El derecho administrativo

Además de estas dos categor~as de invalidez, la Ley encuadra en una terce~a, la i'tegularidad no invalidante, los actos con vicios o defectos menores, es decir, el <.defecto de forma que no pr¿ve al acto de los requisitos i'~dispensables para alcanzar su f¿n, ni provoque la indefensión de los inte­resados>>, as' como a los actos «realizados fuera del tiempo establecido, salvo que el término sea esencial» (art. 63.2 y 3).
Las razones comúnmente invocadas para explicar la diferencia de la regulación de la invalidez en el Derecho administrativo y civil y en especial la reducción al mmimo de los supuestos de nulidad absoluta en aquél son la necesidad de preservar la presunción de validez de los actos administrativos, tan vinculada a la eficacia de la actividad admi­nistrativa, asl como la seguridad jurídica, que resultana perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales que la nulidad absoluta 0 de pleno derecho comporta. La regulación legal enlaza en todo caso con una jurisprudencia tradicional muy tolerante con los vicios del acto administrativo que adverha de la prudencia con que ha de abordarse la invalidez de los actos administrativos. Como dice la Sentencia de 21 de enero de 1936—recordada, entre otras, por la de 17 de junio de 1980—la esfera administrativa ha de ser aplicada con mucha parsimonia y moderación la teorfa jurídica de las nulidades, dada la complejidad de los intereses que en los actos administrativos entran en juego; y asf, mientras en el Derecho civil la teorfa general de la inefiaocia de los negocios jurfdicos abarca indistintamente las nulidades de forma y las de fondo, en Derecho administrativo apenas son reconocidas las nulidades de fondo si no hay quebrantamiento o lesión del derecho de un tercero, y pese al sentido amplio y generalfsimo con que está redactado el precepto del articulo 4 del Código Civil, expresivo de que son nalos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la Ley, a menos de.que la ley misma ordene su validez, la jurispnudencia administrativa no ha vacilado en sentar que cuando las leyes y los reglamentos adn¿inistrativos no declaran expresamente nalos los actos contrarios a sus preceptos, la apreciación de si el cometido entraña nulidad, depende de la importancia que revista, del derecho a que afecte, de las derivaciones que motive, de la situnción o posición de los interesados en el expediente y, en fin, de"`uantas circunstancias concurran, que deberán apreciarse en S¿¿ `'erdadero significado y alcance para invalidar las consecuencias de los actOS 0 para mantenerlas». Esta misma «parsimonia» y prudencia de nues­tra vieja jurisprudencia y de la Ley de Procedimiento Administrativo de 19~8 en el tratamiento de la invalidez de los actos administrativos,
se refleja también, en el Derecho positivo alemán que, entre otras normas restrictivas de la invalidez, prescribe que «un acto administrativo no puede ser anulado por la sola consideración de que sea dictado con infracción de las normas reguladoras del procedimiento, la forma o la competencia, cuando en cualquier caso se hubiera tenido que adoptar la misma decisióru (art. 46 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1976).
La concepción restrictiva de la invalidez de pleno derecho que con­sagróla Ley de Procedimiento Administrat~o de 1958—pero que ha ampliado la Ley vigente, según dijimos—ha servido de modelo, mutatis mutand~s, a la regulación de las clases de invalidez de los actos judiciales establecida por la Ley Orgánica del Poder Judicial, y es también la que rige en el Derecho administrativo comparado. Puede, pues, considerarse como el derecho común de la invalidez de los actos de poder público.
Los actos judiciales sólo son nulos de pleno derecho cuando se pro­duzean eon manifiesta falta de jurisdieeión o de eompeteneia objetiva o funcional; cuando se realicen bajo violencia o intimidación racional y fun­dada en un mal inminente y grave; y, por último, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento esta­blecidas por la Ley o con infraeeión de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que, efectivamente, se haya producido indefensión. De otra parte las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si as~ lo impusiera la naturaleza del término o plazo. Por último, la Ley Orgániea del Poder Judieial establece las reglas de la ineomunieaeión de la invalidez de forma que la nulidad de un aeto no implica la de los sucesivos euyo contenido hubiere permanecido inva­riable, ni la nulidad de una parte afectar al resto que sea independiente de ésta, admitiéndose la subsanación de los vicios en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales (arts. 238 a 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985).
En Francia, se constata una ..répagnance du droit adm¿nistratif pour la théorie de l'inexistence» eategorla que juega el papel de la nulidad abso­luta. Por ello, el Consejo de Estado ha aplicado, prudentemente, eomo una sanción reforzada para casos extremos de ilegalidad (firma del acto por persona manifiestamente incompetente, como en el easo de un subal­terno sin poder de decisión, la deliberación de una asamblea que no es una autoridad administrativa) en los que, en vez de proceder a la anulación del acto administrativo, declara que éste es «nal et de nul efiet» o también que es ..nal et nao avenar», declaración que se puede hacer en cualquier tiempo, a diferencia de las declaraciones de anulabilidad sujetas a los plazas previstos para el ejercicio dc los recursos. La mayor parte, pues, de los vicios e infracciones del orLILnamicnto cn que incurren los actos administrativos dan origen en cl OcrLcho francés, a lo que entre nosotros se denomina nulidad rclativa o ¿mulahili~lad y que en palabras de BRA1BANT
constituye la «ilegalidad normal». En esos tipos de vicios se incluyen los vicios de incompetencia (ratione loci, materia et temporis), la omisión de formalidades sustanciales, la violación de las reglas de derecho aplicables al fondo del aeto (Constitución, tratados, leyes, reglamentos, eosa juzgada asimilada a la vialaeión de la ley, principios generales del Dereeho, exclu­
,yendose de esa consideración la violación de los contratos, las convenciones

