Secţia I civilă

II. Curtea a constatat să soluţia CNSC este greşită.

În Fişa de data a achiziţiei s-a impus, la capitolul referitor la Modul de prezentarea a ofertei, că documentelor care se transmit prin mijloace electronice le sunt aplicabile prevederile art. 4 alin. 4 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, dispoziţii care definesc semnătura electronică extinsă.

De asemenea, s-a precizat că nu se acceptă oferte şi/sau documente de calificare nesemnate cu semnătura electronică extinsă validă.

Faptul că au fost invocate de către autoritatea contractantă şi alte texte de lege care nu se referă la semnătura electronică extinsă, ci doar la semnătura electronică, nu este de natură a considera că invocarea art. 4 alin. 4 din Legea nr. 455/2001 şi precizarea sus menţionată sunt fără efect şi că acestea nu implică nicio obligaţie pentru ofertanţi.

Cât priveşte faptul că asocierea contestatoare deţinea certificat digital valabil de înregistrare în SEAP, acordat la rândul său în baza unei cereri de înregistrare transmisă în formă electronică şi semnată cu semnătura electronică extinsă a solicitantului, nu poate permite concluzia că suplineşte condiţia semnăturii electronice extinse pentru ofertă şi/sau alte documente care au ca destinatar autoritatea contractantă şi procedura concretă de achiziţie derulată de aceasta.

Astfel, cererea pentru obţinerea înregistrării în SEAP şi certificatul digital de înregistrare permit operatorului economic să aibă acces în sistemul SEAP, dar nu fac parte din ofertă sau din documentele care însoţesc oferta depusă pentru derularea unei anume proceduri de achiziţie.

Pe de altă parte, potrivit art. 63 raportat la art. 32 din HG nr. 925/2006 şi la art. 78 din OUG nr. 34/2006, asocierea pârâtă, în calitate de operator economic interesat, avea dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire sub aspectul semnăturii care trebuia să însoţească oferta/documentele depuse în SEAP, iar ulterior putea uza de căile de contestare la CNSC şi în justiţie pentru anularea actului şi/sau recunoaşterea dreptului pretins. Întrucât nu s-a procedat de această manieră, pârâta trebuia să respecte menţiunile din documentaţia de atribuie, iar CNC nu avea posibilitatea să cenzureze conţinutul fişei de date a achiziţiei în contestaţia de faţă şi să aprecieze că cerinţa semnăturii în discuţie este excesivă.

Răspunzând solicitării de clarificări, însăşi asocierea reclamantă a recunoscut că oferta sa nu îndeplinea cerinţa semnăturii electronice extinse, iar culpa pentru această situaţie nu îi este imputată autorităţii contractante.

În temeiul art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

Ca atare, şi reclamanta din speţă a avut acest drept şi l-a exercitat prin adresa nr. 35/25.01.2013, prin care a cerut pârâtei să dovedească îndeplinirea cerinţei semnăturii electronice extinse în privinţa documentelor de la capitolul III.2 din documentaţia de atribuire – cerinţe care vizează criteriile de calificare şi selecţie – precum şi în privinţa altor documente care însoţesc oferta.

În condiţiile în care pârâta nu a dovedit că documentele referitoare la cerinţele de calificare au fost transmise purtând semnătura electronică extinsă, în mod corect a aplicat reclamanta dispoziţiile art.36 alin. 1 lit. b) din HG nr. 925/2006 şi a considerat oferta inacceptabilă.

Cât priveşte faptul că reclamanta a invocat texte legale specifice etapei de evaluare a ofertelor, Curtea constată că procedura de achiziţie din speţă a fost derulată exclusiv prin mijloace electronice.

Astfel, potrivit art. 36 raportat la art. 19, 20 şi 21 din HG nr. 1660/200, operatorii economici introduc în SEAP, împreună cu oferta, şi informaţiile necesare demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare solicitate de către autoritatea contractantă, iar acesta din urmă, prin comisia de evaluare, verifică modul de îndeplinire a criteriilor de calificare de către fiecare ofertant şi analizează şi verifică propunerile tehnice depuse de ofertanţi. După finalizarea verificărilor respective, comisia de evaluare introduce în SEAP numele ofertanţilor ale căror oferte sunt admisibile, precum şi ale ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate inacceptabile sau neconforme.

Prin urmare, nu se poate imputa reclamantei din speţă că, vizualizând ofertele depuse în sistemul SEAP, a constatat că nici oferta în sine, nici documentele care o însoţeau nu au fost semnate aşa cam s-a stabilit în documentaţia de atribuire.

Având în vedere specificul procedurii din speţă, acela de a fi derulată prin mijloace electronice, se constată că autoritatea contractantă avea posibilitatea de a dispune solicita clarificări sub aspectul semnăturii inclusiv cu privire la ofertă şi avea dreptul de a dispune respingerea ofertei ca neconformă în condiţiile art. 79 alin. 1 din HG nr. 925/2006 dacă nu a primit un răspuns concludent la solicitările sale.

