El derecho administrativo

C) La expropiación que da lagar al traslado de poLlaciones
Esta modalidad de la expropiación tiene lugar, según dispone el ar­tículo 86 de la Ley, «cuando fuere preciso expropiar las tierras que sirvan de base principal de sustento a todas o a la mayor parte de las familias de un municipio o de una entidad local menor».
El régimen jurídico de este tipo de expropiación persigue, en la línea de una cierta personalización del justiprecio, la reparación integral del daño, a cuyo efecto se extenderá no sólo a las tierras de necesaria ocu­pación, sino a la totalidad de los bienes inmuebles que estén sitos en el territorio de la Entidad afectada, salvo que los interesados soliciten que la expropiación se limite a aquellas (art. 87).
La personalización del daño originado por la privación se manifiesta también en el derecho que se reconoce a los vecinos a ser instalados en una porción de terreno de caractensticas similares al territorio de la entidad afectada (art. 88), así como a ser indemnizados por los per­juicios que les ocasione el traslado, entre los que se computan: el cambio forzoso de residencia; los gastos de viajes por traslado familiar; transportes de ajuar y elementos de trabajo; jornales perdidos el tiempo a invertir en los referidos transportes; reducción del patrimonio familiar, referida a las bajas en la producción agropecuaria por mermas de la superficie personalmente aprovechada en los aspectos de propiedad, arrendamiento y derecho de disfrute de terrenos comunales por razón de vecindad, y quebrantos por interrupción de actividades profesionales, comerciales y manuales ejercidas personalmente por el interesado en el lugar de su residencia (art. 89).
La determinación de los tipos aplicables a estas indemnizaciones se acuerda por el Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado, y a propuesta de una Comisión presidida por el Subdelegado del Gobierno y de la que forma parte el Alcalde de la Entidad afectada, Comisión que en una segunda fase aplica aquellos tipos, sin perjuicio de la reclamación ante el Jurado Provincial de Expropiación (arts. 90 a 92 de la Ley y 107 y siguientes del Reglamento).
18. LA EXPROPIACIÓN POR RAZONES DE DEFENSA

NACIONAL. LA REQUISA MILITAR

Por motivos militares, la Ley de Expropiación regula, en primer lugar, la adquisición de inmuebles situados en zona militar de costas y fronteras o por otras necesidades urgentes de la defensa y seguridad nacional. A este efecto, introduce dos especialidades: que estas expropiaciones se tramitarán por el procedimiento de urgencia y que el funcionario téc­nico integrante del Jurado Provincial de Expropiación lo será un militar del Ejército correspondiente (art. 100).
En cuanto a la requisa militar, más que de una especialidad, se trata de una figura con perfiles propios que responde a unos presupuestos históricos sobre el modo de hacer las guerras, as~ como a unos pre­supuestos políticos y sociales, que hoy parecen definitivamente superados.
La diferencia fundamental entre esta pieza de museo que es la requisa y la expropiación común es la inversión de hecho y de derecho de la regla del previo pago, de modo que la autoridad militar se apropia pri­mero, temporal o definitivamente, de los bienes y después procede al pago de su precio o de la indemnización correspondiente, que se deter­minará por la Comisión Central de Valoraciones de Requisas Militares y por las Comisiones Provinciales, sin intervención, por consiguiente, del Jurado Provincial de Expropiación (art. 106).
La amplitud de los objetos susceptibles de requisa es distinta en tiem­pos de guerra y movilización que en tiempo de paz. En todo caso, la requisa tiene por hmite los recursos que poseen los Municipios, debién­doseles respetar siempre los v~veres necesarios para alimentación civil durante un tiempo prudencial (art. 103).
En tiempo de guerra y movilización total, las autoridades militares podrán utilizar, previa requisa, toda clase de bienes muebles, inmuebles, derechos, empresas, industrias, alojamientos, prestaciones personales y, en general, todo cuanto sirva directa o indirectamente a los fines militares, En tiempo de paz, únicamente podrán ser objeto de requisa: los alo­
jamientos para personal, ganado y material; las raciones de pan y pienso, as' como el combustible y el alumbrado, el alojamiento y cuanto sea necesario para la asistencia a enfermos o heridos; los medios terrestres, mar~timos y aéreos para la locomoción o transporte de personal, ganado o material de los ejércitos o sus servicios. La duración máxima de estas dos últimas prestaciones no excederá de veinticuatro horas cada vez. En per~odos de grandes maniobras de concentración de fuerzas, se podrán también requisar por la autoridad militar correspondiente propiedades rúst~cas y urbanas como medios auxiliares para las maniobras (arts. 101 a 102.3).
En cuanto a las indemnizaciones, toda prestación por requisa da dere­cho a una indemnización por el importe del servicio prestado, del valor objetivo de lo requisado o de los daños y desperfectos que por su causa se produzcan (art. 105.1).