icolectivas de trabajo y las eireulares), los defectos de eausa o motivos

(inexactitud o bien defectuosa ealifieaeión de los hechos invocados eomo

motivos), la desviación de poder (détoumement de pouroir) mediante la

utilización de las potestades administrativas con finalidad diversa de aquella

por la que fue otorgada por el Ordenamiento, supuestos que, en buena

medida, HAURIOU identificaba más que de infracción de la ilegalidad como

de violación de la moralidad administrativa.

En Alemania es también tradicional la contraposición de la invalidez de los actos privados y los actos administrativos: ..mientras en el Derecho privado—como dice FLEINER—se considera generalmente nulo un negocio jurídico que incurra en cualesquiera infracción, en el Derecho público sólo se toman en consideración infracciones gravisimas de la Ley para que se produzca tal efecto Unicamente se considera nula aquella orden que carece de algún elemento jur¿dico esencial» Por su parte, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1976 establece que un acto administrativo sólo es nulo si incurre en «un vicio especialmente grave» que pueda ser apreciado en una adecuada ponderación de todas las circunstancias concurrentes. Ade­más, un acto es nulo cuando el acto es de contenido imposible; cuando haya sido dictado por órgano administrativo sin competencia territorial en relación con bienes inmuebles o relaciones jurídicas vinculadas a un determinado territorio; la falta de forma especial, cuando así lo establezca una norma (como las credenciales de nombramientos de cargos públicos 0 concesionarios) y cuando su cumplimiento supone una acción sancionada penalmente o mediante una multa administrativa, y, por último, cuando va contra las buenas costumbres. Por otra parte, se dispone que un acto administrativo no es nulo por la simple consideración de que no se hayan respetado las reglas de la competencia territorial salvo en el caso anterior; cuando haya actuado una de las personas declaradas incompatibles salvo que sea precisamente la que ha decidido el asunto; cuando no haya actuado una comisión de intervención preceptiva en la producción del acto; por último, cuando no haya colaborado en la producción del acto otro órgano administrativo cuando su intervención sea, asimismo, preceptiva (art. 44).
En Italia se distingue dentro de los actos ilegítimos—categoría que se contrapone a los inoportunos o viciados de mérito—las categorías de la nulidad aUsoluta y la anulabilidad. La categoría de los actos nulos o inexistentcs sc reserva para aquellos en que falta algún elemento esencial, citándose al respecto la incompetencia absoluta, por tratarse de funciones que pertenecen a otros poderes del Estado 0 que se ejercen sobre materias completamente extrañas a las atribuciones del órgano que dicta el acto; inexistencia del objeto, de la voluntad (violación ejercitada sobre el titular
del órgano), de la causa, del contenido (por imposibilidad o manifiesta contradicción con la ley) y por inexistencia de forma exigida ad substancia».. Los actos son simplemente anulables por incompetencia jerárquica, exceso de poder y violación de la ley, vicios que se resumen en la disconformidad del acto con el ordenamiento jundico, como venia a decir el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Por último, fuera de los supuestos de invalidez por vicios de legalidad, se alude a los actos revocables como los dictados de conformidad con la ley, pero que adolecen de algún vicio de oportunidad o mérito por no haber sido adoptados del mejor modo posible desde el punto de vista no jurfdico (ético, económico, técnico, etc.). La revocación, a su vez, puede ser de e~c tunc, con efectos similares a la anulación y la revocación ex nunc o abrogocione, para los supuestos de inoportunidad sobrevenida.
2.
LA INEXISTENCIA
Además de las categorías de la nulidad de pleno derecho, anulabilidad
irregularidad no invalidante, se plantea la conveniencia de completar el cuadro clínico de la invalidez con la figura del acto inexistente.
La aceptación de la categoría de los actos jurídicos inexistentes tro­pieza, en primer lugar, con su carácter metafísico o metajurídico, ya que «as' como en la naturaleza no hay hechos nulos, sino que los hechos ex¿sten o no existen, en el orden jur~d¿co de los actos sólo puede decirse que valen o no valen» (PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER). De otro lado, se advierte que la categoría de la inexistencia es inútil porque la teoría de la nulidad absoluta o del pleno derecho cubre hoy las necesidades a las que en su día dio cobertura la inexistencia. Por eso, como dice SANTAMARiA, el mayor escollo de la teoría de la inexistencia es su diferenciación de la nulidad, ya que, aun cuando sea posible la diferenciación teórica, en la realidad la distinción resulta prácticamente imposible porque en la mecánica judicial de aplicación del Derecho el acto inexistente posee un régimen idéntico al del acto nulo. De aquí también que la razón de la persistencia de esta categoría en la moderna doctrina se encuentre exclusivamente en consideraciones prácticas: constituir un instrumento que permite suplir las deficiencias de la construcción técnica de la nulidad, bien para introducir nuevos supuestos allí donde las nulidades aparecen tasadas, como ocurre en la Ley de Régimen Jurídico de las Adminis­traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, bien para facilitar su ejercicio procesal cuando no se reconocen los poderes de oficio para declararla o cuando la acción de nulidad se considera pres­criptible.
LEn este sentido, la jurisprudencia francesa ha utilizado la categoría

de la inexistencia de forma análoga a la del acto nulo de pleno derecho,

para impedir la eficacia de una actuación que de acto administrativo

no tiene más que el nombre y para evitar que por la fugacidad de los

plazos procesales pudieran quedar impunes las mayores irregularidades

del acto administrativo. Otra ventaja de la categoría de la inexistencia

en el Derecho francés es que permite, en el marco de la vo¿e de foit,

. su apreciación tanto por la jurisdicción ordinaria como por la adminis­

trativa, excepcionando el principio general según el cual pertenece en

exclusiva al juez administrativo la potestad de anular los actos ilegales.