Cât priveşte calificarea de către CNSC a adresei nr. 35/25.01.2013 ca un act formal, iar nu ca o solicitare de clarificări, Curtea constată că aspectul nu are vreo influenţă asupra legalităţii hotărârii de respingere a ofertei Asocierii SC ET SA – SP GMBH. Chiar dacă s-ar putea stabili că nesemnarea ofertei cu semnătura electronică extinsă era evidentă şi imposibil de complinit în urma unor solicitări, formularea unor astfel de solicitări nu vatămă asocierea respectivă şi nu infirmă legalitatea hotărârii ulterioare de respingere a ofertei.

Pentru cele expuse, concluzionând în sensul că semnătura electronică extinsă era obligatorie şi că oferta şi documentele Asocierii SC ET SA – SP GMBH nu au conţinut-o, respectiv că în mod legal şi întemeiat a dispus autoritatea contractantă respingerea ofertei respective ca inacceptabilă şi neconformă, Curtea va admite plângerea autorităţii contractante şi va modifica decizia CNSC nr. 1479/C6/1181;1193 din 26 aprilie 2013 în sensul respingerii contestaţiei formulată de Asocierea SC ET SA – SP GMBH.

Pentru aceste motive, Curtea a admis plângerea formulată de reclamanta S.C. AC 2000 S.A. împotriva deciziei nr. ***/C6/1181;1193 din 26 aprilie 2013 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în contradictoriu cu pârâta S.C. ET S.A. şi a modificat decizia CNSC în sensul că a respins contestaţia formulată de Asocierea SC ET SA – SP GMBH.

COMERCIAL
7. Cerere de deschidere a procedurii insolvenţei. Calitate procesuală activă.
Art. 27 alin.5 din Legea nr.85/2006

Art. 142 alin. 2 din Legea nr. 31/1990

Art. 161 alin. 2 Cod procedură civilă
Potrivit art.12.pct.7 din Statutul societăţii şi art. 143² alin.4 din Legea nr. 31/1990, în cazul în care consiliul de administraţie deleagă directorilor atribuţiile de conducere a societăţii în conformitate cu art. 143, puterea de a reprezenta societatea aparţine directorului general, însă, nu se poate reţine că a se include şi dreptul de solicita şi deschiderea procedurii de insolvenţă.

Cu privire la introducerea cererii pentru deschiderea procedurii de insolvenţă, prin art. 142 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, legiuitorul dispune cu caracter imperativ.

Nu s-a făcut dovada că noul consiliu de administraţie numit prin Hotărârea AGEA nr. 10 din 14.11.2012 format din M. M., B. D. F. şi V. Ş. a confirmat împuternicirea dată lui Ş. V. prin Hotărârea nr. 16 din 8 noiembrie 2012.

Curtea a constatat că reprezentantul SC A. Piteşti SA – Ş. V. nu a făcut dovada calităţii sale, fiind incidente în cauză disp. art. 161 alin. 2 C. pr. civ. în vigoare la data sesizării instanţei.
(Decizia nr. 1327/R-COM/10 Aprilie 2013)
Prin cererea formulată la data de 4.02.2013 S.C. A. S.A. Piteşti, prin administrator a solicitat deschiderea procedurii de insolvenţă.

În motivarea cererii debitoarea a arătat că din cauza situaţiei economice generale nu şi-a putut redresa activitatea, cu toate eforturile depuse în acest sens.

La dosar au fost depuse documentele prevăzute de art.28 alin.1 din L.85/2006.

Prin încheierea de şedinţă din data de 7 februarie 2013, s-a deschis procedura generală de insolvenţă a debitoarei S.C. A. Piteşti S.A., a fost numit administrator judiciar Lichidări I.C. SPRL, cu atribuţiile prevăzute de art. 20 mai puţin lit.f), iar conducerea societăţii s-a dispus a fi efectuată de administratorul judiciar împreună cu debitoarea, în sensul că toate actele şi corespondenţa vor fi contrasemnate de administratorul judiciar.

S-a fixat termen pentru depunerea de către administratorul judiciar a raportului prevăzut de art.54 pct.1 până la 7.03.2013.

S-a dispus ca după deschiderea procedurii toate actele, operaţiunile şi plăţile efectuate de debitoare să fie nule, cu excepţia celor prevăzute de art.49, iar după rămânerea irevocabilă a sentinţei de deschidere, toate actele şi corespondenţa emise de debitoare, administratorul judiciar sau lichidatorul să cuprindă în mod obligatoriu în limbile română, engleză şi franceză menţiunea „în insolvenţă”.

Totodată, s-a dat dispoziţie băncilor la care debitoarea are disponibil în cont să nu dispună de acestea fără un ordin al administratorului judiciar.