19. INDEMNIZACIÓN POR OCUPACIÓN TEMPORAL
La ocupación temporal está muy próxima a la requisa de bienes inmue­bles, porque aqu' también se da una privación temporal de su utilización. Se podría por ello decir que se trata de una requisa civil de bienes inmue­bles, con excepción de las viviendas (art. 109 de la Ley).
La Ley de Expropiación la permite en favor de la Administración, as~ como de las personas 0 entidades que se hubieren subrogado en sus derechos, además de en los supuestos previstos en leyes especiales, en los siguientes casos:
1. Con objeto de llevar a cabo estudios o practicar operaciones facul­tativas de corta duración, para recoger datos para la formación del pro­yecto 0 para el replanteo de una obra.
2. Para establecer estaciones y caminos provisionales, talleres, alma­cenes, depósitos de materiales y cualesquiera otros más que requieran las obras previamente declaradas de utilidad pública, tanto por lo que se refiere a su construcción como a su reparación o conservación ordi­narias.
3. Para la extracción de materiales de toda clase necesarios para la ejecución de dichas obras, que se hallen diseminados por la propiedad 0 hayan de ser objeto de una explotación formalmente organizada. Por el contrario, cuando la conservación o reparación de una obra de utilidad pública exijan, en todo 0 parte, la explotación permanente de una cantera, procederá la expropiación por los trámites ordinarios.
4. Cuando por causa de interés social, y dándose los requisitos pre­vistos para ello, la Administración estime conveniente, no haciéndolo
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por sí el propietario, la realización por su cuenta de los trabajos necesarios para que la propiedad cumpla con las exigencias sociales de que se trate (arts. 108 y 1 17).
Las indemnizaciones que procedan, cuando no fuera posible deter­minarlas de común acuerdo con el propietario de la finca, se resolverán por el Jurado Provincial de Expropiación según el procedimiento ordi­nario (art. 113).
Las tasaciones, en los casos de ocupación temporal, se referirán siem­pre a la apreciación de los rendimientos que el propietario hubiere dejado de percibir por las rentas vencidas durante la ocupación, agregando, ade­más, los perjuicios causados en la finca o los gastos que suponga restituirla a su primitivo estado, pero sin que pueda nunca alcanzar la tasación el valor de la finca (art. 115).
CAPÍTULO XVII
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
SUMARIO: 1. ORIGENES Y REGULACIÓN POSITIVA DE LA RESPONSABILI­DAD DE LA ADMINISTRACIÓN.—2. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. LA SUSTITUCIÓN DE LA NOCION DE CULPA POR LA DE LESIÓN.—3. LA CRITICA AL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.~. LOS PRESUPUESTOS BASICOS DE LA IMPUTACIÓN.—A) Servicio público como actividad adminis­trativa.—B) Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcio­narios.—C) El funcionamiento normal como causa de imputación.—5. LA LESIÓN: DANOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS.—6. LA RELA­CION DE CAUSALIDAD.—7. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN Y SU VALORACIÓN.—8. LA RECLAMACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO DE RES­PONSABILIDAD FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN.—9. LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATI­VA.—10. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.—11 LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS O NORMAS DEL PODER LEGISLATIVO.
ORÍGENES Y REGULACIÓN POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
La responsabilidad es la posición del sujeto a eargo del eual la ley pone la eonseeueneia de un heeho lesivo de un interés protegido. Esa responsabilidad puede ser eontraetual, cuando la obligación de resarcir deriva del incumplimiento de un deber nacido de una relación jundica singular, o extracontractual, originada al margen de la existencia de aque­lla relación por una acción u omisión que transgrede el mandato general de no haeer daño a otro (neminem laedere).
La responsabilidad extraeontraetual —también llamada aquiliana, porque fue, en Roma, la Ley Aquilia la que primero la sancionó—tiene en el Dereeho eivil su origen y regulación matrieial. Puede ser directa, o por heeho propio, o indirecta, por el hecho de personas o cosas sobre las que se tiene un deber de custodia o que se ha elegido para que actúen en provecho propio (arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil), en cuyo caso se presume la culpa (in vigilando o in eligendo), elemento fun­damental en la regulación privatista del instituto resareitorio.
También el Dereeho administrativo eonoee la responsabilidad extra­eontractual, institución que permite exigir del Estado la indemnización por los daños y perjuicios que ocasiona la actividad de los poderes públicos en el patrimonio de los ciudadanos. En estos casos, eomo diee la Expo­sieión de Motivos de la Ley de Expropiaeión Forzosa, «eabe apreciar siempre el mismo fenómeno de lesión de un interés patrimonial privado, que, aun cuando resulte obligada por exigencias del interés o del orden público, no es justo que sea soportada a sus solas expensas por el titular del bien jundieo dañado».
El principio de la responsabilidad del Estado está hoy consagrado al mayor nivel por el artículo 106 de la Constitueión: ·los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que suiran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servic¿os públicos».
