Literatur:
Walter Boente/Thomas Riehm, Das BGB im Zeitalter digitaler Kommunikation – Neue Formvorschriften, in: Jura 2001, 793; Fringuelli/Wallhäuser, Formerfordernisse beim Vertragsschluß im Internet, in: CR 1999, 93; Moritz, Quo vadis elektronischer Geschäftsverkehr?, in: CR 2000, 61; Andreas Müglich, Neue Formvorschriften für den E-Commerce, in: MMR 2000, 7; Ulrich Nowak, Der elektronische Vertrag – Zustandekommen und Wirksamkeit unter Berücksichtigung des neuen „Formvorschriftenanpassungsgesetzes“, in: MDR 2001, 841; Olvider Sidler, Beweilast liegt beim Schlüsselinhaber, in: digma 2001, 64; Gerald Spindler, Der neue Vorschlag einer E-Commerce-Richtlinie, in: ZUM 1999, 795; Vehslage, Das geplante Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsverkehr, in: DB 2000, 1801.
Die deutsche Zivilrechtsordnung sieht an zahlreichen Stellen die Einhaltung einer besonderen Schriftform vor. Digital signierte Dokumente und Erklärungen genügen jedoch dem Schriftformerfordernis nach derzeitiger Rechtslage schon naturgemäß nicht667. Denn nach § 126 BGB muss bei einer gesetzlich vorgesehenen Schriftform der Text von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Das Erfordernis der Schriftform ist zum Beispiel vorgesehen bei Verbraucherdarlehensverträge (§ 492 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB), beim Grundstückskaufvertrag (§ 311b BGB), bei Quittungen (§ 368 BGB), bei der Bürgschaftserklärung (§ 766 BGB) und beim Testament (§§ 2231 Nr. 1, 2231 Nr. 2, 2247 I BGB).
E-Commerce-Richtlinie, Signaturrichtlinie und Schriftform
Auch auf europäischer Ebene hat man sich des Themas angenommen, da die bislang vorhandenen nationalen und internationalen Rechtsnormen aus mehreren Gründen keine befriedigende Lösung für die sich im Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs ergebenden Probleme geboten haben. Insbesondere soll der wirksame Abschluss von Verträgen über das Internet nicht an Formvorschriften des nationalen Rechts scheitern.
Ende 1999 ist die Richtlinie für elektronische Signaturen668 in Kraft getreten, deren Ziel es ist, die grenzüberschreitende rechtliche Anerkennung elektronischer Signaturen sicherzustellen und dafür einen angemessenen und harmonisierten rechtlichen Rahmen zu schaffen.
Nach Art. 5 der Richtlinie sollen elektronische Signaturen die gleichen Rechtswirkungen entfalten wie handschriftliche Unterschriften und bei Gerichtsverfahren als Beweismittel zugelassen werden.
Um den Anforderungen im Vergleich zur eigenhändigen Unterschrift zu genügen, muss die Signatur auf einem von einer Signaturerstellungseinheit qualifizierten Zertifikat beruhen, Art. 5 I. Dieses ist eine Bescheinigung in elektronischer Form, die eine Signaturprüfung einer Person zuordnet, die Identität dieser Person verifizieren kann und mit den Anforderungen in Anhang I der Richtlinie korrespondiert. In der Anlage sind die Anforderungen enthalten, die an diese qualifizierten Zertifikate zu stellen sind. Allerdings darf gem. Art. 5 II nicht schon deshalb die rechtliche Wirksamkeit einer elektronischen Signatur versagt werden, weil sie in elektronischer Form vorliegt oder nicht auf einem qualifizierten Zertifikat beruht bzw. nicht auf einem von einem akkreditierten Zertifizierungsdiensteanbieter ausgestellten qualifizierten Zertifikat beruht.