Prin aceeaşi încheiere s-a dispus ca sentinţa să fie comunicată instanţei judecătoreşti în a cărei jurisdicţie se află sediul debitoarea şi băncilor unde aceasta are conturi deschise.

S-a pus în vedere administratorului judiciar întocmirea unui buget previzionat, prevăzut de art.4 şi convocarea acţionarilor în vederea desemnării administratorului special, iar debitoarei să depună o listă a organelor de conducere statutare la momentul deschiderii procedurii.

S-a dispus în sarcina administratorului judiciar, conform art.61 din Legea nr.85/2006, notificarea deschiderii procedurii şi s-au fixat termenele prevăzute de art.62, respectiv:

- termenul de depunere a declaraţiilor de creanţă: 25.03.2013

- termenul de întocmire a tabelului preliminar, tabel ce se va publica în Buletinul procedurilor de insolvenţă: 15.04.2013

- termenul de întocmire a tabelului definitiv: 16.05.2013.

- termenul de depunere a contestaţiilor – 5 zile de la publicarea tabelului preliminar în Buletinul procedurilor de insolvenţă şi de soluţionare a acestora la02.05.2013.

S-a fixat prima adunare generală a creditorilor la data de 22.04.2013 şi depunerea raportului prevăzut de art.59 până la 1.03.2013.

În baza art.902 pct.16 Cod civil s-a dispus notarea deschiderii procedurii în cartea funciară, s-a fixat termenul de 10 zile de la primirea notificării, în care creditorii care se opun deschiderii procedurii pot formula opoziţie.

Judecătorul sindic a fixat totodată termen la data de 2.05.2013, pentru discutarea raportului prevăzut de art.54 din Legea nr.85/2006.

Din actele depuse la dosar, s-a reţinut că nu mai există posibilitatea acoperirii datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile.

Judecătorul sindic a constatat îndeplinite prevederile art.27, 28 raportat la art.32 din Legea nr.85/2006.

Instanţa a reţinut că, deoarece debitoarea deţine active în patrimoniu şi şi-a manifestat intenţia de reorganizare, nu se impune ridicarea dreptului de a-şi administra activitatea, însă a numit un administrator judiciar, care împreună cu administratorul social să conducă activitatea, în sensul că toate actele şi corespondenţa vor fi contrasemnate de acesta.

În termen legal, împotriva încheierii a declarat recurs S.C.A. Piteşti S.A., prin consiliul de administraţie reprezentat de M.M., în calitate de preşedinte, B.D.F. şi V.Ş. membrii, prin care în temeiul art.304 pct.9 Cod procedură civilă a criticat sentinţa pentru nelegalitate.

În criticile formulate în recurs se arată că cererea de deschidere a procedurii insolvenţei, în temeiul dispoziţiilor art. 27 alin.5 din Legea nr.85/2006, a fost introdusă de Ş. V., în calitate de administrator, deşi la data introducerii cererii - 4 februarie 2013, acesta nu mai avea calitatea de administrator al societăţii, întrucât fostul consiliu de administraţie reprezentat de Ş.V. şi N.C. fusese revocat.

Conform hotărârii AGA nr.10/14 noiembrie 2012, societatea este reprezentată de Consiliul de administraţie format din V. Ş., B.D., M.M.

Potrivit dispoziţiilor art.27 alin.3 din Legea nr.85/2006, cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care potrivit actelor constitutive sau statutelor au calitatea de a le reprezenta.

Or, la data sesizării instanţei, Ş.V. nu mai avea calitatea de administrator al societăţii fiind revocat la data de 14 noiembrie 2012, drept pentru care cererea de deschidere a procedurii apare ca fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală.

Totodată, recurenta arată că, pentru introducerea cererii de deschidere a procedurii era necesară aprobarea AGA, conform Legii nr.31/1990 şi a statutului societăţii, conform art.18 din Capitolul VII al actului constitutiv, potrivit căruia fuziunea, divizarea, dizolvarea şi lichidarea se hotărăsc de adunarea generală a acţionarilor şi se realizează în modalităţile şi cu respectarea termenelor prevăzute de lege.

Prin urmare, cererea pentru deschiderea procedurii insolvenţei nu poate fi depusă de directorul societăţii sau alte persoane din conducerea societăţii sau consiliu de administraţie, decât cu aprobarea şi printr-o hotărâre a adunării generale a acţionarilor, hotărâre care nu a fost depusă la dosar.

Conform dispoziţiilor art.12 pct.5 lit. f) din actul constitutiv, Consiliul de administraţie are competenţe de bază care nu pot fi delegate directorilor, precum introducerea cererii privind deschiderea procedurii de insolvenţă potrivit Legii nr.85/2006.