La responsabilidad patrimonial del Estado es, sin embargo, de reciente admisión, dada la tradicional ineonciliabilidad de los conceptos de sobe­rama y responsabilidad (the k¿ng can do not wrong) que todav~a a mediados del siglo xrx LAFERRIERE expresaba diciendo que «lo propio de la sobe­rama es imponerse a todos sin compensación». Pero el tránsito de la irresponsabilidad del Estado a la generalización del principio de res­ponsabilidad civil de la Administración ha seguido v~as distintas en unos y otros pa~ses y ofrece regulaciones no coincidentes. En unos ha sido una creación de la jurisprudencia, como en Francia; en otros, como Italia, se ha desarrollado desde los propios preceptos civiles que consagran la responsabilidad extracontractual, 0 bien ha necesitado de reglas espe­ciales, como es el caso del Derecho inglés y el nuestro.
En el Derecho francés, desde comienzos del siglo x~x se admit~an diver­sos supuestos especiales de responsabilidad civil, sobre todo en materia de obras públicas, pero la construcción de un régimen gcneral de res­ponsabilidad administrativa es obra de la jurisprudencia, que arranca de una decisión célebre del Tribunal de Conflictos, el Arret Blanco de 8 de febrero de 1873. Se afirmó entonces la singularidad de la responsabilidad administrativa respecto a la de los particulares regulada en el Código Civil: «la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por hechos dc las personas que emplea en el servicio público no puede ser regido por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad ni es general ni absoluta, tiene reglas especiales que vanan según las pecu­liaridades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los intereses privados».
En el Derecho italiano, la responsabilidad administrativa resultará ini­cialmente de la aplicación a los entes públicos de la responsabilidad directa por hecho propio y la indirecta de los patrones o comitentes por hecho ajeno, regulada en el Código Civil (arts. 2.043 y 2.049). Se calificó, sin embargo, como responsabilidad directa la responsabilidad del Estado cuan­do actúa por medio de los funcionarios por entender, de acuerdo con la teorfa organicista, que el funcionario es simple instrumento, órgano de actuación del ente a que pertenece, descartándose la indirecta fundada en la culpa in eligendo, dados los complejos procedimientos a los que se somete la selección de los funcionarios. El otro factor de especificidad de la responsabilidad administrativa, pcse a su regimiento por las normas civiles, es, en Italia, la eliminación del elemento de la culpa personal. ZANOBIN} la justifica en las dificultades de prueba de este elemento tan esencial en la responsabilidad civil por la complejidad de los procedimien­tos administrativos y la intervención en ellos de la voluntad de numerosos sujetos. Afirma, por ello, que «en el Derecho administrativo no hay nece­sidad de probar la culpa de modo directo, debiéndose presumir su exis­tencia por la violación de cualquier norma que los órganos administrativos
deban cumplir: no sólo de cualquier norma jurídica, de ley o de reglamento, sino también de cualquier norma interna, de cualquier norma técnica o de buena administración». El principio de responsabilidad de la Admi­nistración se afirma ahora en el art~culo 128 de la Constitución italiana («Los fur~c¿onarios y agentes del Estado y otros entes públicos serán direc­tamente responsables, según las leyes civiles, penales y administrativas, de los actos realizados con lesión de derechos. En talas casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y demás entes públicos»).
También el Derecho inglés con la Crown Proceeding Act de 1947 ha sometido a la Corona «a la misma responsabilidad que si fuera una persona privada, tanto por razón de los daños cometidos por los funcionarios como por el incumplimiento de las obligaciones que toda persona tiene para con sus servidores y agentes por ser su empresario, o de las anejas a la propiedad, ocupación o posesión de las cosas».
En el Derecho español fracasó la construcción de la responsabilidad del Estado sobre la regulación de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil (Pero como el artículo 1.903, párrafo 5, admitía y admite expresamente la responsabilidad indirecta del Estado «cuando obra por medinción de agente especia¿~>, la jurisprudencia, inexplicable­mente, entendió que el Estado no respondía cuando el daño hubiere sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestión.
Ante la incapacidad de nuestra jurisprudencia para crear una doctrina propia sobre la responsabilidad de la Administración y su rechazo a cimen­tar la responsabilidad administrativa sobre el Derecho privado, ésta se abrirá paso a golpe legislativo, sumándose a su admisión en el siglo xix en supuestos muy especiales (Ley de 9 de abril de 1842 por daños de guerra, art. 14 de la Ley de Ferrocarriles) su reconocimiento a nivel de principios por la Constitución de 1931: «Si el funcionar¿o público en el ejercic¿o de su cargo ¿nfr¿nge sus deberes con perju¿c¿o de tercero, el Estado o la Corporac¿ón a qu¿en s¿rva serán responsables de los daños y perju¿c¿os cons¿gu¿entes, conforme determ¿ne la Ley»; también se admitió el principio de responsabilidad por el Estatuto Municipal de 1935: «Las ent¿dades municipales—decía—responderán civilmente de los perjuicios y daños que al derecho de los particulares irrogue la actunc¿ón de sus órganos de gob¿emo o la de sus funcionar¿os en la esfera de sus atr¿buciones especiales», regu­laciones, no obstante, sin apenas consecuencias prácticas dada la escasa vigencia de estos preceptos ante la guerra civil de 19361939.