Neben der EU-Signaturrichtlinie ist auch die E-Commerce-Richtlinie669 zu beachten. In den ihr vorangegangenen Begründungen heißt es, dass „die Mitgliedstaaten einen bestimmten Zustand herbeizuführen haben, ihre innerstaatlichen Rechtsvorschriften systematisch daraufhin zu überprüfen, ob sie die Verwendung elektronischer Verträge behindern, beschränken oder uninteressant machen.” In Art. 9 der Richtlinie findet sich eine ausführliche Regelung zur Frage der Schriftform. Nach Art. 9 Abs. 1 ist der Abschluss elektronischer Verträge zu ermöglichen. Insbesondere soll die Tatsache, dass ein Vertrag auf elektronischem Wege zustande gekommen ist, nicht zur Ungültigkeit oder Wirkungslosigkeit des Vertrages führen dürfen. Mit dem Inhalt des Art. 9 Abs. 1 dürfte sich der komplizierte Streit zwischen Deutschland und dem Rest der EU über die Formfrage digitaler Dokumente erledigt haben670. Jeder elektronische Text erfüllt danach die Schriftform, unabhängig davon, wie er zustande gekommen ist.
Korrigierend greift der in Art. 9 Abs. 2 genannte Ausnahmekatalog ein, der Notarsverträge, Verträge mit Registerpflicht sowie familien- und erbrechtlichen Vereinbarungen ausnimmt671. Diese Vorschrift erstaunt insofern, als dass sich in dem Entwurf zur Richtlinie der „Geist des Binnenmarktes” widerspiegelt, nun aber Gedanken zu einer Reform des Zivilrechts auftauchen. Familien- und Erbrecht haben mit Binnenmarkt an sich nichts zu tun. Im übrigen werden Vereinbarungen auf diesen Gebieten wohl kaum über das Internet oder andere Onlinedienste geschlossen. Nach Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie sollen die jeweiligen Mitgliedstaaten der Kommission eine vollständige Liste von weiteren Ausnahmefällen vorlegen, so wie sie in Abs. 2 vorgesehen sind.
Auch wenn die EU-Signaturrichtlinie und die E-Commerce-Richtlinie das Problem der Schriftform noch nicht vollständig gelöst haben mögen und permanente Verbesserungen bei der ständig fortschreitenden technischen Entwicklung angebracht sind, dürften sie die nationalen Gesetzgeber mit Blick auf die Ausgestaltung und konkrete Formulierung von Formerfordernissen zu intensiven gesetzgeberischen Aktivitäten animieren, sofern dies nicht schon geschehen ist.
Form-Neuregelungen in Deutschland
In den frühen Entwürfen des IuKDG (Informations- und Kommunikationsdienstegesetz) versuchte man dem Problem der elektronischen Form durch Einführung einer „Testnorm” Herr zu werden. Man sah darin die Änderung einer einzelnen, praktisch kaum relevanten Formvorschrift, nämlich der Schriftform bei Fernunterrichtsverträgen im Rahmen des Fernunterrichtsschutzgesetzes, durch eine spezielle, elektronische Form vor. Dann verzichtete man jedoch auf dieses Experiment und ließ die Frage der Schriftform außen vor.