Actele de procedură îndeplinite de cel ce nu are exerciţiul drepturilor procedurale sunt anulabile. Administratorul revocat din funcţia de membru al consiliului de administraţie a încălcat prevederile legale şi ale actului constitutiv al societăţii şi a introdus cu rea-credinţă cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în condiţiile în care nici calitatea de director general nu-i conferea asemenea drepturi. Recurenta a solicitat şi suspendarea măsurilor dispuse prin hotărârea recurată până la soluţionarea recursului.

Cererea de deschidere a procedurii, în mod de sine stătător, este un instrument de deteriorare a imaginii societăţii, de natură să conducă la pierderea bonităţii acesteia, să cauzeze grave prejudicii societăţii, cu efecte asupra patrimoniului şi activităţii acesteia.

În consecinţă, se solicită admiterea recursului, modificarea sentinţei în sensul respingerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei şi totodată suspendarea măsurilor dispuse până la soluţionarea căii de atac.

În susţinerea motivelor de recurs, recurenta a depus Hotărârea Adunării Generale a Acţionarilor S.C. A. Piteşti S.A. nr.10 din 14 noiembrie 2012.

La data de 21 februarie 2013, a declarat recurs Agenţia Domeniului Statului, prin reprezentant legal, prin care a criticat sentinţa pentru nelegalitate şi netemeinicie în temeiul dispoziţiilor art.299-316 Cod procedură civilă.

S-a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale active a lui Ş. V., având în vedere că la data de 14 noiembrie 2012, prin Hotărârea Adunării Generale nr.10, consiliul de administraţie compus din Ş. V. în calitate de preşedinte şi N. C., membru al Consiliului de administraţie a fost revocat.

Cererea prin care se solicită deschiderea procedurii insolvenţei, semnată de Ş. V. în calitate de preşedinte al Consiliului de administraţie, a fost introdusă ulterior acestei date, respectiv în 4 februarie 2013, dată când acesta nu mai avea calitatea de preşedinte al Consiliului de administraţie.

Din certificatul constatator nr.546997/23 noiembrie 2011, emis de O.R.C. de pe lângă Tribunalul Argeş, rezultă că vechii membri ai Consiliului de administraţie nu sunt înregistraţi în Registrul Comerţului, fiind astfel încălcate dispoziţiile art.131 alin.4 din Legea nr.31/1990, privind societăţile comerciale care prevede că pentru a fi opozabile terţilor, hotărârile adunării generale vor fi depuse în termen de 15 zile la Oficiul Registrului Comerţului spre a fi menţionate în registru şi publicate în Monitorul Oficial al României Partea a IV-a.

Se arată de asemenea că Ş. V. nu figura ca acţionar al S.C. A. Piteşti S.A.

Membrii Consiliului de administraţie, potrivit dispoziţiilor art.132 alin.4 din Legea nr.31/1990, nu pot ataca hotărârea adunării generale privind revocarea lor din funcţie.

Se invocă totodată, prin prisma dispoziţiilor art.27 alin.3 din Legea nr.85/2006, excepţia nulităţii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei.

Ş.V. nu a depus la dosar dovada calităţii de preşedinte al Consiliului de administraţie, astfel că potrivit art.43 alin.2, coroborat cu art.161 Cod procedură civilă, actele de procedură îndeplinite de cel ce nu face dovada calităţii de reprezentant legal sunt anulabile.

Recurenta invocă, de asemenea, în criticile formulate în recurs, dispoziţiile art.18 din Capitolul VII, ale actului constitutiv al S.C. A. Piteşti S.A., precum şi ale art.12 pct.5 lit.f) din acelaşi act constitutiv, în susţinerea criticii privind lipsa dovezii calităţii de reprezentant al semnatarului cererii de deschidere a procedurii.

Se solicită admiterea recursului, modificarea sentinţei şi pe fond respingerea cererii de deschidere a procedurii, întrucât cererea a fost formulată de o persoană fără calitate.

La data de 14 februarie 2013 a declarat recurs S.C. A. Piteşti S.A. prin Ş. V., prin care în temeiul art.304 pct.9 Cod procedură civilă, a criticat sentinţa pentru nelegalitate, întrucât a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor art.11 alin.1 lit.c din Legea nr.85/2006, potrivit cărora judecătorul sindic va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul judiciar provizoriu, solicitat de creditorul care a cerut deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi aparţine.

Recurenta arată că prin cererea de deschidere a procedurii şi-a arătat intenţia de reorganizare şi prin cerere scrisă a solicitat desemnarea în cauză în calitate de administrator judiciar provizoriu a Cabinetelor Asociate de Practicieni în Insolvenţă M.&I., alăturând cererii oferta administratorului judiciar propus, dovada de membru al UNIPIR şi dovezile de asigurare profesională.

Prin încheierea din 7 februarie 2013, instanţa a deschis procedura generală a debitoarei şi a desemnat administratorul judiciar pe S.C. Lichidări I. C. SPRL, fără să motiveze care este temeiul legal al hotărârii şi fără să arate dacă cererea a fost admisă.