Será, sin embargo, la legislación franquista la que abordará decidi­damente la regulación de la responsabilidad administrativa: primero, en
la legislación local (arts. 405 y 406 del Texto Articulado de la Ley de Régimen Local de 1955), y ya, con carácter general, en la Ley de Expro­piación Forzosa de 1954 (arts. 121 y 122) que la consagra con la mayor amplitud: «darán también lagar a indemnización con arreglo al procedi­m¿ento de exprop¿ación forzosa toda les¿ón que los part¿culares suiran en los b¿enes o derechos a que se refere esta ley, s¿empre que sean consecuenc¿a del functonam¿ento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopc¿ón de medidas no fscalizables en v¿a contenciosa». La regulación pasará después a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, a la Constitución y a la Ley de Régimen Jurídico de las Admi­nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (arts. 139 y ss.). Al margen de esta regulación general, hay otras regu­laciones especiales, algunas de dudosa legalidad, en cuanto por simples normas reglamentarias limitan cuantitativamente dicha responsabilidad, como la prevista en la Ordenanza Postal de 19 de mayo de 1960 sobre el extravío de correspondencia y paquctes postales. Incluso por algunos se considera como un régimen especial de responsabilidad—que habría que interpretar como fundado en el defectuoso funcionamiento del ser­vicio de seguridad ciudadana—el previsto para indemnizar los daños y perJuicios corporales causados como consecuencia o con ocasión de los actos cometidos por integrantes de bandas armadas o grupos orga­mzados 0 armados y sus conexos (art. 24.1 de la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, y Real Decreto 336/1986, de 24 de enero).
2. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD

DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.

LA SUSTITUCIÓN DE LA NOCIÓN DE CULPA

POR LA DE LESlÓN

Si la responsabilidad extracontractual por daños está regulada con carácter general en el Código Civil habrá que explicar la razón o la necesidad de una regulación distinta para los daños que puedan ocasionar los poderes públicos y precisar en qué consisten las peculiaridades de este régimen jurídico.
Para BENO[T, la razón profunda de la regulación civilista de la res­ponsabilidad civil es la idea de lucha por la vida en que se desenvuelven las relaciones entre particulares y la admisión en ese contexto de la posi­bilidad de que se originen daños, lo que lleva a la distinción de daños permitidos y daños prohibidos, como ilustra la diferencia entre eompe­tencia leal y desleal. Esta diferenciación habría de hacerse eon instru­mentos delicados y, en especial, con la teoría de la culpa moral como
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criterio definidor de lo prohibido, con todo lo que comporta de elementos sul~jetivos, es decir, metafísicos, difícilmente apreciables, pero que cons­tituye «el único criterio de separación entre los daños lícitos y soportables, y los ilícitos y resarcibles, en las relaciones entre particulares». Con arreglo al Derecho civil no se responde de los daños que se hacen «sin querer», es decir, sin culpa. Por el contrario, en las relaciones entre un particular y la Administración, la cuestión se presenta en términos más simples, más objetivos, porque lo decisivo en ellas es el deber de la Administración de prestar determinados servicios, originándose el daño básicamente por la carencia o defectuosa prestación de éstos.
Consecuentemente con estas ideas, el Consejo de Estado francés asen­tó la responsabilidad sobre la falta de servicio (faute de service), enten­diéndola como carencia o defectuoso funcionamiento de éste al margen de cualquier consideración subjetiva sobre el comportamiento de los fun­cionarios responsables. Incluso más adelante, a partir de 1918, cuando las dificultades de la prueba de la existencia de una falta de servicio obligaban a una sentencia injusta, el Consejo de Estado soslayará esa exigencia en función de justificaciones diversas como la idea de riesgo creada por la cercanía de un servicio público o la de «lesión anormal», concepto que se venía aplicando desde comienzos del siglo xix, pero limitadamente a los daños ocasionados por las obras públicas (Ley de 28 de Pluvioso del año vi~); todo lo cual desemboca en la situación actual en que la responsabilidad administrativa en el Derecho francés, el más elaborado, descansa sobre el régimen de la responsabilidad con falta de servicio (faute de service) y en diversos regímenes de respon­sabilidad sin falta:
a) Responsabilidad de la Administración hacia los funcionarios, agentes públicos y colaboradores ocasionales. Al margen del sistema de pensiones, esta responsabilidad se aplica para indemnizar a los mencionados cuando han sido víctimas de perjuicios físicos o materiales graves, en razón de riesgos excepcionales a los que han sido expuestos con ocasión del ejercicio de sus funciones.