Im Mai 1999 hat sich das Bundesjustizministerium diesem Anliegen angenommen, angestoßen auch durch die oben skizzierte E-Commerce-Richtlinie672. Das Ministerium legte einen Gesetzesentwurf zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts an den modernen Geschäftsverkehr vor673. Zu diesem Entwurf legte am 20. Juni 2001 der Vermittlungsausschuss eine Beschlussempfehlung vor, die dann am 22. Juni 2001 vom Bundestag angenommen worden ist.674 Das Gesetz ist zum 1. August 2001 in Kraft getreten.675
Das Gesetz sieht, neben der notariellen Beurkundung, als weiteren Ersatz der durch Gesetz vorgeschriebenen Schriftform die „elektronische Form” vor (§ 126 III BGB). In § 126a BGB werden die Voraussetzungen der elektronischen Form festgelegt. Hier wird die Natur des SigG als Referenzgesetz deutlich, denn zur Wahrung der elektronischen Form ist eine qualifizierte elektronische Signatur nach dem SigG erforderlich. Gestrichen wurden zwei im ersten Entwurf aus dem Jahre 1999 enthaltenen widerlegliche Vermutungsregeln, zum einen die Zurechnung einer Willenserklärung zum Signaturschlüsselinhaber (§ 126a III 1 BGB-E a.F.) und zum anderen eine Sonderausprägung einer vermuteten Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht (§ 126a III 2 BGB-E a.F.).676 Die Schriftform bleibt allerdings bei bestimmten Konstellationen bestehen, z. B. bei
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§ 623 BGB (Kündigung des Arbeitsvertrages)
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§ 630 BGB, § 73 HGB (Zeugnis)
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§ 766 S. 2 BGB (Bürgschaft)
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§§ 780, 781 BGB (Schuldversprechen und –anerkenntnis)
Mit der „Textform” als neuer, „verkehrsfähiger” Form, wird in § 126b BGB ein erleichtertes677 Formerfordernis gegenüber der Schriftform vorgesehen, das den Bedürfnissen des modernen Rechtsverkehrs entgegen kommt. Ursprünglich war vorgesehen, dass die Textform bereits eingehalten ist, wenn der Text in Schriftzeichen lesbar, die Person des Erklärenden erkennbar ist und der Abschluss der Erklärung erkennbar gemacht wird. Dann protestierte alerdings der Bundesrat und wies darauf hin, dass diese Formulierung zu weit sei und § 126b ersatzlos gestrichen werden müsse.678 Dieser Widerspruch war insofern problematisch, als das am gleichen Tag vom Bundesrat gebilligte Mietrechtsreformgesetz bereits Verweise auf die Textform enthielt. Die Regelung wurde eilig neu formuliert und passierte dann Ende Juni 2001 den Vermittlungsausschuß.679 Nach dem jetztgeltenden § 126b wird die Textform eingehalten, wenn die Erklärung
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in einer Urkunde oder andere „zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise“ abgegeben worden ist,
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die Person des Erklärenden genannt ist und
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der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht wird.
Auf die eigenhändige Unterschrift soll dann verzichtet werden können. Problematisch ist hier der Verweis auf die dauerhafte Wiedergabe und die Parallele zur Namensunterschrift. Die Textform ist für solche, bislang der strengen Schriftform unterliegenden, Fälle gedacht, in denen das Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift unangemessen und verkehrserschwerend ist. Typische Anwendungen betreffen Massenvorgänge mit sich wiederholenden, meist gleichlautenden Erklärungen ohne erhebliche Beweiswirkung. Dazu zählt auch das Computerfax von PC zu PC. In dem Gesetz ausgewiesene Fälle sind z. B. §§ 355 I, 356 I Nr. 3, 410 II, 416 II, 556b Abs. 2 Nr. 1 und 651g II 3 BGB.
Anders ist die Neuregelung der ZPO. Nach dem Zustellungsreformgesetz680 kann die Zustellung in Zivilvcerfahren auch durch ein Fax oder ein elektronisches Dokument erfolgen (§ 174 Abs. 2 und 3 ZPO n.F.). Welche Formerfordernisse das elektronische Dokument erfüllen muß, läßt das Gesetz offen. Eine qualifizierte Form ist allerdings notwendig, wenn gesichert werrden soll, daß der Inhalt der Nachricht bei der Übertragung unverändert geblieben ist. Das elektronische Dokument gilt als zugestellt, wenn der Adressat bestätigt, die Datei erhalten und zu einem bestimmten Zeitpunkt entgegengenommen zu haben. Das Empfangsbekenntnis kann auch elektronisch übermittelt werden, wobei eine Verschlüsselung oder Signatur nicht erforderlich ist. Für die Rücksendung des Bekenntnisses wird dsie ZPO noch einmal geändert werden, um auch eine elektronische Rücksendung zu ermöglichen.