Instanţa a ignorat complet cererea debitoarei privind desemnarea administratorului propus de aceasta.

A desemnat nelegal un administrator judiciar care nu a fost solicitat de debitoare şi nu a consemnat dacă numirea este provizorie. Numai în situaţia în care nu ar fi existat o propunere de desemnare a administratorului judiciar formulată de debitor, judecătorul sindic avea posibilitatea de a alege pe unul dintre practicienii care au depus oferte.

La data de 2 aprilie 2013, Agenţia Domeniului Statului a depus concluzii scrise prin care a solicitat admiterea recursului formulat de SC A. Piteşti SA prin Consiliul de administraţie reprezentat de M.M. - preşedinte şi B.D.F. şi V. Ş. - membrii, împotriva sentinţei de deschidere a procedurii insolvenţei pronunţată în data de 07.02.2013 de Tribunalul Specializat Argeş în dosarul nr.109/1259/2013.

Examinând recursul formulat de SC A. Piteşti SA, prin consiliul de administraţie reprezentat de M.M. – în calitate de preşedinte, B. D. F. şi V. Ş. – membri, prin prisma criticilor invocate cât şi sub toate aspectele conform art.304¹ Cod procedură civilă, Curtea constată că este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Sub aspectul situaţiei de fapt se reţine că la data de 04.02.2013, SC A. Piteşti SA, prin administrator Ş.V. a formulat cerere de deschidere a procedurii generale de insolvenţă. Cererea a fost înregistrată sub nr.109/1259/2013 şi s-a fixat termen de judecată la 07.02.2013.

La data de 05.02.2013, pe rolul Tribunalului Specializat Argeş a fost înregistrat dosarul nr.122/1259/2013, având acelaşi obiect şi acelaşi debitor, pentru care a răspuns Ş.V. în calitate de director general. Prin repartizare aleatorie a fost fixat acelaşi termen de judecată – 07.02.2013.

Prin încheierea de şedinţă din 07.02.2013, având în vedere referatul întocmit de grefierul de şedinţă, potrivit căruia pe rolul instanţei se află dosarul nr.109/1259/2013, s-a dispus conexarea dosarului nr.122/1259/2013 la dosarul nr.109/1259/2013.

Prin încheierea din şedinţa Camerei de consiliu din 07.02.2013, judecătorul sindic a luat act că s-a dispus conexarea dosarului nr. 122/1259/2013 la dosarul nr.109/1259/2013.

Prin aceeaşi hotărâre, judecătorul sindic a deschis procedura generală de insolvenţă a debitoarei SC A. Piteşti SA, urmare cererii formulate prin director general Ş.V.

Prin încheierea pronunţată în şedinţa publică din 20.03.2013, în dosarul nr.1017/46/2013, Curtea de Apel a respins ca inadmisibilă cererea de suspendare provizorie a măsurilor dispuse prin încheierea de deschidere a procedurii generale de insolvenţă pronunţată la data de 07.02.2013, formulată de SC A. Piteşti SA.

Prin încheierea pronunţată în şedinţa publică din 05.04.2013 în dosarul nr.109/1259/2013/a1, Curtea de Apel a respins ca inadmisibile cererile de suspendare formulate de SC A. Piteşti SA – prin Consiliul de Administraţie reprezentat de M. M. – preşedinte, B. D. F – membru şi V. Ş. – membru.

Instanţa de control judiciar a reţinut că, în materia procedurii de insolvenţă, suspendarea executării unei hotărâri judecătoreşti se face cu observarea dispoziţiilor art.8 alin.4 şi 5 din Legea nr.85/2006. Potrivit acestor prevederi legale, ce derogă de la dispoziţiile art.300 alin.2 şi 3 din Codul de procedură civilă, suspendarea hotărârii pronunţate de judecătorul sindic nu poate fi dispusă (indiferent de natura suspendării) decât în cele patru situaţii enumerate expres şi limitativ de text.

Admiterea cererii de suspendare în procedura insolvenţei se supune atât cerinţelor Codului de procedură civilă, sub aspectul urgenţei, prejudiciului, aparenţei de drept şi necesităţii achitării cauţiunii la care se referă art.403 alin.4 sau art.723 alin.2 din acest act normativ, cât şi celor din reglementarea specială.

Verificând cu prioritate excepţia de inadmisibilitate, în raport de art.8 alin.5 din Legea nr.85/2006, s-a impus concluzia incidenţei acestei excepţii pentru ambele cereri de suspendare.

Instanţa a reţinut că hotărârea a cărei executare se solicită a se înlătura este încheierea din 7 februarie 2013, hotărâre prin care judecătorul sindic a deschis procedura generală de insolvenţă a debitoarei SC A. Piteşti SA la cererea acesteia.

O astfel de încheiere nu se încadrează în nici una din situaţiile enumerate de art.8 alin.5 din Legea nr.85/2006, aşa încât s-a impus a se reţină că ambele cereri sunt inadmisibile, statuare faţă de care devine inutilă verificarea celorlalte condiţii, dat fiind caracterul cumulativ al acestora.