En todo caso es claro que más que una categoría superior de la invalidez

[j.por encima de la nulidad absoluta viene a confundirse con ésta ante

~la falta de una regulación como la de nuestra Ley de Régimen Jurídico

~de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común.

g En la jurisprudencia española, mientras algunas sentencias afirman

la inaceptabilidad del acto inexistente y ·su carencia de efectos sin

necesidad de declaración administrativa o judicial>> (Sentencia de 29 de

mayo de 1979), otras, al igual que en la jurisprudencia italiana y francesa,

parecen asimilar el acto inexistente al acto radicalmente nulo en supuestos

de incompetencia manifiesta (Sentencia de 11 de mayo de 1981), pero

sin que en ningún caso lleguen a establecer un régimen jurídico dife­

renciado, es decir, un tercer grado de invalidez superior al de la nulidad

de pleno derecho (Sentencias de 4 de marzo de 1981 y 21 de noviembre

de 1983).

S. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO.

ANALISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES

El acto nulo de pleno derecho—en su versión ideal, que la realidad

jurisprudencial, como se verá, relativiza en gran manera—es aquél, como

queda dicho, que, por estar afectado de un vicio especialmente grave,

ilo deb~ producir efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en

cualquier momento sin que a esa invalidez pueda oponerse la subsanación

del defecto o el transcurso del tiempo.

Ahora bien, ¿cuáles son esas causas o infracciones de mayor gravedad

que determinan la nulidad radical? Doctrinalmente se ha respondido

a esta cuestión con diversos criterios: el de la apariencia u ostensibilidad

del vicio; el de la carencia total de un elemento esencial (que determinaría

la nulidad radical frente a la anulabilidad en que el elemento existe pero

se encuentra, no obstante, viciado) o bien su contradicción con el orden

público, de forma que sólo las infracciones que afectan de manera especial a éste exigirían un tratamiento particularizado, que ampliaria las potes­tades de enjuiciamiento del Tribunal para anular el acto contrario al ordenamiento. El concepto de orden público es por lo demás uno más de los numerosos estándares o conceptos jurídicos indeterminados que nuestro ordenamiento reconoce, y cuyo uso resulta imprescindible, como son los de justo precio, probidad, etc. (SANTAMARIA).
Frente a estos criterios más generales y flexibles que, en definitiva, remiten al juez, a la vista de las circunstancias concretas de la impugnación de un acto, la tarea de calificar la nulidad de pleno derecho, el artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común relaciona, como se expuso, los supuestos en que concurre ese vicio especialmente grave.
A) Actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional
Este supuesto, como se dijo, ha sid~o introducido por la reforma de 1992, con la intención, sin duda, de reforzar la protección de los derechos fundamentales, la cual ya goza de una especial garantía procesal a partir de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección de los Derechos Fundamentales, y del recurso de amparo regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Dos cuestiones de interés se suscitan aquí: la determinación de esos derechos y libertades y de su contenido esencial, y las incidencias, en segundo lugar, de esa declaración de nulidad de pleno derecho sobre el proceso especial de protección y el recurso de amparo.