Versicherungsspezifika (§ 10a VAG)
Besonderheiten bestehen für die Versicherungswirtschaft. Das Antragsmodell, bei dem der Versicherungsnehmer in Kenntnis der Verbraucherinformation i.S.d. § 10 a VAG den Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrages stellt, wird bei der bisherigen Rechtslage nach der überwiegenden Auffassung als wenig tauglich für den unmittelbaren und „reinen“ Rechtsverkehr per Internet deklariert. Grund dafür ist die nach § 10 a Abs. 2 VAG geforderte schriftlich zu erteilende Information des Kunden. Bislang wurde darunter eine Information auf Papier verstanden. Zudem wird aus der Vorschrift des § 10 a VAG und des § 5 a VVG das Postulat einer „Aushändigung“ der Vorabinformationen herausgezogen. Eine Webseite im Internet genüge diesen Anforderungen nicht.681 Schriftlichkeit verlange körperliche Aushändigung an den Versicherungsnehmer; aus Gründen des Verbraucherschutzes sei auch kein Abweichen vom Wortlaut des § 10a VAG möglich.
Die Beschränkungen entfallen jedoch, wenn ausgehend von den technischen Entwicklungen und dem Zweck des § 10 a VAG angenommen werden kann, dass das Ziel des Verbraucherschutzes durch jede „schriftliche Version“ der notwendigen Informationen erreicht werden kann. Dementsprechend wäre „schriftlich“ nicht gleichzusetzen mit „auf Papier“, also nicht unbedingt die klassische Schriftform des § 126 BGB.
Für diese Überlegung lassen sich einige rechtliche Gesichtspunkte anführen. Zudem wird dies auch zum Teil so vertreten.682 Im Ergebnis wird aber auch nach der hier vertretenen Auffassung die Notwendigkeit des „Papiers“ zur Erfüllung der Anforderungen des § 10 a Abs. 2 VAG verlangt. Daher ist einem Internet-Versicherer davon abzuraten, sich auf eine derartige Argumentation zu stützen.
Bei der Auslegung des Wortes „schriftlich“ könnte die internetfreundliche Auffassung vertreten werden, dass
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dadurch nur schriftliche von mündlichen Erklärungen abgegrenzt werden sollen,
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daher Schriftlichkeit auch nicht zwangsläufig „auf Papier gedruckt“ bedeutet, sondern auch eine Betrachtung in elektronischer Textform ausreicht
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und daher eine Zurverfügungstellung der Informationen auf einem dauerhaften Datenträger den Anforderungen genügt (entsprechend dem früheren § 361 a BGB).683
Das Erfordernis der Schriftlichkeit mit der Verkörperung des Textes auf Papier gleichzusetzen, ergibt sich aus der Vorschrift des § 126 BGB. § 126 BGB ist allerdings eine Vorschrift, die dem Bereich des Zivilrechts angehört. Hingegen ist § 10 a VAG Teil des öffentlichen Rechts. Allerdings bedeutet dies nicht, dass § 126 BGB für die Beurteilung dieses Problems unberücksichtigt zu bleiben hat. Immerhin wird § 10 a VAG über den Bezug in § 5 a VVG sozusagen ins Privatrecht transferiert684. Zudem ist die Auslegung der Schriftlichkeit im privaten und öffentlichen Recht grundsätzlich gleichsam zu vollziehen, da der gesetzliche Ursprung der gleiche ist. Dass man es mit der „Schriftlichkeit“ bei § 10 a VAG trotzdem nicht so eng zu nehmen braucht, wie in § 126 BGB postuliert, könnte sich aus der Tatsache ergeben, dass die herrschende Meinung in der Versicherungswirtschaft davon ausgeht, dass eine Unterschrift unter die Verbraucherinformation nicht notwendig. Letztendlich lässt sich aber daraus nicht umgekehrt schließen, dass man derartig weit auslegend auch beim „Papierzwang“ vorgehen kann. Allein es bleibt ein Indiz, dass auch für die Beurteilung nach Änderung der Formvorschriften seine Relevanz hat.
Eine enge Auslegung des Wortlauts, an den Anforderungen des § 126 BGB orientiert, scheint gegen den Verzicht auf die Papierform zu sprechen. Bisher wurde hier eine Verkörperung verlangt, zumal auch § 5 a Abs. 1, S. 1 VVG von einer Übergabe der Information spreche. Selbst auf dem Papier nach einem Ausdruck beim Kunden lässt sich auch nur ein Derivat der elektronisch gespeicherten Verbraucherinformation darstellen. Daher könnten Zweifel bestehen, ob ein Ausdruck den Erfordernissen der Schriftform genügen kann. Auch Veränderungen sind bei den bisherigen Verfahren an den gespeicherten Daten nicht auszuschließen.