Prin hotărârea Adunării Generale Ordinară a Acţionarilor nr.1 din 8 decembrie 2009 a SC A. Piteşti SA, publicată în Monitorul Oficial al României Partea a IV-a, în baza prevederilor Legii nr.31/1990, în temeiul mandatului special nr.64859/19.10.2009 acordat de Agenţia Domeniilor Statului, reprezentantului său în AGA, s-a aprobat revocarea din calitatea de membri ai reprezentanţilor ADS în consiliul de administraţie şi numirea în consiliul de administraţie al SC A. SA a următoarelor persoane: Ş. V. în calitate de preşedinte, N. C. şi N. G. – membri.

Prin Hotărârea nr.16/08.11.2012, consiliul de Administraţie al SC A. Piteşti SA, în temeiul Legii nr.31/1990 şi în baza prevederilor art.12.5 alin.f din Statutul (Actul constitutiv actualizat) SC A. Piteşti SA, a hotărât introducerea cererii pentru deschiderea procedurii de insolvenţă a societăţii.

A fost împuternicit directorul general al societăţii – Ş. V. să redacteze şi să depună cererea pentru deschiderea procedurii insolvenţei.

Prin mandatul special nr. 64883/09.11.2012, emis de Agenţia Domeniilor Statului, C.S. a fost împuternicit să participe la şedinţa Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor SC A. Piteşti SA din 09.11.2012 şi să aprobe revocarea Consiliului de administraţie al SC A. Piteşti SA format din S. V. – preşedinte şi N. C. – membru, şi să aprobe desemnarea membrilor Consiliului de Administraţie în următoarea componenţă: V. Ş. – preşedinte, B. D. F. şi M. M. – membri.

Cererea de deschidere a procedurii generale de insolvenţă pentru debitoarea SC A. Piteşti SA a fost semnată de Ş. V. în calitate de administrator.

Prin Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor SC A. Piteşti SA din 14 11 2012 s-a anulat Hotărârea AGOA SC A. Piteşti SA nr.9/12.11.2012, s-a aprobat revocarea consiliului de administraţie al SC A. Piteşti SA compus din Ş. V. – preşedinte, N. C. – membru.

S- aprobat desemnarea membrilor consiliului de administraţie al SC A. Piteşti SA în următoarea componenţă: V. Ş., B. D.-F. şi M. M. – membri.

Curtea urmează a supune controlului de legalitate calitatea de reprezentant legal al societăţii – excepţie invocată de fiecare dintre recurenţi.

Potrivit dispoziţiilor art.137 Cod procedură civilă în vigoare la data sesizării , „Instanţa se va pronunţa mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi asupra celor de fond care fac de prisos, în totul sau în parte cercetarea în fond a pricinii .”

Calitatea de reprezentant este stabilită potrivit Legii nr.31/1990, prin actul constitutiv sau hotărârea adunării generale şi .exprimată expres.

Potrivit dispoziţiilor art.27 alin.1 din Legea nr.85/2006, debitorul aflat în stare de insolvenţă, este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi spus dispoziţiilor prezentei legi, în termen de maxim 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.

Potrivit alineatului 3, cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor au calitatea de le reprezenta.

În conformitate cu statutul societăţii din data de 28.02.2007, invocat în motivarea apărărilor sale de recurenta SC A. Piteşti SA, prin Ş. V., art.12.5 dispune: consiliul de administraţie are competenţa de a introduce cererea pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit Legii nr.85/2006, competenţă care nu poate fi delegată directorilor.

Cum în cauză statutul societăţii constituie legea părţilor, Curtea reţine că Ş. V. nu are calitatea de persoană căreia legea îi dă atribuţii de formulare a cererii al SC A. Piteşti SA, întrucât prin hotărârea nr.10 din 14.11.2012 Consiliul de administraţie al SC A. Piteşti SA, format din S. V. – preşedinte consiliul de administraţie şi N. C. – membru consiliul de administraţie, a fost revocat, dispoziţie cuprinsă şi în art. 142 alin. 2 din Legea nr. 31/1990.

Potrivit art. 143² alin 1 din lege „Consiliu de Administraţie reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie. În lipsa unei în stipulaţii contare în actul constitutiv, consiliul de administraţie reprezintă societatea prin preşedintele său”

Aşadar, în cauză cererea de deschidere a procedurii insolvenţei SC A. Piteşti SA va fi putea formulată de preşedintele consiliului de administraţie .

Excepţia invocată de recurenta SC A. Piteşti SA – prin Ş.V., în sensul că mandatul preşedintelui Consiliului de administraţie M. M. se întemeiază pe o hotărâre care nu a fost menţionată la registrul comerţului şi ca atare acesta nu are calitatea de reprezentant legal al societăţii, este lipsită de relevanţă juridică şi, ca atare, nefondată.

