, yapılan müdahalenin yarattığı güçlü caydırıcı etki;

- sözkonusu bilginin kamusal alana zaten intikal etmiş olması, vs.

Mahkeme’nin ifade özgürlüğü hakkı konusundaki içtihadında oluşan önemli bir gelişme de, 10. Madde bağlamında bir usul yükümlülüğünün geliştirilmiş olmasıdır. Mahkeme, Sözleşmenin 6. Maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı için gerekli olan unsurları vurgulamış ve bunları 10.Maddenin ayrılmaz unsuru haline getirmiştir. Bu gelişmeye dayanarak, Mahkeme son vakalarda, 10. Madde’nin ihlaline karar vermeden önce, incelemesini Devletin sorumluluğu altındaki usule ilişkin yükümlülükler ile sınırlamış ve esasa yönelik bir inceleme yapmamıştır.²⁴

2. 
   Özel Önlemler: cevap hakkı, düzeltme yayınlanması, geri çekme, özür
   

Mahkeme, dava konusunun özel koşullarına göre farklılaşmış olarak, cevap verme hakkı veya düzeltme yayımlama yükümlülüğünü dikkate almıştır. Mahkeme, cevap hakkının, Sözleşmenin 8. Maddesi ile koruma altına alınan ve özel yaşam hakkının bir unsuru olan itibarın korunması kapsamında yer aldığını belirtmiştir²⁵.

Mahkeme ayrıca, cevap verme hakkının yayınlanmasının, Sözleşmenin 10. Maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile bağlantılı olduğunu vurgulamıştır²⁶. Mahkeme bu konuda şu görüşe dikkat çekmiştir “ifade özgürlüğünün önemli bir unsuru olan cevap hakkkı, Sözleşme’nin 10. Maddesi kapsamına girer. Bu, yalnızca gerçeğe aykırı bilgilere itiraz etme ihtiyacından değil, aynı zamanda özellikle toplumun ilgi alanına giren konulara ilişkin görüşlerde çoğulculuğun sağlanmasına yardımcı olur.”

²² Öztürk -Türkiye [GC], no 22479/93, AIHM 1999-VI

²³ Palomo Sanchez ve diğerleri - İspanya (GC), nos. 28955/06, 28957/06, 28959/06 ve 28964/06, 12 Eylül 2011; kıyaslama için Fuentes Bobo -İspanya, no. 39293/98, 29 Şubat 2000. Bir ihbar davası için, bkz. Heinish - Almanya, no. 28274/08, 21 Temmuz 2011.

²⁴ Bkz. AIHM kararları Lombardi Vallauri - Italya, no. 39128/05, 20 Ekim 2009; Nur Radyo ve Televizyon Yayinciligi A.S. -. Türkiye (no. 2) no. N2284/05, 12 Ekim 2010.
Ancak, Mahkeme 10. Maddenin ikinci paragrafında yer alan kısıtlama ve sınırlamaların da bu hakkın kullanılmasında uygulanacağını “Devletin, bireylerin ifade özgürlüğünü sağlamak yükümlüğü, sade vatandaşlar veya örgütlere, görüş bildirmek amacıyla medyaya sınırsız erişim hakkı vermediği unutulmamalıdır(...)”²⁷ hatırlatmış ve bu bağlamda, gazeteler ve özel mülkiyet altında olan diğer yayın organlarının editörleri veya yazı işlerine özel kişlerce iletilmiş olan makale, görüş ve mektupları yayınlayıp yayınlamamak konusunda takdir yetkilerini özgürce kullanmaları gerektiğinin altını çizmiştir.

Mahkeme’nin görüşüne göre, “ gazeteler hakaret ile ilgili vakalarda, yayınlanmış bir metni geri çekmek veya bir özür veya bir yargı kararını yayınlamak konusunda meşru olarak zorunlu kılınabilir”²⁸. Buna göre, gazetelerin bir hukuk davasını takiben düzeltme yayınlamaya mecbur bırakılması orantısız bir önlem olarak değerlendirilmiştir. ^29.