b) Daños ocasionados por las obras públicas. La Administración res­ponde, incluso sin falta, por los daños causados a los propietarios por el hecho de la existencia o del funcionamiento de las obras públicas. Asi­mismo, a los usuarios de aquellas por el defectuoso funcionamiento o entretenimiento de las mismas.
c) Responsabilidad por riesgos especiales creados por la Administra­ción. En este concepto se incluyen las indemnizacioncs acordadas en favor de terceros por actuaciones sobre inmuchles «que comportan riesgos que exceden—según la expresión jurisprudencial—de los hmites normales en las relaciones de vecindad», como las originadas por explosiones o
accidentes debidos al empleo de armas particularmente peligrosas. Más recientemente, por este régimen se indemnizan los daños ocasionados por las fuerzas de policía en su actuación para el mantenimiento del orden público, así como los daños originados por enfermos mentales, jóvenes delincuentes, detenidos o presos, originados durante los permisos o salidas autorizados por la Administración.
d) Responsabilidad por infracción del principio de igualdad ante las cargas públicas. En este concepto se incluyen supuestos muy variados que van desde la indemnización por los daños derivados de la negativa de la autoridad a emplear la fuerza pública para la ejecución de una sen­tencia firme—por entender la autoridad que era imprudente dicho empleo, pues dicha ejecución podría originar perturbaciones de orden público— hasta las indemnizaciones acordadas en favor de personas perjudicadas por hechos legislativos (fait des lois).
La aceptación de supuestos de responsabilidad sin falta ni del fun­cionario ni del servicio y el hecho de que la elección de uno u otro motivo 0 justificación para fundar la responsabilidad se elija en función de la situación de la v~ctima (usuario, tercero, propietario, funcionario, etc.), más que del autor material del daño, lleva a BENOiT a situar el fundamento último de la responsabilidad administrativa «en el derecho del particular a ser indemnizado de toda lesión injusta, derecho del cual la responsa­bilidad administrativa constituye la sanción»; en otras palabras, «la res­ponsabilidad administrativa es la sanción de una obligación preexistente de la Administración» de asegurar la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas. Dicha concepción de la responsabilidad se habría así alejado definitivamente de la influencia que en los regímenes de respon­sabilidad, tanto civil como administrativa, habría operado el Derecho penal en el que no hay responsabilidad sin culpable, sin dolo 0 culpa, sin que el autor lo haya querido 0 pretendido de alguna manera.
La idea de la innecesariedad del elemento de la culpabilidad—a la que no faltan, sin embargo, contradictores que niegan la especificidad de la responsabilidad administrativa frente a la civil, como CHAPUS Y EISEMMEN—responde la construcción legal española de la responsabilidad administrativa fundada en el dato objetivo de la lesión y en la indiferencia hacia la concurrencia de culpa o dolo del funcionario o persona alguna, como exige para la responsabilidad entre particulares el artículo 1.902 del Código Civil (~bastando —como dice la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común—con que ·de los servicios públicos» (habiéndose suprimido el concepto que figuraba en la legislación anterior relativo «a la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa»).
En base a la generosidad de la fórmula legal española, GARCIA DE ENTERRIA, al que ha seguido la generalidad de la doctrina y también la jurisprudencia, pudo afirmar en primicia que «al construirse la ins­titución de la responsabilidad de la Administración al margen de toda idea de licitud o culpa, el fundamento de aquélla se desplaza desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la del patri­monio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa a reposar de este modo sobre un principio abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción personal por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo objetivo de reparación, que se pone en funcionamiento sólo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión patrimonial».
Esto significa que nuestra fórmula legal engloba tanto los supuestos de responsabilidad por falta de servicio, funcionamiento anormal, como todos los supuestos de responsabilidad sin falta del Derecho francés, que ahora encuentran en el nuestro una cobertura genérica en la expl~cita referencia al «funcionamiento normal del servicio público». Reiterada jurisprudencia afirma por ello que no es precisa la ilicitud, el dolo, la culpa o negligencia de la Administración, pues para la responsabilidad administrativa ·los requisitos de su exigencia quedan limitados a la existencia de daño y la relación de causa a efecto entre éste y el funcionamiento de los servic¿os públicos, s¿n que tenga que intervenir el elemento clásico de la culpa» (Sentencia de 15 de noviembre de 1979); al margen de todo elemento de negligencia o culpa. También se dice que ·es la prestación del servicio que causa el daño... y no la culpa la que genera la obligación de indemnizar»; o bien se alude a ·la irrelevancia del factor culpabilidad» (Sentencias de 26 de febrero de 1982, 2 de noviembre de 1983 y 24 de octubre de 1984). En definitiva, «no es posible hoy en nuestro sistema exigir para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria de daños y per­JU1CIOS la concurrenc~a de los requisitos clásicos: realidad del daño, culpa o negligencia y relación de causa a efecto, sino que una exégesis razonable del art~culo 1.349.1 de la Ley vigente de Régimen Jur~dico de las Admi­nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común sólo impone para configurar la responsabilidad que se acredite: a) la efec­tividad del daño...; b) la relación de causalidad, es decir, que sea con­secuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públi­cos...; c) que no se haya producido por fuerza mayor» (Sentencia de 4 de octubre de 1978 y posteriores).