Potrivit art.131 alin.4 din Legea nr.31/1990, pentru a fi opozabile terţilor, hotărârile adunării generale vor fi depuse în termen de 15 zile la Oficiul Registrului Comerţului, spre a fi menţionate în registru şi publicate în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a.

În mod specific şi pentru a asigura protecţia necesară terţilor care pot avea anumite drepturi şi interese legitime în legătură cu societatea ori cu acţionarii ei, art.131 alin.4 obligă societăţile comerciale pe acţiuni să depună spre menţionare la registrul comerţului şi să publice în Monitorul Oficial orice hotărâre AGA, sub o dublă sancţiune: civilă constând în inopozabilitatea faţă de terţi şi administrativă materializată prin posibilitatea aplicării unui amenzi contravenţionale în condiţiile Legii nr.26/1990.

Astfel, potrivit ultimelor menţiuni efectuate la Oficiul Registrului Comerţului, conform fişei de furnizare de informaţii nr.11827/06.03.2013 pentru SC A. în calitate de persoane împuternicite figurează G. A., M. G. şi A. C. în calitate de administratori şi SC Lichidări I.C. SPRL în calitate de administrator judiciar.

Prin rezoluţia directorului oficiului registrului comerţului nr. 6251/09.06.2010, pronunţată în dosarul nr. 21697/2010, s-a respins cererea nr. 21697 din 27.04.2010 de înregistrare în registrul comerţului a hotărârii nr. 1 din 8 12 2009 privind desemnarea consiliului de administraţie, format din Ş. V.- preşedinte, N. C. şi N. G. - membrii, având în vedere cazierul fiscal al lui Ş. V.

Or, în considerarea acestor argumente, ar însemna că oricum Ş. V. nu ar fi avut calitatea de persoană împuternicită să formuleze cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă a S.C. A. SA.

Neîndeplinirea obligaţiei privind dubla publicitate nu poate conduce la lipsirea de efecte juridice a hotărârii AGA, faţă de acţionari sau administratori.

Raporturile dintre administrator şi societate sunt raporturi de mandat. Art.72 din Legea nr.31/1990 dispune: „Obligaţia şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat în cele special prevăzute în această lege.

Aceste raporturi sunt contractuale deoarece administratorul este desemnat prin contractul de societate sau hotărârea adunării generală a acţionarilor (pentru societatea pe acţiuni).

În raporturile de mandat, obligaţiile mandatarului sunt determinate de împuternicirea dată de mandant, care circumscrie acţiunea mandatarului.

Voinţa mandantului se manifestă nu numai prin numirea mandatarului, ci şi prin revocarea acestuia.

Întrucât calitatea de administrator are caracter intuitu personae, revocarea administratorului este o revocare ad mutum, revocarea poate interveni oricând şi independent de vreo cauză contractuală a administratorului.

În cazul societăţii pe acţiuni, administratorii sunt revocabili – art.137¹ alin.4 din Legea nr.31/1990. Revocarea lor este de competenţa Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor – art.111 lit.b).

Administratorii nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcţie – art.132 alin.4 din Legea nr.31/190, chiar dacă revocarea este fără o justă cauză. Această dispoziţie legala subliniază dreptul necenzurabil al mandantului, pentru aspecte de netemeinicie, de a retrage împuternicirea dată.

Potrivit art.137¹ din lege, în cazul în care revocarea este fără o justă cauză, administratorul este îndreptăţit la plata unor daune interese.

Hotărârea nr.16 din 8 noiembrie 2012, prin care consiliul de administraţie format din Ş. V. – preşedinte şi N. C. – membru, l-a împuternicit pe directorul general Ş. V. să redacteze şi să depună cererea pentru deschiderea procedurii insolvenţei SC A. Piteşti SA este lipsită de efecte juridice întrucât prin Hotărârea AGEA nr.10 din 14.11.2012 Consiliul de administraţie, în această compunere, a fost revocat.

Pe de altă parte se observă că cererea privind deschiderea procedurii de insolvenţă din 04.02.2013, a fost semnată de S. V., în calitate de administrator, fără să fie fost mandatat şi cu drept de semnătură prin hotărârea nr. 16/ 8.11 2012.

Potrivit art. 143² (1) ”Consiliul de administraţie reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie. În lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, consiliul de administraţie reprezintă societatea prin preşedintele său.

(2) Prin actul constitutiv, preşedintele şi unul sau mai mulţi administratori pot fi împuterniciţi să reprezinte societatea, acţionând împreună sau separat. O astfel de clauză este opozabilă terţilor.

(3) Prin acordul lor unanim, administratorii care reprezintă societatea doar acţionând împreună pot împuternici pe unul dintre ei să încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni.