Ausgehend vom Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses dient dieses in erster Linie dem Schutz des Verbrauchers, der das unsichtbare Produkt Versicherung vor der vertraglichen Festlegung besser kennen lernen soll. Daher wird hier auch nicht die eigentlich nach § 126 BGB verlangte eigenhändige Unterschrift des Versicherers verlangt. Mit der Überlassung der Verbraucherinformation soll weniger eine Beweisfunktion als vielmehr eine Informations- und Hinweisfunktion erfüllt werden. Aber zumindest eine Verkörperung auf Papier schien bislang nach dem Gesetz noch notwendig. Anders als bei den Rechten des Versicherungsnehmers bei Widerspruchs- und Widerrufsrecht kann, sofern man eine solch wortlautgetreue Papierformanforderung annimmt, hier auch nicht von der gesetzlichen Anforderung abgewichen werden. Eine Email mit den entsprechenden Informationen oder ein Download der Verbraucherinfo reicht danach nicht aus, obwohl diese Möglichkeiten für den Verbraucher sich als ebenso gut zum kennen lernen und Vergleich des Produkts Versicherung eignen. Teilweise bieten die elektronischen Formen sogar bessere Möglichkeiten, z. B. bei speziellen Suchanwendungen innerhalb des Informationsmaterials oder automatischen Verknüpfungen. Zudem wird durch eine Abspeicherung auch das schutzwürdige Interesse des Versicherungsnehmers an einer Informationsform mit einem gewissen Beweiswert gewahrt. So ließ es bereits der alte § 361 a BGB es für den Beweiswert genügen, wenn der Kunde die Möglichkeit hat, die Erklärung des Unternehmers abzuspeichern, so dass sie einer Manipulationsmöglichkeit durch denjenigen (hier: Versicherer) entzogen ist, gegen den die Fixierung auf einem dauerhaften Datenträger schützen soll.685 Nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform ist der Begriff des dauerhaften Datenträgers durch den der Textform ersetzt (§ 312c Abs. 2 BGB), der auf die dauerhafte Wiedergabe von Schriftzeichen verweist (§ 126b BGB). Der Sinn und Zweck der Verbraucherinformation nach § 10 a VAG spricht also nicht gegen den Einsatz elektronischer Medien, es ist allein eine enge Auslegung des Wortlauts. Umgekehrt heißt dies, dass bei einer weiten Auslegung des Wortlauts ohne Fesselung an die Vorschrift des § 126 BGB eine papierlose Information des Verbrauchers mit Sicherheit propagiert werden könnte.
Gegen eine Abkehr von einer engen Auslegung des Wortlauts spricht aber ein historischer als auch systematischer Gesichtspunkt. Grundsätzlich hatte der Gesetzgeber bei der Gestaltung der Vorschrift die „Schriftlichkeit“ des § 126 BGB im Blickwinkel, selbst wenn man hier zwischen zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Vorschriften eine Unterscheidung versucht. Natürlich kann man sich bei Fortschreiten der Technik eine Anpassung der gesetzlichen Erfordernisse durch eine weite Wortlautauslegung überlegen, letztendlich stellt es aber den falschen Weg dar. Das zeigt sich daran, dass der Gesetzgeber zum Teil Formvorschriften „dem neuesten Stand der Technik“ angepasst hat, wie z. B. § 312c Abs. 2 BGB, und dies bei weiteren Vorschriften noch plant. Durch eine weite Auslegung dieser Reform schon zuvor zu kommen, ist zwar keine verbotene Betätigung, spricht aber gegen die Systematik der Anpassung der Formvorschriften. Eine einfache Email dem Entwurf zur Anpassung der Formvorschriften steht dabei sozusagen unter einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, d. h. die Textform muss sich aus dem Gesetz entnehmen lassen. Wenn man dies durch Auslegung des Gesetzes schon jetzt für möglich hält, ist man schon einen Schritt weiter als in der Reform vorgesehen. Dagegen spricht auch nicht, dass schon bei einigen Vorschriften für eine „schriftliche“ Voraussetzung eine Email als ausreichend betrachtet wird. Denn dies betrifft nur Vorschriften, die sich auf eine Erklärung des Verbrauchers, also des sogenannten schwächeren Vertragsteils beziehen.