Lejos, muy lejos, en este sentido ha ido la muy comentada Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, en la que se condenó al Estado por la muerte de un paciente, al margen de que los cirujanos
hab~an actuado correctamente, porque, según el Tribunal, ·<1O único rele­vante ha de ser la incidencia, a efectos de causalidad, de la intervención quirúrgica llevada a cabo en un centro de la Seguridad Social el d¿a 17 de septiembre de 1980, no siendo posible tampoco efectuar un juicio cr¿tico de la lex artis del profesional, extremo que, por otra parte, ha quedado resuelto—por cierto, con toda clase de pronunciamientos favorables para el cirujano—por los dictámenes perictales obrantes en las actuaciones, con­trastados además con la opinión de acreditados profesionales españoles y extranjeros». Si se hubiere tratado de un hospital privado, comenta PAN­TALEON, «a los tribunales civiles, según una jurisprudencia muy conso­lidada que cuenta con un generalizado respaldo doctrinal, no se les hubie­ra ocurrido condenar al propietario del hospital (ni, naturalmente, al cirujano) a satisfacer indemnización alguna; ni se pondría en duda segu­ramente su derecho a cobrar el precio de la intervención. Que la res­ponsabilidad exista porque el hospital era público y gratuita la inter­vención quirúrgica parece el desiderátum de los enemigos de la medicina pública».
3. LA CRÍTICA AL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD

ADMINISTRATIVA

La generalidad y generosidad de la fórmula legal española sobre la responsabilidad que lleva, en ocasiones, a resultados inexplicables con lesión de los intereses públicos ha producido una reacción doctrinal de la que son exponentes NIETO Y SANCHEZ MORÓN, quienes advierten que ..en una sociedad que tiene por base el beneficio individual, y que, por consiguiente, dista de alcanzar el ideal igualitario, la antedicha socialización de los riesgos podrfa llevar a resultados excesivos a través de la hipertropa del s¿stema de responsabilidad civil, cargando a las espaldas de la sociedad en su conjunto con pcsados gustos que, en justicia, tampoco ella debe sopor­tar», con la consecuencia de que ·
Desde el Derecho civil, PANTALEÓN sostiene que ha llegado la hora de abandonar esa cautivadora obra de imaginación jur~dica que fue la construcción unitaria de la responsabilidad patrimonial de la Adminis­tración y del instituto de la expropiación forzosa sobre el concepto de lesión que no hay deber de soportar. Si la regla ubi emolumentam, ibi onus, es decir, que quien se beneficia de un trabajo debe soportar los
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riesgos que origina, debería conducir a que la responsabilidad sin culpa no alcanzase a las Administraciones Públicas y, en general, a todas aque­llas actividades no guiadas por una finalidad lucrativa, no tiene sentido que esté ocurriendo justamente lo contrario, es decir, que por las acti­vidades sin ánimo de lucro se responda más objetivamente que por las lucrativas.
Es profundamente erróneo, a juicio de este autor, identificar a efectos de responsabilidad de la Administración «funcionamiento normal» y «fun­cionamiento anormal» de los servicios públicos, debiendo la primera conectarse estrictamente con el principio de igualdad ante las cargas públicas (deducible del art. 31.1 CE) y restringirse a los «daños cuasi expropiatorios o de sacrificio», entendiendo por tales aquellos que son producto indeseado, pero consecuencia inmediata o directa de actua­ciones administrativas lícitas, de las que los daños aparecen como secuela connatural, como realización de un potencial dañoso intrínseco a la actua­ción administrativa en cuestión (daños a los «colindantes» a consecuencia de la reforma de vías públicas, indemnizaciones por alteración del pla­neamiento y por imposición de vinculaciones singulares previstas en el Texto Refundido de la Ley del Suelo, etc.).