Sobre la tabla de derechos y libertades a que afecta este precepto, según disponen los artículos 53.2 y 161.1 de la Constitución, hay que remitirse al artículo 14 de la Constitución y a los derechos consignados en la Sección 1 del Capítulo II del Título I.
En la determinación del contenido esencial de esos derechos y liber­tades la cuestión se presenta harto confusa. Según el Tribunal Cons­titucional la búsqueda de ese contenido debe hacerse interrogándose por la naturaleza jurídica del derecho en cuestión, por la concepción gene­ralizada que de él tiene la doctrina con independencia de su regulación jurídica concreta. Desde ese ángulo, el contenido esencial de un derecho está constituido por aquellas facultades o posibilidades de actuación que lo hacen reconocible como tal y sin las cuales quedaría desnaturalizado, pasando a ser acaso, un derecho de otro tipo. Ahora bien, esa abstracta
indagación ·ser referida—dice el Tribunal—al momento histórico de que en cada caso se trate y a las cond¿ciones inherentes en las sociedades democráticas» Esa vía debe complementarse con una segunda, consistente en la detección de los intereses jurídicamente protegidos que dan vida al deFecho. En este sentido, se robasa el contenido esencial de un derecho cuando se limita de tal manera que el derecho resulta impracticable, dificultándose su ejercicio más allá de lo razonable o queda despojado de la necesaria protección (STC 11/1981, de 8 de abril; 37/1987, de 26 de marzo, y 196/1987, de 11 de diciembre).
La inclusión de este 'supuesto, que es un supuesto material de infrac­ción del ordenamiento, no formal, como casi todos los demás vicios que originan la nulidad de pleno derecho, supone una cierta desnaturalización de esta categoría, que estaba configurada como una categoría asimilable o muy cercana a la inexistencia. Por esta vía material se ampliará nota­blemente la invocación de la nulidad de pleno derecho y un primer efecto incidirá sobre el perentorio plazo que el artículo 115.1 de la ~CA establece para interponer el recurso contenciosoadministrativo especial y lo mismo cabe decir del recurso contenciosoadministrativo ordinario y de amparo, que quedarán en entredicho y sin valor si el recurso tiene como fun­damento la violación de un derecho 0 libertad fundamental. Ello obligará a corregir la doctrina del Tribunal Supremo que, no obstante admitir que estos derechos y libertades son permanentes e imprescriptibles, no reconoce igual imprescriptibilidad a la acción para ejercitarlos en cada caso concreto (Sentencia de la Sala de Revisión de 4 de febrero de 1980). La reforma legal afecta, pues, a la imprescriptibilidad de la acción y, consiguientemente, a los plazos para interponer los recursos contencio­soadministrativos, posibilidad reformadora que ya había anticipado el Tribunal Constitucional de alguna manera al declarar que «tanto en aras de la seguridad jur¿dica como para asegurar la protección de los derechos ajenos, el legislador puede establecer plazas de prescripción determinados para las acciones utilizables frente a una vulneración concreta» (STC 13/1983, dé 23 de febrero, 10 y 15/1985, de 28 de enero y 5 de febrero, res­pectivamente).
~ B) Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente
fEn la exégesis de este concepto anulatorio el Tribunal Supromo reitera