Form und Geldwäsche
Hinsichtlich der Eröffnung eines Bankkontos ist das Kreditinstitut verpflichtet, die Vorlage eines Personalausweises oder Reisepasses zu verlangen, um Namen, Geburtsdatum, Anschrift und Ausstellende Ausweisbehörde zu notieren (§ 1 Abs. 5 des Geldwäschegesetzes; ähnlich auch § 154 Abs. 1 AO). Diese Formvorschrift kann durch Anwendung des PostIdent-Verfahrens erfüllt werden, das von der Deutschen Post AG eingeführt worden ist. Hierzu kann sich das Kreditinstitut zur Legitimationsprüfung der Hilfe der Deutschen PostAG bedienen, die im Wege der Postzustellung die Identifizierung beim Kunden gegenüber einem Postboten durchführt.
Hauptversammlung und Internet
Literatur:
Mathias Habersack, Aktienrecht und Internet, in: ZHR 165 (2001), 172; Hediki Kanda, Company Law Reform in the Changing Era: Use of Electronic Media and Japanese company Law, Miyazaki Conference Paper, 2001; Souichirou Kozuka, The Reformation of Corporate Law and the Use in Information and Communication Technology, Tokyo 2001; Bodo Riegger, Hauptversammlung und Internet, in: ZHR 165 (2001), 204.
Besondere Formprobleme stellen sich auf der Durchführung von Hauptversammlungen über das Internet. Bislang mussten die zur Durchführung der Hauptversammlung notwendigen Informationen (§ 125 Abs. 1 AktG) schriftlich erstellt und an die Aktionäre versandt werden. Hier hilft das jüngst verabschiedete Namensaktiengesetz686. Durch das NaStraG wurde § 125 Abs. 2 Nr. 3 AktG dahingehend geändert, dass der Vorstand Namensaktionäre mit deren Einverständnis per Email mit anschließendem Download informieren kann. Diese Regelung wirft jedoch schwere Probleme auf: Zweifelhaft ist, ob eine allgemeine Einwilligung der Aktionäre für alle künftigen Fälle ausreicht. Fraglich ist ferner, wer die E-Mail-Adressen pflegen muss und ob der Aktionär mehrere E-Mail-Adressen verwenden kann. Zu klären ist auch, ob andere Aktionäre die Liste der E-Mail-Adressen einsehen können und was im Falle des fehlenden Zugangs der Mail gilt.
Für die Erteilung der Stimmrechtsvollmacht können in der Satzung Erleichterungen vom Schriftformerfordernis vorgesehen werden (§ 134 Abs. 3 S. 2 AktG). Die einem Kreditinstitut erteilte Vollmacht ist formlos möglich (§ 135 Abs. 1 S. 1 AktG). Ein Aktionär kann einem Kreditinstitut auch per E-Mail Weisungen nach Einberufung der Hauptversammlung erteilen (§ 128 Abs. 2, 3 AktG).
Vergaberecht und Form („E-Procurement“)
Aus der E-Commerce-Richtlinie leitet sich die Verpflichtung der Mitgliedsstaaten ab, Rechtsvorschriften dahingehend zu ändern, dass elektronische Verträge nicht behindert werden. Im öffentlichen Vergabewesen müssen folglich digitale Angebote gleichberechtigt zugelassen werden. Die Richtlinie der EU ermöglicht insoweit den elektronischen Vertragsabschluss auch bei öffentlichen Einkäufen und verlangt die entsprechende Umsetzung in deutsches Recht bis zum 17. Januar 2002. Diese Umsetzung hat bereits in Form des § 15 der neuen Vergabeordnung stattgefunden, die seit Februar 2001 geltendes deutsches Recht ist.
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