Sin embargo, del ámbito de la responsabilidad de la Administración por «funcionamiento normal de los servicios públicos» deberían excluirse los «daños producto de accidentes», que no sean consecuencia de una medida finalmente dirigida a causar, intrínseca o inmediatamente, los daños inflingidos, dado que una responsabilidad objetiva general de las Administraciones Públicas es económicamente insoportable e indefen­dible en términos de simple justicia. Carece de sentido que la Admi­nistración responda de todos los riesgos típicos de la gestión pública, de todo daño que resulte ser consecuencia directa o adecuada de cualquier acción u omisión propia del giro o tráfico administrativo, que es cabal­mente lo que significa nuestro régimen legal de responsabilidad de la Administración en la interpretación de la más autorizada doctrina, a juicio de PANTALEÓN. Una responsabilidad general de las Administraciones Públicas por los casos fortuitos provenientes de cualquier parcela de la gestión administrativa no sería verdadera «responsabilidad civil» (me­canismo de indemnización configurado con criterios de justicia conmu­tativa y eficiencia económica), sino «seguridad social: mecanismo de pro­tección regido por principios de justicia social, que sólo debe asistir a quienes se encuentran en situaciones de necesidad económica y en la medida indispensable para cubrirlas». En «daños producto de accidentes» sólo debería responder la Administración cuando sean consecuencia del funcionamiento anormal de un servicio público, de una faute de service,
que ciertamente podrá existir, aunque no quepa identificar culpa o negli­gencia individualizada alguna.
Sumándose a esta crítica—que compartimos rectificando anteriores posiciones reflejadas en pasadas ediciones de esta obra—GARRTDO FALLA propone, en la línea que siempre ha mantenido, modificar el artículo 139 1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para evitar que la respon­sabilidad civil se convierta en un seguro global de los meros accidentes de los administrados en sus relaciones con la Administración Pública, omitiendo en la nueva fórmula toda referencia a la normalidad o anor­malidad del funcionamiento de los servicios públicos.
4. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS DE LA IMPUTACIÓN
Si la responsabilidad administrativa descansa, al fin y al cabo, y pri­mariamente, sobre la producción de un hecho dañoso derivado del fun­cionamiento normal o anormal de los servicios públicos habrá que deter­minar, primero, qué se entiende por servicio público y, en segundo lugar, qué supuestos se incluyen en el normal 0 anormal funcionamiento de aquél.
A) Servicio público como actividad
El término «servicio público» es aqm sinónimo de actividad admi­nistrativa, comprendiendo la actividad de servicio público en sentido estricto o prestacional, as' como de policía o limitación, la actividad san­c~onadora y la arbitral, en los términos estudiados en los cap~tulos ante­riores. Incluso puede imaginarse la producción de daños a través de una actividad de fomento que favorezca a unos administrados en detrimento de otros. La Jurisprudencia más reciente entiende también el término servicio público de forma funcional y amplia como sinónimo de «actividad administrativa» (Sentencias de 23 de enero de 1970, 14 de abril de 1981 y 21 de septiembre de 1984), de «giro o tráfico administrativo» (Sentencias de 26 y 27 de marzo de 1980), de «gestión, actividad 0 quchacer admi­nistrat~vo» (Sentencias de 27 de enero de 1971 y 12 de marzo de 1984).
La ausencia de esta actividad administrativa excluye la imputación, y, por consiguiente, no entran en el instituto de la responsabilidad admi­nistrativa las ayudas previstas por la legislación especial en favor de las víctimas del terrorismo (art. 7 del Decretoley 3/1979), salvo que se aprecie una especial pasividad 0 conducta omisiva de las Fuerzas de Seguridad
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en atentados que han sido previamente anunciados en que se puede declarar la responsabilidad de la Administración (Sentencia de 31 de agosto de 1986), la cual es compatible con aquellas ayudas. La equi­paración entre actividad y pasividad de la Administración cuando tiene el deber de actuar se ha apreciado cuando la Administración municipal incumple los deberes de inspección urbanística (Sentencia de 28 de junio de 1983, Az. 3664), o cuando el Estado no ha obligado a trabajar a los trabajadores portuarios ocasionando un daño al concesionario (STS de 2 de febrero de 1982, Az. 536), o por dejación de autoridad al no impedir la invasión de una concesión marisquera (STS de 16 de diciembre de 1983, Az. 4498).

En cuanto al retraso, la jurisprudencia ha precisado que no son daños indemnizables los generados por la demora en la tramitación de un expe­diente, afirmando que el retraso burocrático tiene cauces espec~ficos de solución a través del recurso de queja o imputando el retraso a falta del administrado, como la originada por la no presentación de docu­mentos (Sentencias de 10 de diciembre de 1971, 26 de septiembre de 1977, y 30 de marzo de 1981); aunque excepcionalmente se han estimado indemnizables los daños originados por la tardanza en cuatro años en la resolución de un recurso de alzada contra una sanción que suponía la privación de la posesión de un carné profesional necesario para ejercicio de una actividad laboral (Sentencia de 10 de junio de 1983). Tampoco se han estimado indemnizables los daños ocasionados por la incidencia de la devaluación monetaria sobre el justiprecio expropiatorio (6 y 7 de octubre de 1980, 28 de enero, 27 de febrero y 26 de junio de 1981). Sin embargo, el retraso es causa que se menciona en fallos que se refieren a la concesión de licencias urbamsticas, como en la STS de 25 de junio de 1973 (Arz. 2877) y, con carácter más amplio y general, en la de 30 de marzo de 1981 (Arz. 1431). El artículo 240 del actual Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 menciona precisamente, de forma expresa, la «demora injustificada» en el otorgamiento de licen­cias como causa de responsabilidad.