con otras palabras (palmaria, clara, evidente, terminante, notoria, etc.)

la misma idea de la ostensibilidad de la infracción, criterio, sin embargo,

poco fiable porque lo que para unos puede ser un vicio de incompetencia

por razón de la materia y del territorio

más que evidente, para otros no lo será (SANTAMARIA). Por ello resulta conveniente analizar la jurisprudencia, distinguiendo diversas clases de incompetencia en función de la materia, el territorio y la jerarqu~a del órgano.

Es manifiesta la incompetencia por razón de la materia cuando se invaden las competencias de otros poderes del Estado como el judicial o el legislativo (Sentencias de 22 de febrero de 1966 y 20 de mayo de 1968). También cuando las competencias ejercidas corresponden por razón de la materia o del territorio a otro órgano administrativo siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente, clarividente y palpable, de forma que salte a primera vista, sin necesidad de un esfuerzo dialéctico o de una interpretación laboriosa (Sentencias de 28 de abril de 1977, 13 de febrero de 1978, 14 de mayo de 1979 y 23 de marzo de 1984).
Respecto de la incompetencia jerárquica, el Tribunal Supremo la excluyó, en principio, del concepto de incompetencia manifiesta y por tanto de la nulidad de pleno derecho, en base a que el vicio de incom­petencia puede ser convalidado cuando el órgano competente sea superior jerárquico del que dictó el acto convalidado (art. 67.3 de la Ley de Régi­men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi­nistrativo Común). Sin embargo, este criterio legal no es siempre de recibo por cuanto las incompetencias jerárquicas que podrán ser con­validadas, y por ello excluirse de la nulidad de pleno derecho, serán únicamente las que ofrezcan dudas sobre el grado de la jerarquía y, quizás, las menos graves, como aquellas, en que el superior resuelve por avocación los asuntos atribuidos al inferior; pero no los casos inversos de flagrante y grave incompetencia jerárquica, como, por ejemplo, si un director de un Instituto de Enseñanza Media expide un título de doctor o un Ministro acuerda la separación definitiva de un funcionario, sanción que está claramente reservada al Consejo de Ministros. Así lo ha estimado también en alguna ocasión el Tribunal Supromo (Sentencia de 19 de abril de 1979).
En definitiva, pues, la «incompetencia manifiesta» no queda reducida en la versión jurisprudencial a los supuestos de incompetencia por razón de la materia y del territorio, pues incluye la incompetencia jerárquica, pero limitadamente a los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia para el interés público o para los administrados, y que no es sólo la que aparece de modo patente y claro (Sentencias de 24 de mayo de 1968, 30 de marzo de 1971 y 6 de febrero de 1985).
C) Actos de contenido imposible
Los supuestos de actos con contenido imposible se deben más a razo­namie~tos lógicos de la doctrina que a experiencias reales resueltas por la Jurisprudencia, no siempre afortunada cuando ha utilizado este con­cepto para declarar la nulidad absoluta. Así, y supuesto que el contenido de los actos puede hacer referencia a las personas, a los objetos materiales y al elemento o situación jurídica, se alade a una imposibilidad por falta del substrato personal (nombramiento de funcionario a una persona falle­cida); por falta del substrato material, como cuando la ejecución de lo que el acto impone es material o técnicamente imposible; y por falta del substrato jurídico, como pudiera ser el caso de la revocación de un acto administrativo ya anulado (SANTAMARIA).
Por su parte, el Tribunal Supremo, en las pocas ocasiones que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este supuesto, además de equi­parar este concepto con el artículo 1272 del Código Civil, que, a propósito del objeto de los contratos, prohibe que puedan serlo «las cosas o servicios imposibles» (Sentencia de 3 de junio de 1981), refiere la imposibilidad de contenido de los actos administrativos a la imposibilidad natural, física y real, pretextando que la jurídica equivale a la mera ilegalidad a que se refieren el art~culo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y el artículo 170.2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa (Sentencias de 3 de junio de 1978 y 27 de marzo de 1984). En otras ocasiones, ha equiparado acto de contenido imposible con acto ambiguo o ininteligible y por ello inejecutable (Sentencia de 6 de noviembre de 1981).
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| B) Actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta
Obviamente este supuesto se refiere a los delitos que pueda cometçr ~. la autoridad 0 el funcionario con motivo de la emanación de un aeto ;~ administrativo, pues la Administraeión eomo persona jurídica no puede ser sujeto activo de eonduetas~delictivas. Por lo demás, el concepto de acto constitutivo de delito debe comprender toda incriminación penal de una conducta y también, por consiguiente, de las faltas. En todo caso debe tratarse de una conducta tipificada en el Código Penal o en las
~ leyes penales especiales, no bastando que el hecho pueda constituir, úni­I camente, una infracción administrativa o disciplinaria.

A propósito de la relación temporal del acto con la infracción penal se distinguen los actos de contenido delictivo en que el acto es anterior a la comisión del delito—como cuando se ordene la realización de una conducta tipificada en el Código Penal (por ejemplo, la orden de que se practique una detención ilegal)—de los actos delictivos en sí mismos, en que el elemento penal es coctáneo a la producción del acto, como ocurre eh; los delitos cuyo sujeto activo son las autoridades y funcionarios; el tercer supuesto lo constituyen los actos viciados por un delito en que el factor determinante de la responsabilidad criminal se produce en un momento lógico anterior a la producción del acto, cooperando de manera determinante en su aprobación, como los viciados por un delito de fal­sedad, sin el cual el acto no se hubiera producido, o los dictados por cohecho (SANTAMARIA). En todos estos casos el acto administrativo debe ser anulado una vez firme la sentencia penal.

Pero la cuestión más compleja que plantea este supuesto es el de si la calificación delictual del acto cuya nulidad se pretende declarar debe hacerse por los Tribunales penales o si cabe que la realice la Admi nistración al resolver los recursos administrativos o los Tribunales Con­tenciosoadministrativos como presupuesto de sus sentencias anulatorias del acto.