(4) În cazul în care consiliul de administraţie deleagă directorilor atribuţiile de conducere a societăţii în conformitate cu art. 143, puterea de a reprezenta societatea aparţine directorului general. Dispoziţiile alin. (2) - (4) se aplică directorilor în mod corespunzător. Consiliul de administraţie păstrează însă atribuţia de reprezentare a societăţii în raporturile cu directorii.

(5) Consiliul de administraţie înregistrează la registrul comerţului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat. Acestea depun la registrul comerţului specimene de semnătură.

Într-adevăr, potrivit art.12.pct.7 din Statutul societăţii şi art. 143² alin.4 din Legea nr. 31/1990, în cazul în care consiliul de administraţie deleagă directorilor atribuţiile de conducere a societăţii în conformitate cu art. 143, puterea de a reprezenta societatea aparţine directorului general, însă, nu se poate reţine că a se include şi dreptul de solicita şi deschiderea procedurii de insolvenţă.

Cu privire la introducerea cererii pentru deschiderea procedurii de insolvenţă, prin art. 142 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, legiuitorul dispune cu caracter imperativ:

(2) Consiliul de administraţie are următoarele competenţe de bază, care nu pot fi delegate directorilor:

a) stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii;

b) stabilirea politicilor contabile şi a sistemului de control financiar, precum şi aprobarea planificării financiare;

c) numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei lor;

d) supravegherea activităţii directorilor;

e) pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acţionarilor şi implementarea hotărârilor acesteia;

f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

Statutul societăţii, în art.12.5 lit.f) prevede „Consiliul de administraţie este însărcinat cu îndeplinirea tuturor actelor necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege pentru adunarea generală a acţionarilor. Consiliul de administraţie are următoarele competenţe de bază care nu pot fi delegate directorilor:

1. 
   stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare a societăţii;
   
2. 
   stabilirea sistemului contabil şi de control financiar;
   
3. 
   numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei lor;
   
4. 
   supravegherea activităţii directorilor;
   
5. 
   pregătirea raportului anual organizarea AGEA şi implementarea măsurilor acesteia;
   
6. 
   introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii , potrivit Legii nr. 85/2006
   

Totodată nu s-a făcut dovada că noul consiliu de administraţie numit

prin Hotărârea AGEA nr. 10 din 14.11.2012 format din M. M., B. D. F. şi V. Ş. a confirmat împuternicirea dată lui Ş. V. prin Hotărârea nr.16 din 8 noiembrie 2012.

Curtea, constată că reprezentantul SC A Piteşti SA – Ş. V. nu a făcut dovada calităţii sale, fiind incidente în cauză disp. art. 161 alin. 2 C.pr.civ. în vigoare la data sesizării instanţei.

Criticile formulate în recursul declarat de SC A. Piteşti SA – prin Ş.V. cu privire la modalitatea de desemnare a administratorului judiciar în raport de dispoziţiile art.11 alin.1 lit.c) din Legea nr.85/2006, nu vor mai fi analizate faţă de consecinţele pe care le impune admiterea excepţiei privind lipsa calităţii sale de reprezentant legal al societăţii.

Cu privire la recursul formulat de Agenţia Domeniilor Statului.

La termenul de judecată din data de 10.04.2013, instanţa, din oficiu, a pus în discuţie excepţia de inadmisibilitate a recursului.

Efectele hotărârii judecătoreşti se produc, în temeiul principiului relativităţii, faţă de părţile din proces, prin urmare, numai persoanele care au avut calitatea de parte în primă instanţă pot să declare recurs.

Cadrul procesual nu poate fi mărit nici micşorat cu ocazia judecării recursului. Niciunei persoane din afara procedurii nu îi este îngrădit să se judece în recurs, fără să se fi judecat mai întâi în faţa instanţei de fond, în aceeaşi cauză.

Întrucât calitatea procesuală este o condiţie de admisibilitate a oricărei cereri, recursul va fi privit ca inadmisibil. Calitatea de acţionar majoritar al SC A. Piteşti SA, invocată de recurenta Agenţia Domeniilor Statului, în susţinerea calităţii sale procesuale active este nerelevantă şi nu poate substitui condiţia imperativă pentru admisibilitatea recursului aceea de a fi fost parte la judecata cauzei în fond.

În consecinţă, în baza art.312 Cod procedură civilă, Curtea a admis recursul SC A. SA prin preşedintele Consiliului de Administraţie – M.M. împotriva încheierii din 7 februarie 2013, pronunţată de Tribunalul Specializat Argeş în dosarul nr.109/1259/2013, intimat fiind lichidatorul judiciar Lichidări I. C. SPRL şi a modificat încheierea din 7 februarie 2013, în sensul că a anulat cererea de deschidere a procedurii formulată de SC A. SA prin directorul general S. V.

A fost respins ca inadmisibil recursul declarat de Agenţia Domeniilor Statului şi a fost anulat recursul formulat de SC A. SA prin director general S. V. pentru lipsa calităţii de reprezentant.