Desde otra perspectiva, la actividad administrativa que da lugar a la responsabilidad puede ser una actividad material, una acción u omisión, o bien tratarse de una actividad jur~dica, la emanación de un reglamento o acto administrativo, siempre que dé origen a un daño indemnizable (antijur~dico, efectivo, evaluable e individualizable). La jurisprudencia comenzó invocando en contra de esa posibilidad el art~culo 40 de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa («la simple analación en v~a administrativa o por los Tribunales de las resoluciones administrativas no presupone por S¿ sola derecho a indemnización»), pero posteriormente,
rompiendo con las anteriores interpretaciones restrictivas, admite deci­didamente la responsabilidad de la Administración por los actos admi­nistrativos ilegales cuando originan perjuicios que deben ser indemnizados (Sentencias de 19 de mayo de 1975, 9 de febrero de 1976, 3 de enero de 1979, 30 de marzo de 1982, etc.). Aunque de forma harto confusa, aquella solución jurisprudencial se recoge por la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que «la anulación en v~a administrativa o por el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo de los actos o disposi­ciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razan de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva» (art. 142.4).
Es también esencial determinar si sólo los funcionarios o también otras personas que con diversos t~tulos representan y gestionan en nombre de la Administración son capaces de generar la responsabilidad de ésta. La cuestión se resuelve ordinariamente con una interpretación amplia, bastando la circunstancia de que el agente de la Administración esté por uno u otro t~tulo, de una u otra manera, inserto en la organización administrativa para que a aquélla se imputen los daños originados por el agente. Como dice GARCIA DE ENTERRIA, hay que ·stricto sensu, sino a todo tipo de autoridades, empleados o contratados, a cualesquiera agentes que desempeñen, aunque sea de modo ocasional, esas funciones, hasta el supuesto l~mite del mero gestor oficioso 0 de tacto (como resulta, por ejemplo, del art. 24 del Código Penal)». As~ lo ha entendido la Ley vigente que refiere el régimen de responsabilidad a «las Autoridades y al personal al servicio de la Adm¿­nistración» (art. 144). Por falta de esa integración no es posible que la imputación de la responsabilidad a la Administracion se produzca en el supuesto de los profesionales of cíales, como los notarios o los corredores de comercio, ejercientes a t~tulo privado de funciones públicas.
En cuanto a los concesionarios de servicio público, en los que tampoco se da una integración formal en la organización administrativa, los per­juicios que ocasiona su actividad a los usuarios o a terceros no se imputan a la Administración concedente, «salvo que el daño tenga su origen en una cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste» (art. 121.2 de la Ley de Expro­piación Forzosa). En este caso la responsabilidad originada es a cargo del concesionario y es administrativa y no civil—excluyéndose en con­
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secuencia la exigencia de la prueba de la culpa o el dolo del conce­sionario—, y se sustanciará, en el ejercicio de una actividad arbitral, por la Administración concedente, ante la cual dirigirá la reclamación el per­judicado (arts. 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 137 del Regla­mento). Paroja solución es la que recoge la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que impone al concesionario ·[art. 162.c)]. Igual solución se establece para los daños originados por los contratistas con motivo de la ejecución de las obras públicas (art. 134 del Reglamento de Contratos del Estado).
A la misma solución se ha llegado mayoritariamente en el Derecho comparado: en el Derecho italiano, en efecto, la responsabilidad se imputa directamente al concesionario, sin que esa solución haya sido alterada por algunas consideraciones doctrinales que llaman la atención sobre la existencia de una cierta responsabilidad del ente concedente en la elección de la gestión directa del servicio público y en la selección misma del con­cesionario; igualmente en el Derecho francés, siempre que existe una ver­dadera concesión de los daños que provienen de trabajos u obras ejecutados por un concesionario de obra o de servicio público sólo responde éste, salvo en el caso de insolvencia en que el perjudicado puede dirigir la acción contra el ente concedente. De los daños originados por las obras públicas sin concesión responde, sin embargo, el dueño de la obra, es decir, la Administración, salvo en el caso de que los daños sean imputables al contratista, en cuyo caso el perjudicado puede dirigirse contra éste y contra la Administración o contra los dos solidariamente. En contra de estas soluciones, la Ley alemana de 26 de junio de 1982 (declarada incons­titucional por Sentencia de 19 de julio de 1986) establecía la responsa­bilidad de la autoridad concedente, aun cuando pudiese haber una acción de regreso en caso de acciones culpables.
B) Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios